论同罪余罪自首的刑法规范

阮兴文

（云南行政学院 云南 昆明 650111）

刑法确立自首制度，是各国刑法奖励政策的理性选择，具有十分重要的司法实践价值。我国也不例外。我国《刑法》第六十七条对自首制度作出了明文规定。结合司法实践经验和需要，我国“两高”先后出台了相关司法解释。自首制度的确立和完善，是我国社会法治文明化水平不断发展的结晶，符合刑法向轻型化、人性化和现代化方向发展的国际大趋势。然而，目前我国对自首制度的理论研究和司法实践还存在较大争议，尤其是同罪余罪的自首问题亟待加强研究。

一、同罪余罪及其自首之辨

所谓同罪余罪，是指司法机关在处理行为人相关犯罪，还有未被司法机关发现、掌握或者处理的本人其他同种罪行。从该定义可知，同罪余罪至少具有如下基本法律特征：一是已被处理与未被处理的犯罪属于同种具体犯罪。这里的同种犯罪不是指类罪，而是指狭义的具体罪名的同罪，即刑法典分则部分规定的各种具体罪名，譬如贪污罪、受贿罪或者盗窃罪等。二是同罪余罪是本人实施的一次（含本数）以上同种具体犯罪中已处理部分以外的剩余未处理部分犯罪。一种情形是行为人仅实施了一次犯罪，其中部分犯罪被司法机关发现、掌握并处理，剩余部分未被发现。如某人一次受贿500万，司法机关只发现、掌握和处理了200万，剩余300万没有被发现。另一种情形是行为人数次犯同种罪行，司法机关只发现、掌握和处理了其中几次，剩余几次未被发现。如某人受贿10次，司法机关只发现、掌握和处理了其中的5次，剩余5次未被发现。三是同罪余罪可能是行为人实施的多种犯罪同时并存的同罪余罪。如某人同时犯有贪污罪、受贿罪等，并且同时存在第二种情形中描述的犯罪情形。

目前，对于同罪余罪的自首，学界和司法部门存在较大争议，莫衷一是，尤其是“两高”的司法解释，明确否定同罪余罪成立自首。如《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称法释〔1998〕8号《解释》）规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”又如《最高人民法院 最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称法发〔2009〕13号《意见》）规定，“犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的，”以自首论。[1][2]由此可见，“两高”司法解释都是间接否定犯罪分子供述同种罪行成立自首的。

笔者认为，一概否认同罪余罪成立自首的做法是不明智的。由于得不到自首认定的奖励性待遇，只会使犯罪分子千方百计极力掩盖自己的同罪余罪而不愿意主动供述。如果犯有同罪余罪的犯罪分子长时期不被发现和处理，对社会稳定来说无疑是一大不安全隐患。这与我国《刑法》设立自首制度的立法本意也是背道而驰的，更不能很好地发挥刑法预防与惩罚犯罪的价值功能。因此依法认定同罪余罪可以成立自首明显利大于弊，重新检视我国自首制度将是一种必然的选择。

二、对刑法自首制度的再认识

我国《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”

根据该条规定，我国《刑法》的自首分为一般自首和以自首论的特别自首。对于一般自首需要同时满足两个要件：一是自动投案。何为自动投案？对此目前我国相关司法解释作出了有利于当事人的较宽松规定，即只要是出于本人的自愿主动、甚至是家属亲友的规劝而前往投案的都成立，至于司法机关是否已掌握犯罪嫌疑人或者其犯罪事实并不影响自动投案的成立。如上文法释〔1998〕8号《解释》第一条第一项所规定，所谓自动投案，是指嫌疑人或者犯罪事实尚未被司法机关发觉，或者虽被已经被发觉，但是嫌疑人尚未受到讯问，也未被采取相应强制措施时，积极主动向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。嫌疑人向城乡基层组织、所在单位或者其他有关负责人员投案的；嫌疑人因伤、因病或者为了减轻犯罪后果而先行委托他人代为投案，或者先以打电话等方式投案的；司法机关尚未发觉其罪行，仅因形迹可疑而被司法机关或者有关组织教育、盘问后，主动交代自己犯罪事实的；嫌疑人犯罪后逃跑，但在被司法机关通缉、追捕过程中主动投案的；经查实嫌疑人确已准备前去投案，或者正在前去投案途中而被公安机关捕获的，也应当视为是自动投案。另外，并非是出于嫌疑人的主动，而是经亲友规劝、陪同去投案的；或者公安机关通知嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将嫌疑人送去投案的，也应当视为是自动投案。

又如上文法发〔2009〕13号《意见》第一条所规定，犯罪事实或者嫌疑人尚未被办案机关掌握，或者虽然已经掌握，但是嫌疑人尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，也是自动投案。另外，嫌疑人向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，也应当视为是自动投案。

二是如实供述自己的罪行。这里强调的是要如实供述自己的主要犯罪事实，至于供述的是同罪还是异罪并不在本条规定的应有含义之内。换言之，按照法律理解和适用需要满足周延性的解释标准，自己的犯罪当然应当包括同罪与异罪。因此只要投案者如实供述出自己的主要犯罪事实，不论其供述的是同罪还是异罪，就完全符合本条款规定的应有含义而成立自首。

对于以自首论的特别自首则只需要具备一个条件即可，即如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。特别自首强调的是如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。如果司法机关已经掌握了他的其他犯罪事实，则已经没有自首的法律价值了。因为在特别自首的情形下，其人身已处在司法机关的掌控之中，并且犯罪事实已被司法机关掌握，即使其不如实供述自己的犯罪事实，司法机关也能根据侦查或者调查掌握的证据完成对其犯罪的指控和刑事责任的追究。因此在特别自首中，当事人如实供述的应当是司法机关还未掌握的本人其他罪行。与前款解释同理，本人其他罪行当然也应当包括本人所实施的同罪与异罪。

另外，为了进一步鼓励犯罪分子自首，上文法发[2009]13号《意见》第一条第四款明文规定：即使没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。因此，从“两高”司法解释的规定精神看，也是欲最大化地发挥自首制度的激励和奖励功能。

但是，目前“两高”司法解释将“本人其他罪行”解释为本人其他不同种罪行，明显属于变相缩小解释，有悖司法解释的权限规定，且也不符合法律条文文义解释的标准和要求。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》之规定，其一，凡是属于法律本身需要明确界限范围或者补充规定的，应当由全国人民代表大会常务委员会进行立法解释。其二，凡是属于人民法院审判工作中具体应用法律的相关问题，应当由最高人民法院进行解司法释；凡是属于人民检察院检察工作中具体应用法律的相关问题，应当由最高人民检察院进行司法解释。如果“两高”的司法解释有原则性分歧的，应当报请全国人民代表大会常务委员会解释或者作出决定。其三，如不属于审判和检察工作中其他法律的具体应用问题，应当由国务院及主管部门进行行政解释。由此可见，“两高”只能就审判和检察工作中具体应用法律问题作出相应司法解释，无权就法律条文本身需要进一步明确界限或作补充作出任何解释。我国《刑法》第六十七条规定的“本人其他罪行”，明显属于需要明确界限和作出补充规定的立法内容，只有全国人民代表大会常委委员会有权解释。

事与愿违，目前“两高”关于自首的司法解释恰恰不利于自首制度应有激励价值功能的有效发挥。其中的道理很简单，因为在特别自首的情形下，司法机关虽然已经掌握了其部分犯罪事实，并且可以顺利完成对其犯罪的指控和刑事责任的追究。但是对于司法机关还未掌握的其他罪行的指控和追究则是无从谈起的。如果《刑法》的立法本意是将“本人其他罪行”限定为其他不同种罪行，那等于说，你即使是供述了自己的同罪余罪也是白说，不仅不能认定为自首，反而要从严加重刑罚。那么作为一个有理性思维的正常人来说，谁还会主动去供述自己的同罪余罪呢？这与鼓励犯罪分子不要供述自己的同罪余罪别无两样。至此，这种解释完全背离了我国《刑法》设定自首制度鼓励犯罪分子自首的应有法律价值。因此，“本人其他罪行”应当解释为包括本人的同罪余罪和异罪余罪。唯有如此，该款刑法规范的应有鼓励价值才能正常发挥作用。

三、否定同罪余罪成立自首有悖法律基本原则

目前“两高”司法解否定同罪余罪成立自首，不仅有悖我国《刑法》设立自首制度的宗旨和本意，也根本违反了刑法罪刑法定基本原则和法律保留与法律优先的立法基本原则，完全不利于刑法自首制度积极价值功能的有效发挥。

罪刑法定基本原则的本质内涵是，“无法律则无刑罚，无犯罪则无刑罚，无法律规定的刑罚则无犯罪。”[3]是否构成自首，直接关乎犯罪分子的定罪量刑，关乎犯罪分子的基本人身自由甚至生命权，因此涉及自首的任何内涵和外延只能由《刑法》才能规定，并且只能按照《刑法》条文的已有规定作出合法性解释，而不是任意做出缩小或者扩大解释。反之，任何这样的缩小或者扩大解释都是不符合自首的内涵和外延的，最终也是有悖罪刑法定基本原则而无效的。

根据我国《立法法》关于法律保留和法律优先的立法基本原则规定：“下列事项只能制定法律：（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。”“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”刑罚的自首制度当然属于法律保留和法律优先的范畴，所以只能由《刑法》作出规范，任何超出刑法规范的立法和司法解释都是违反该基本原则规定而无效的。

因此，“两高”司法解释否定同罪余罪成立自首，明显是对《刑法》自首制度的任意曲解，不是严格贯彻执行刑法规定的司法行为，也远远超出了司法解释本身的规定权限范围。在刑事司法实践中，司法机关应当对该解释规定依法排除适用，并及时修改有关自首制度的相关司法解释条文。

四、同罪余罪自首的刑法规范

“惩前毖后治病救人”，历来是我国刑事政策的基本指导思想。我国《刑法》设立自首制度的价值意义在于给犯罪后愿意悔过的人提供改过的机会，也是实现刑法预防与惩治犯罪和贯彻宽严相济刑事政策的有效举措。在刑事司法实践中，自首制度本身具有的极大激励和奖励功能，促使犯罪分子弃恶从善，主动选择自首，积极接受法律的审判，这不仅有利于案件的及时侦破和有效惩罚犯罪，也为犯罪分析提供了改过自新、重新做人的机会，而且将会大大节约宝贵的司法资源，尤其是在“一对一”的贿赂性犯罪中，当没有其他证据线索时，当事人的自首往往成为案件得以侦破的唯一突破口。因此，根据我国《刑法》关于自首制度的立法要义，对于同罪余罪的供述，只要其符合《刑法》关于自首的立法规定，同样应当依法认定为自首，包括成立一般自首和以自首论的特别自首。

根据一般自首的自动投案和如实供述自己的罪行两个构成要件，只要当事人的行为满足这两个构成要件，依法就应当认定其行为成立一般自首。具体情形包括但不限于：犯罪分子被执行刑罚期满后，以及被判处缓刑、假释、保外就医等情形后，又自动投案，如实供述自己的同罪余罪的，都应当依法认定其成立一般自首，并按照一般自首的规定量刑处罚。根据特别自首的如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的条件要求，只要当事人的同罪余罪还未被司法机关掌握，其自愿主动向司法机关如实供述出其同罪余罪的，依法就应当认定其成立特别自首，并按照特别自首的规定量刑处罚。

目前，针对职务犯罪，我国预防和惩治腐败的法律制度做出了重大调整，特别是国家监察制度的确立和国家《监察法》的制定出台，用新的留置调查措施替代了原先的“两规”、“两指”调查措施，如被调查人在调查期间积极主动配合调查，真诚认罪悔罪，并积极退赃减少和避免损失的，同样可以得到与《刑法》自首制度规定一样的处罚待遇。如《中华人民共和国监察法》第三十一条规定：“涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚，有下列情形之一的，监察机关经领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议：（一）自动投案，真诚悔罪悔过的；（二）积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的；（三）积极退赃，减少损失的；（四）具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的。”另外，2018年10月26日表决通过的十三届全国人大常委会《关于修改刑事诉讼法的决定》，完善了刑诉法与监察法的衔接机制，进一步完善了刑事案件认罪认罚从宽制度。

因此，随着我国反腐败实践的深入推进和国家监察体制改革的与时俱进，宽严相济的刑事政策应当得到进一步发展和体现，《刑法》自首制度也应当得到正确理解和全面适用，尤其是关于自首制度的相关司法解释应当及时修改完善，做出符合立法精神和客观实际需求的回应。

综上所述，同罪余罪的自首内容，本应是我国《刑法》第六十七条关于自首刑法规范的题中应有之意，“两高”应当依法全面正确做出合乎刑法规定精神的解释，而不是作出任意缩小或者扩大其内涵和外延的解释。因此为了充分体现罪刑法定原则和自首制度的激励和奖励功能，实现量刑的科学性、合理性和法治化，对于同罪余罪的自首问题，无论是一般自首还是特别自首，在具体量刑时，均应当予以确认和体现，以充分体现我国《刑法》自首制度的极大价值功能。