境外追赃之直接追回运行机制研究

裴兆斌，翟姝影

(大连海洋大学海洋法律与人文学院,辽宁 大连 116023)

在经济全球化背景下，腐败犯罪越来越表现出组织化、国际化的趋势，腐败犯罪分子利用各国法律制度的差异进行跨国犯罪，转移大量资产，不仅极大地损害了国家管理秩序和经济利益，还影响了国家间的友好合作关系。反腐败是各国面临的一项重大任务，也是当代国际社会的潮流与共识。[1]2003年通过的《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)是世界上第一部专门为打击腐败犯罪而制定的公约，规定了一套详细、权威的境外资产追回机制。其中，第53条规定了资产直接追回方式，为世界各国拓宽了境外追赃的路径。但在实践中，通过直接方式追回境外资产还需依据各缔约国的国内法律制度以及其签署的国际合作协议来具体落实。党的十八大以来，一场史无前例的追逃追赃风暴在我国掀起，反腐败追逃追赃被纳入反腐败工作总体部署。2014年以来，国家开展了猎狐、天网系列行动，并通过了《北京反腐败宣言》(1)《北京反腐败宣言》是2014年APEC部长级会议上通过的一项反腐败合作宣言，并成立APEC反腐执法合作网络，旨在与亚太各国加大追逃追赃等合作，携手打击跨境腐败行为。，反腐败之网越织越密，我国向全世界展现了反腐败的决心，国外不再是腐败犯罪分子的“避难天堂”。我国虽然于2005年正式批准加入《公约》，但是目前国内还缺乏一套完整的境外追赃的直接追回运行机制，导致《公约》的规定未能在我国完全落实到位。在这样的现状下，完善国内境外追赃的直接追回运行机制成为我国的迫切之需。

一、境外追赃之直接追回方式的一般理论

(一)《联合国反腐败公约》直接追回方式规定的产生背景

追逃与追赃是打击跨国腐败犯罪工作的两大主题。追逃的对象是人，是指将逃往国外的腐败犯罪分子遣返回国，通常采用的方式是引渡；追赃的对象是资产，是指一国将被非法转移至境外的资产通过某种形式加以追回。《公约》生效以前，境外追赃的方式通常是伴随引渡来完成资产的移交，也可以称为“对物的引渡”。可以认为这种“对物的引渡”是引渡制度的一种附属性措施，若一国未能将犯罪嫌疑人或者被告人引渡回国，那么腐败犯罪资产也无从追回。随着全球化、信息化的不断加速，腐败犯罪的表现形式呈现出跨国化、组织化、多样化的特征，“追赃”附属于“追逃”的方式已经无法满足现实所需。为了能够更有效地追回腐败犯罪资产，欧洲理事会于1999年通过了《欧洲反腐败民法公约》，该公约创设了对于腐败犯罪资产可适用的不附属于“追逃”的一种民事损害赔偿原则。经合组织于2000年通过的《禁止在国际商业贸易中贿赂外国公职人员公约》第3条中也有“对贿赂犯罪可以采取民事制裁”的规定。自此之后，通过民事途径追回境外资产这种方式逐渐被世界各国所接受，也有了成功的案例，如尼日利亚追回萨尼·阿巴查集团腐败资产案等。

为了给世界各国提供具体的境外追赃依据，以满足各国的实践需求，《公约》规定了腐败犯罪资产返还机制，其中第53条规定了资产直接追回制度，即资产来源国可以通过公约允许的某种方式向资产所在国主张权利，将资产追回。这一制度改变了以往在国际刑事司法合作中，只重视犯罪人的引渡和其他诉讼程序中的司法协助，而忽视对请求国财产利益保护的尴尬局面。[2]伊拉克“石油换食品”案是适用《公约》规定的典型案例。2008年6月，伊拉克政府向多国的公司和个人提起民事侵权之诉，要求获得赔偿。

尽管《公约》并不具有强制性，但却为各缔约国提供了通过直接追回方式追回境外资产的指导原则。直接追回方式不需要以刑事判决为基础，只需要证明资产来源国对境外腐败资产享有合法所有权，这无疑给追赃工作带来了便利。同时，这种途径一般不涉及国家主权问题，主要是关于财产的返还问题。因此，这项指导原则被各缔约国广泛接受。

(二)境外追赃之直接追回方式的涵义与法律特征

1.境外追赃之直接追回方式的涵义

所谓境外追赃之直接追回方式，是指在《公约》缔约国之间，若某一缔约国发现其资产由于腐败犯罪被转移至其他缔约国，则该资产来源国可以通过《公约》允许的某种方式向资产所在国主张权利，将该资产追回。[3]《公约》规定了以下三种直接追回方式：

第一，提起民事确权之诉。《公约》第53条第1款规定：“采取必要措施，允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼，以确立对通过实施根据本条约确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权。”这种方式可以称为“确权诉讼”。根据这一规定，资产来源国取得对被转移至另一缔约国的资产享有所有权的证据后，向资产所在国法院提起民事诉讼，要求确认资产所有权。这是《公约》的一大创新，赋予国家作为原告参加国际民事诉讼的权利。

第二，提起侵权之诉以获得赔偿或补偿。《公约》第53条第2款规定：“采取必要措施，允许本国法院命令实施了根据公约确立的犯罪的人向受到这种犯罪损害的另一缔约国支付补偿或者损害赔偿。”这种方式是一种侵权之诉，是为了解决实践中存在的资产灭失或者其他可能无法追回的情形而创设的。法院命令犯罪人向受害国支付补偿或损害赔偿，通常以受害国向法院提出请求为前提。[4]根据这一规定，资产来源国以被害人的身份向资产所在国法院提起诉讼，要求腐败犯罪分子对因其腐败犯罪行为造成的损害予以赔偿或补偿，这种赔偿或补偿的主张可以发生在刑事附带民事诉讼程序中，也可以发生在民事诉讼程序中。

第三，没收时主张合法所有权。《公约》第53条第3款规定：“采取必要的措施，允许本国法院或者主管机关在必须就没收作出决定时，承认另一缔约国对根据本公约确立的犯罪而获得的财产所主张的合法所有权。”根据这一项规定，资产来源国作为善意第三人，当其发现腐败犯罪资产在资产所在国进入没收程序时，可以提出对该笔资产的所有权属证明，证明其合法所有权，并且要求作出没收决定的法院或者主管机关返还资产。提出的时间可以是即将面临没收、正在没收时，也可以是已经被没收。这种方式较为简单，资产来源国只需提供犯罪资产的所有权证明，因此也被称为简易返还程序。

从上述规定可以看出，第一种方式和第二种方式是一种诉讼程序，而第三种方式是非诉程序。第一种方式属于民事确权之诉；第二种方式属于侵权之诉；第三种方式的特殊之处在于资产来源国提出民事权利指向的对象不仅有资产所在国法院，还有主管机关，这种承认在资产被没收之前或者之后均可作出。

2.境外追赃之直接追回方式的法律特征

从上述《公约》的规定可以看出直接追回方式具有以下法律特征：第一，从主体上看，直接追回方式的适用主体是批准加入《公约》的主权国家。因此，并不是任何国家都能成为直接追回的主体，一个公约缔约国想要追回资产时，若被请求国不是《公约》的缔约国，两国之间也尚未达成相关合作协议，则适用此种方式可能遭到资产所在国的拒绝。一般来说，请求国一般是资产来源国或流出国，被请求国一般是资产所在国或者流入国，资产流经国一般不被认为是被请求国。第二，从时间上看，直接追回方式的行使一般发生在请求国尚未对犯罪资产作出没收决定的情形下。若请求国对某一腐败犯罪资产已经作出了没收的决定(如在缺席审判中，判决被告人犯有腐败犯罪并且对其违法所得予以没收的情形)，则该资产的所有权已经被处置，也没有必要再运用直接追回方式，因为资产来源国可以直接发出没收令，请求资产所在国对该资产予以执行，这是《公约》第54条规定的间接追回方式。第三，从实体上看，三种直接追回方式的核心均在于所有权确定问题。第一种方式是通过直接提起民事诉讼来确认合法所有权；第二种方式是作为受害人通过证明腐败犯罪对其造成的损害来要求赔偿或者补偿，是一种侵权之诉；第三种方式是在非诉程序中通过提供资产所有权证明的方式主张善意第三人的合法权益。第四，从程序上看，直接追回措施是一种民事追回措施，是请求国或以诉讼的方式或以非诉的方式对财产所有权予以证明，要求被请求国法院或相关主管机关确认财产所有权归属，这一程序中不以请求国法院对犯罪嫌疑人作出刑事判决或对资产作出没收决定为前提。

(三)境外追赃之资产直接追回方式的利弊

1.直接追回方式的优点

直接追回方式可以视为是一种民事追回方式，需遵循民事法律制度的基本原则与程序，那么其优点体现在民事诉讼法律制度与刑事诉讼法律制度的差异之中。第一，对于受害人来说，采用直接追回方式可以较为容易地收集用来提起民事诉讼的证据。因为民法调整的是平等主体之间的人身和财产关系，世界各国的公民都有权对自己的财产进行占有、使用、收益和处分。这可以有效应对通过刑事方式追回境外资产中可能遇到的刑事司法审查不通过的情形。第二，在举证责任的要求方面，民事诉讼远低于刑事诉讼。刑事诉讼注重证据的充分性，以“排除一切合理怀疑”为证据标准。而民事诉讼的证明则只要求达到“优势证明”标准即可，[5]法官注重的是事实的或然性，证据无需达到很高的标准，具有较高或然性证据的一方会得到法官的采信。因此，在境外追赃之直接追回过程中，只要请求国能够提出证据，证明对腐败资产享有合法所有权，并且证明犯罪嫌疑人的腐败犯罪行为与资产有因果关系，便很可能获得胜诉。第三，民事诉讼可以缺席审判。并不是所有国家都确立了刑事诉讼缺席审判制度，并且刑事缺席审判需要满足一定的条件。而民事诉讼缺席审判制度已经被绝大多数国家所确立，那么，尽管腐败犯罪分子未到案，也未经过刑事审判，仍然可以通过直接追回方式追回境外资产。第四，民法的适用范围更广、判决的执行更容易。受政治、经济以及文化等因素的影响，各国的刑事法律制度存在犯罪构成要件、类型、量刑标准等方面的差异，可能导致资产不能顺利追回。例如，某一犯罪行为在某一缔约国属于犯罪，在另一缔约国不属于犯罪。而民法基本原则在全球范围内达到了基本统一，民法涵盖的范围更加广泛，民事追回途径不需要像刑事诉讼那样要经过严苛、复杂的程序。同时民事诉讼体现为合法民事权益的实现，民事裁决的执行几乎被世界各国所允许。第五，民事程序中的财产保全制度有利于防止腐败犯罪分子转移财产。大多数国家的民事法律制度中均有关于财产保全的规定。在民事诉讼中，受害人可以提起诉前或者诉中财产保全的请求，这种财产保全能够迅速达成，因为其并不需要通过国际司法协作程序便可以使境外资产得以控制，以防止腐败犯罪分子进一步转移财产。

2.直接追回方式的弊端

尽管直接追回方式具有如上优点，其在实践中也存在弊端。第一，国家主权问题。《公约》中规定的提起民事诉讼或者启动非诉程序的主体是国家,这一主体的规定是公约的一大突破。但这时双方当事人并不像普通的民事诉讼一样处于平等的法律地位，而是将一国置于另一国的司法管辖之下，这很可能与国际法上的国家管辖豁免原则相冲突。第二，管辖问题。在直接追回方式中，原告的诉求是主张位于他国的资产的所有权，英美法系国家的法官关心的是当事人权益的合法性，并不关心财产的来源，为避免可能产生不必要的责任，法官可能会以“不方便法院”原则为由拒绝行使管辖权。第三，诉讼周期问题。直接追回方式涉及到国际民事诉讼，原告应到境外提起诉讼，由于各国审理期限不同，还要经过取证、移交、执行等程序，导致诉讼周期通常很长，有时可能尚未提起诉讼或者尚未审理终结，资产就已经被转移了。第四，证据问题。“谁主张，谁举证”的民事证据原则要求原告负有证明自己的诉求的责任，同时要想获得胜诉，其收集的证据的或然性应当高于被告。腐败犯罪通常具有隐蔽性，这加大了原告获取证据的难度，同时被告基于其享有的民事诉讼的平等主体地位，通常利用各种手段极力证明资产属于自己合法所有，甚至编造证据。第五，成本问题。通过直接追回方式追回境外资产属于境外民事诉讼，其相比国内民事诉讼要花费更多的费用，除了律师费、诉讼费、保证金以外，跨国诉讼的差旅费也是一个不小的数字，还要面临着败诉的风险。

二、我国境外追赃之直接追回方式运行机制的现状

(一)主体现状

境外追逃追赃案件在办理过程中涉及面很广泛，案情通常很复杂，涉及到多个国家的法律制度以及司法合作等问题，需要国家整合各个部门的利益，凝聚力量，形成通力配合、协调合作的机制，同时需要和被请求国达成良好的国际合作，在被请求国的协助下追回境外资产。

自2014年我国全面展开反腐败追逃追赃工作以来，中央反腐败协调小组成立了国际追逃追赃办公室，形成了由中央反腐败协调小组统一领导,中央纪委、公安部、最高人民检察院、最高人民法院、司法部、外交部、国家安全部、中国人民银行等8个部门协同配合的反腐败追逃追赃工作机制。2018年10月26日，我国《国际刑事司法协助法》出台，其中第6条规定国家监察委员会也是国际司法协助的主管机关，赋予其在腐败案件中国际合作和刑事司法协作的职能。中央反腐败协调小组国际追逃追赃办公室在部署“天网2019”行动中明确由监察委牵头负责开展职务犯罪专项活动，公安部牵头开展“猎狐”专项活动，最高人民法院牵头开展非法所得没收程序追赃专项行动。

综上，目前我国参与境外追赃的主体主要有公安、检察、监察、法院等部门，但是我国没有明确规定境外追赃之直接追回方式的主体，也没有将直接追回与间接追回方式的主体区分开来。

(二)程序现状

根据《公约》的规定，三种直接追回方式分别需要遵循以下程序：第一，提起民事确权之诉的程序。首先，请求国搜集对腐败犯罪资产享有合法所有权的证据；其次，请求国作为原告向被请求国法院提起民事诉讼，主张对该资产的所有权；再次，被请求国法院对原告提供的证据予以审查；最后，被请求国法院作出裁判，确定所有权或者产权。第二，申请赔偿或者补偿的程序。首先，请求国向被请求国法院提出赔偿或者补偿的请求；其次，被请求国法院依据本国的法律对该请求事项进行审查；最后，若该请求符合赔偿或补偿的条件，被请求国法院作出被告对请求国予以赔偿或补偿的判决。第三，简易返还的程序。首先，资产所在国法院或者主管机关对某腐败犯罪资产作出没收决定；其次，请求国提出该资产属于本国的权属证明，主张对该资产的合法所有权；最后，被请求国(资产所在国)法院或者主管机关根据权属证明直接承认请求国对腐败犯罪资产的所有权，并且予以返还。

《公约》的上述规定仅为境外追赃之直接追回方式的程序提供了指导，在我国境外追赃之直接追回实践中，还需要结合我国和资产所在国的法律制度在一定的程序和规范下进行。2018年10月26日《刑事诉讼法》修改通过，本次修改中最大的亮点就是引入刑事案件缺席审判制度，而可以适用缺席审判的刑事案件的第一类就是贪污贿赂案件，这将反腐败之剑直接指向了外逃腐败犯罪分子，为境外追赃之直接追回方式提供了便利。《国际刑事司法协助法》的出台，对完善我国刑事法律制度、打击跨国腐败犯罪、加强境外追赃国际合作具有里程碑式意义。该法第47条第2款规定：“请求外国将违法所得及其他涉案财物返还中华人民共和国或者返还被害人的，可以在向外国提出没收请求时一并提出，也可以单独提出。”可以认为这项规定和《公约》中规定的直接追回方式基本相同，为直接追回方式的运用奠定了法律基础。但是仅从这一法律条文当中并不能明确我国境外追赃之直接追回方式的程序，我国也尚无其他法律对直接追回方式的程序予以明确规定。

在实践中，我国通过直接方式追回资产一般要经过以下流程：第一，搜集并获取证据。证据主要包括某笔资产属于腐败犯罪非法所得，资产转移链条的相关证据，犯罪分子从事洗钱相关活动的证据。第二，财产保全。我国通常向资产所在国提起资产保全请求，防止资产追回过程中资产可能流失或者进一步被转移。通常我国采取的做法是，由公安部门请求资产所在国的执法部门对资产予以冻结、查封或者扣押。第三，提起民事诉讼或者启动非诉程序。第四，返还资产。若我国获得胜诉判决，则将得到判决的执行，即返还资产。

综上，就我国目前的情况来看，国内法律制度缺少境外追赃之直接追回方式的主体权限、调查取证、提交方式等程序性规定。

(三)效果现状

党的十八大以来，党中央高度重视反腐败工作，中央反腐败协调小组坚决贯彻落实党中央的各项决策部署，统筹全局，分工协调。各个省市、各成员单位以及驻外使馆通力合作、紧密配合，追赃追逃机制逐步建立和完善，取得了显著效果。根据外交部数据，截至2018年9月，我国已与76个国家缔结司法协助条约、资产返还和分享协定、引渡条约、打击“三股势力”协定及移管被判刑人条约共159项(128项生效)。截至2017年12月31日，我国已经成功从境外追回潜藏于90多个国家和地区的外逃腐败犯罪分子3866人，追回的资产总金额达96亿余元。

但应当意识到，目前我国尚未形成一套完整的境外追赃之直接追回运行机制，成功的案例也屈指可数，比较典型的案例是中国银行余振东、许超凡、许国俊等人特大贪污挪用案和李化学案，还有一起案例是信用证诈骗案(2)信用证诈骗案是发生在1993年4月的中国农业银行衡水中心支行100亿美元备用信用证诈骗案。。通过收集资料可以发现，目前我国采用直接追回方式成功追回境外资产的案例只有上述三件。虽然这些案件都成功追回了资产，但直接追回方式在我国仍未能达到常态性和适用性。为了进一步使《公约》的指导方案在我国得以施行，需要结合我国的实际情况，分析境外追赃之直接追回运行机制存在的一系列问题，并且逐一克服，最终构建一套完整的运行机制，为境外追赃事务工作提供指导，推动我国与其他国家的国际法律合作。

三、我国境外追赃之直接追回方式运行机制存在的问题及原因分析

(一)存在的问题

1.提起诉讼的主体难以确定

《公约》第53条第1款将国家作为通过直接追回方式提起民事诉讼的主体。这意味着，当我国作为原告向被请求国法院提起民事诉讼时，自愿放弃司法管辖豁免，接受了被请求国法院的管辖。而我国始终坚持国家豁免主义原则，他国出于各方面的考虑可能不接受我国国家作为起诉主体的民事诉讼。同时，国家作为一个抽象的主体，需要选择一个具体的主体来代表或者代理其参与民事诉讼。而我国尚未对代表国家参与国际民事诉讼的主体予以明确，这就导致实践中存在着诉讼主体资格认定的难题。就目前我国法律制度以及实践做法可以得出，目前能够代表或者代理国家参与国际民事诉讼的主体有检察机关、外交部、中国人民银行、国资委、受害单位等。

第一，检察机关。世界上大多数国家的法律均规定了检察机关享有代表国家参与民事诉讼的权利。俄罗斯《刑事诉讼法典》第44条第3款规定，在国家利益受到损害时，检察长可以提起民事诉讼。我国《刑事诉讼法》第101条规定，检察机关可以在国家财产受到损害时提起刑事附带民事诉讼。这意味着我国法律赋予检察机关提起刑事附带民事诉讼的权利。在“李化学案”中，检察院还行使了支持起诉权。然而检察院拥有特殊的法律地位，它是一种公权力机关，主要职能是行使审判监督权，可以启动抗诉或者审判监督程序，还可以提起公益诉讼，在我国具有很强的诉讼地位和权力。若我国检察机关提起国际民事诉讼，有损害我国司法主权之虞。同时，我国法律尚未明确检察机关在境外追赃之直接追回制度中享有代表国家行使诉权的权力，当我国与被请求国之间没有司法协助条约和互惠条约时，被请求国可能出于某些政策性考量不认可检察机关的诉讼代表权。即使检察机关依据本国国内法获得代表国家提起国际民事诉讼的权利，诉讼地法院是否允许财产受害国以其检察机关作为代表提起民事诉讼，还取决于该法院是否能够根据本国法律认定原告身份适格。[6]第二，外交部。外交部负有参与和处理国家和政府重大涉外法律案件的职责，由其处理境外追赃之直接追回案件可能更为便捷，但外交部没有取证权，我国也并未赋予其代表国家行使诉权的权力。第三，中国人民银行。中国人民银行的职责是管理国库，协调全国反洗钱工作，监测涉嫌洗钱以及恐怖活动的资金状况。在我国，刑事法律制度规定，“犯罪非法所得应当予以没收”，而这里的“没收”后上缴国库是由中国人民银行来管理的。但是在犯罪嫌疑人逃亡国外的情况下，很难作出刑事判决，就算通过缺席审判取得了刑事判决，国外法院也未必允许我国将刑事判决作为民事证据来使用。第四，国资委。国资委的职责是对国有资产进行监督和管理，确保国有资产的安全。当腐败犯罪分子侵吞的是国有资产并且转移至国外时，国资委作为产权所有人有代表国家提起民事诉讼的权力。第五，受害单位。对于挪用型、占有型贪污犯罪，犯罪行为直接侵犯的客体是单位的财产权，这时，受害单位是与案件有直接联系的利害关系人，可以作为民事诉讼主体。但是对于行贿、受贿犯罪，没有直接受到财产权益损害的单位则无法成为民事诉讼的主体。

综上，由于我国尚未明确规定通过直接追回方式提起民事诉讼的主体，在与其他国家之间的互惠条约与司法协助条约中也尚未对起诉主体进行规定。同时，哪一机关或者机构能够成为代表国家参与诉讼的适格当事人，还应当根据资产流入国本国的法律来认定，这使得如何选择提起民事诉讼的主体成为境外追赃之直接追回工作中的一大难题。

2.管辖法院难选择，赔偿或补偿数额难确定

一方面，我国在境外追赃直接追回过程中面临着管辖法院难以选择的困境。目前国际上尚无统一的涉外民事确权之诉的管辖权国际标准。在实践中，我国腐败犯罪分子可能将资产转移至世界多个国家，主要为英美法系国家。英美法系国家对于管辖问题普遍适用“不方便法院原则”(3)不方便法院原则又称非方便法院原则、不便管辖原则，是指在国际民事诉讼活动中，由于原告可自由选择一国法院而提起诉讼，他就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。该法院虽然对案件具有管辖权，但如审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处，从而无法保障司法公正，不能使争议得到迅速有效的解决。此时，如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身属不方便法院为由，依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。，这些国家的法官审理民事案件的重点在于各方当事人权益的合法性。而对于境外资产追回案件，法官往往仅在方便范围内对法律关系进行调查和认定，对于超越其便利条件的问题，特别是以国家为原告提起的民事诉讼上，考虑到国家主权平等问题以及其他可能出现的不公正审判现象，法官态度可能会有所怠慢，经常以“不方便法院原则”为由拒绝审理案件。这样既能避免审理案件后可能产生的一些不必要的责任，还能减轻自身审理案件的工作负担。由于腐败犯罪涉及的犯罪资产数额大，犯罪流程复杂，资产可能散布于不同国家、不同地区，这使得我国在资产追回实践中难以选择管辖法院。

另一方面，赔偿和补偿数额问题。赔偿和补偿数额的确定问题主要是针对《联合国反腐败公约》中的第二种直接追回方式，即侵权之诉。腐败犯罪有不同的犯罪类型与行为模式，造成的损害也不同，伴随着不同的赔偿或者补偿的主体，赔偿或补偿范围也往往难以确定。《公约》第53条赋予受到损害的实体获得赔偿的权利，并且规定赔偿范围包括直接和间接损失。但我国《民法总则》、《侵权责任法》及相关法律规定的损害赔偿范围一般包括物质损害、精神损害、财产的折价损失以及财产灭失后的保险金、赔偿金或者补偿金。上述损害一般只包括直接损害而不包括间接损害。在第二种直接追回方式中，国家作为腐败犯罪的受害人向被请求国法院申请赔偿或者补偿。而国家是一个抽象的实体，通常很难确定精神损害的范围，也就无从计算精神损害赔偿或者补偿额。同时，各国有关赔偿和补偿范围的认定和确定标准不一，这给我国在国外申请赔偿或补偿时的数额确定带来了难题。

3.取证难度大

“谁主张，谁举证”是各国普遍适用的民事证据原则，即原告应当提出证据证明自己的诉讼请求。在境外追赃之直接追回过程中，请求国作为原告提交证据时，一般需要证明以下三点：一是腐败犯罪分子实施了某一腐败行为，二是原告遭受了损害，三是腐败行为与损害结果之间具有因果关系。也就是说，我国在境外追赃之直接追回过程中，承担着原告的角色，要承担主要的证明责任，应当证明位于被请求国的资产是属于腐败犯罪所得，也就应当搜集犯罪分子的银行账户以及转账记录，分析每一笔资金的来源和去向，只有形成了完整的转移资金的证据链条才可能成功追回财产，这一过程通常很复杂。同时，腐败犯罪分子作为被告在民事诉讼中享有平等的诉讼主体地位，他们通常会花重金聘请外国优秀的律师，搜集对自身有利的证据来对抗资产来源国的证据。腐败犯罪是一种具有极高隐蔽性与复杂性的犯罪，犯罪分子的犯罪手段缜密，往往利用洗钱等手段将腐败犯罪资产加以掩盖，一般很少给侦查机关留下证据和线索。

在书证与物证取证十分困难的情况下，证人证言成为了腐败犯罪中最为关键的证据，证人证言可以直接作为证明存在腐败行为的证据，但实现证人在异国作证的难度很大。证人在异国作证时，其在心理素质、法律常识和表达能力等方面均应当具备一定的条件，因为民事诉讼的法官更加注重证人作证时的口头性和直接性。证人通常具有恐惧心理，因为害怕受到打击与报复而拒绝出庭作证。这时，如何说服证人出庭作证并且对其进行适当的指导，都增加了获得证人证言的难度。再者，由于各国法律不同，对民事诉讼证据及其证明力的要求也不同，尽管我国可以根据我国法律规定合法地将某一腐败犯罪的证据收集齐全，但在资产所在地国法院提起民事诉讼时，也可能因为证据不符合当地法律的规定或者未达到其程序规定的标准而不被采纳，最终导致败诉。此外，通过刑事司法协作途径获得的证据，通常不能作为民事诉讼的证据被法院采纳。这一系列的问题无一不增加了境外追赃之直接追回工作的复杂性。

4.案件性质认定存在差异

通过直接追回方式追回境外腐败资产属于一种民事性质的途径，《公约》规定若某一行为人犯有公约中规定的犯罪，某一公约缔约国便可以通过向另一缔约国法院提起民事诉讼的方式主张合法权益。然而，各国法律不同，在案件性质的认定方面也存在差异。同一案件，在某一国家可能认为属于民事案件，在另一个国家可能认为属于刑事案件；在一个国家可能认为是腐败犯罪，在另一个国家可能认为并非腐败犯罪。腐败犯罪具有复杂性，犯罪分子通常将犯罪资产转移至不同的国家，因此当案件涉及到多个国家时，同一案件搜集好证据可能仅适用于其中一个国家，在其他国家提起民事诉讼时可能因为案件性质认定不同而败诉。这就要求对其他国家的法律规定进行深入研究，协调各国适用法律制度的差异。

5.诉讼成本高

通过直接追回方式追回境外腐败犯罪资产遵循的是民事程序，国际民事诉讼所需要的诉讼成本较高。主要包括以下费用：第一，律师费。关于律师费用，各国规定不一，收费标准不一，计算方法也不一。第二，裁判费用。这主要指启动每一个诉讼程序需要向法院交纳的费用，主要包括起诉费、上诉费、申请执行所需的费用等。第三，其他费用。除了律师费与裁判费用，民事诉讼过程中还需要一些其他的费用，如鉴定费、证人和鉴定人出庭作证的费用、勘验费等。另外，一些国家的民事诉讼法规定，以国家为原告向本国提起诉讼时应当提供一定数额的金钱或者实物作为担保。这主要是为防止国家作为起诉主体时，即使原告败诉，也会因为执行管辖豁免而拒绝执行。日本《民事诉讼法》第75条和德国《民事诉讼法典》第110条均对民事诉讼中的诉讼担保内容进行了规定。此外，各国关于审理期限的规定不同，甚至有的没有规定，还可能出现被告故意拖延、中断审理等现象，使得诉讼时间过长、效率降低，这都加大了诉讼成本。

(二)原因分析

为了解决我国境外追赃之直接追回方式运行机制存在的问题，构建一套完备的境外直接追回运行机制，需要对产生上述问题的原因进行深度剖析。

1.主观原因

在主观方面，对于国家豁免的认识有待明确。是境外追赃之直接追回运行机制不健全的一个重要原因。国际法上的国家管辖豁免是指一国的行为不受另一国的管辖(包括立法、司法以及行政管辖)，非经本国同意，其行为和财产免受另一国司法机关的裁决。这一项原则是由罗马法中“平等者之间无管辖权”原则引申而来的。关于国家管辖豁免，学界存在两种学说，即绝对豁免主义和相对豁免主义。绝对豁免主义主张，国家的行为和财产一律享有管辖豁免权，而不论其性质如何。相对豁免主义认为国家统治行为享有豁免权，而国家的商业行为或者管理权行为不享有豁免权。随着社会的不断发展，相对豁免主义越来越被世界各国所接受。2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(4)《联合国国家及其财产管辖豁免公约》是由国际组织在2005年1月17日于纽约签定的条约，中国于2005年签署该公约。现公约未生效。确立了限制管辖豁免原则，意义在于使国家豁免原则从习惯法走向成文法，反映了大多数国家的实践。该公约在第5条中对国家豁免权予以规定，并且在第7条、第8条、第9条列举了明示同意行使管辖、在另一国参加诉讼、被提起反诉这三种国家管辖豁免的例外情形。那么在境外追赃之直接追回过程中，只要国家明示放弃国家司法管辖豁免的权利，就可以取得民事主体诉讼资格。我国于2005年签署了该公约，但是其尚未在我国生效，也就是说限制管辖豁免原则在我国目前只属于软法性质。我国在国际关系中一直坚持并且严格遵守国家豁免原则，并且没有作出任何例外规定。同时，我国在外国法院提起民事诉讼行为是否属于默示放弃管辖豁免，我国也尚未作出明确规定，这给我国境外追赃之直接追回工作带来了很多困难。

除了上述国家主权豁免原则的影响外，我国对运用直接追回方式追回腐败犯罪资产的积极性不高，通常国家将追赃视为伴随着追逃工作进行的一项工作，缺乏利用民事途径追回资产的优势来达到资产追回效果的主观意识和经验。同时，我国某些金融机构缺乏反洗钱意识，也使腐败犯罪分子转移资产有机可乘。

2.客观原因

导致我国境外追赃之直接追回过程中存在现实障碍的客观原因主要在于我国相关法律体系和机制不健全以及与其他国家法律规定的差异。

一方面，就我国国内法律制度来看，我国境外追赃之直接追回法律制度与《公约》尚未达成全面对接。第一，《刑法》中关于腐败犯罪的规定与《公约》存在差异。《公约》中规定的腐败犯罪的表现形式，基本能够在我国刑法中找到与之相吻合的罪名，但是我国刑法中关于腐败犯罪构成规定的范围比《公约》更窄。在犯罪主体方面，我国刑法将受贿罪的犯罪主体规定为“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以及其他按照法律从事公务的人员”；《公约》将“公职人员”规定为贿赂犯罪主体，这类主体不仅包括立法、行政管理或者司法职务人员，还包括履行公共职能的其他人员。在贿赂犯罪内容方面，我国刑法规定的仅为“财物”，《公约》规定的是不正当好处。这种不正当好处既包括物质性利益，还包括性贿赂等非物质性利益。在罪名认定方面，我国刑法通常不将洗钱罪纳入腐败犯罪的范畴，而《公约》认为洗钱行为属于腐败犯罪。第二，刑事司法协助相关立法尚未对境外追赃之直接追回方式及其程序予以明确。我国《国际刑事司法协助法》第47条第2款规定，我国可以在向外国提出没收请求时提出非法所得返还请求，这一返还请求也可以单独提出。这样的规定为境外追赃之直接追回方式提供了国内法依据，但这一规定只是提供了一种指导原则，在实践中仍然缺乏具有可操作性的程序性规定与方案。

另一方面，各国法律规定存在差异。第一，各国关于诉讼时限、诉讼材料的准备与送交、审理期限的规定不同。美国各州有着自己的民事诉讼时限规定，有的为1年，有的为2年甚至更长，我国《民事诉讼法》规定一般诉讼时效为3年。第二，各国对腐败行为的认定不同。对于某些腐败行为，有的国家将其定义为腐败犯罪，而在其他国家则不被认为是腐败犯罪，如有的国家认为洗钱罪属于腐败犯罪，而在我国洗钱通常不被认为是腐败犯罪。第三，目前国际上尚无统一的涉外民事诉讼管辖权标准，这导致境外追赃之直接追回工作会经历漫长的诉讼周期，浪费人力物力，同时资产也可能在漫长的诉讼周期中被转移，有时候诉讼尚未结束可能资产已经被转移，增大了诉讼风险。

此外，目前我国缺乏通晓和运用外国法律制度的专家型人才队伍，导致我国法律、国际司法协助条约和协议不能及时完善，使得法律制度不能满足现实工作需要，阻碍了境外资产追回的进程。

四、境外追赃之直接追回方式运行机制的完善

《公约》为境外资产追回创设了直接追回方式，为各缔约国之间的境外追赃工作提出了创新性的指导原则和方案。但是我们应当意识到，腐败犯罪资产追回是一项十分复杂的工作，需要结合中国国情，多方位权衡和考量，以新方法应对新问题，注重个案分析，构建一套既系统化、规范化又能应对新形态案件的直接追回运行机制，以解决上述我国境外追赃之直接追回方式运行机制存在的一系列问题，推动我国境外追赃追逃工作顺利开展。

(一)完善境外追赃之直接追回国际合作法律制度

立法是龙头环节，任何执法、司法工作都应当以法律为依据。在完善境外追赃之直接追回运行机制的过程中，首先要完善国际合作法律制度，一方面，要完善国内法律制度，使其与《公约》接轨；另一方面，应当与其他国家达成有效的国际合作条约和协议。

1.完善刑法规定

第一，扩大受贿罪的主体范围。参照《公约》的规定，将履行公共职能的其他人员纳入受贿罪的犯罪主体范围，主要包括“在公共机构或者公营企业中履行公共职能或者是提供公共服务的人员”。第二，扩大贿赂犯罪的内容。考虑到目前腐败行为的表现形式呈现出多样化的趋势，出现了一些权色交易，而这种情况在我国不被认定为腐败犯罪，但这样的权色交易与财产性受贿没有实质性区别。《公约》规定，不正当好处包括物质性利益和非物质性利益。建议我国将性贿赂等非物质性利益纳入到贿赂犯罪的内容中。第三，将洗钱罪纳入腐败犯罪的范围。在实践中，很多腐败犯罪分子通过洗钱的方式向国外转移资产。《公约》也将洗钱视为一种腐败犯罪。在我国洗钱罪通常不被认为属于腐败犯罪，但是洗钱罪与腐败犯罪有着密切的联系。因此，建议我国将洗钱罪纳入腐败犯罪的范围，以便最大程度地追回境外资产。

2.出台《国际刑事司法协助法》配套法律法规

《国际刑事司法协助法》的出台，填补了我国与他国之间相互提供国际刑事司法协助的国内立法空白，为我国打开了国际合作的便捷之门。该法第47条的规定为我国境外追赃之直接追回提供了法律基础，但仅仅一个法律条文不能满足现实需要。境外追赃是一项十分复杂的工作，还需要遵循一系列繁琐的程序，建议我国尽快出台《国际刑事司法协助法》配套法律法规，为三种直接追回方式制定一套详细、具有可操作性的程序性规定，对直接追回主体、提起民事诉讼的条件、步骤以及证据搜集等方面进行规定，从而为境外追赃之直接追回方式搭建法律框架，形成完备的境外追赃之直接追回司法协助制度，为实务工作提供指导。

3.加快与他国签订腐败资产返还相关协定

境外追赃并不是一个国家的单方行为，一个国家既有可能成为请求国，也有可能成为被请求国。境外资产追回只有得到资产所在国协助与配合，才能得以有效实现。

《公约》第51条规定，缔约国应当在资产返还方面给予其他缔约国适当的帮助和配合。虽然目前我国已经加入了许多国际公约，并且与其他国家签订了多个引渡和司法协助协议，但是关于追缴腐败犯罪所得返还的协议却不多。我国首个资产追回和返还方面的国际协议是与加拿大签订的《中加关于分享和返还被追缴资产的协定》。这一协定的签订具有重要意义。该协定规定，如果一方法院认定犯罪所得属于另一方或为其境内的企业、个人合法所有，犯罪所得将依法返还。若无法确定所有权，则根据一定的比例进行资产分享。该协定还规定了资产返还和分享的程序。这一协定为我国与其他国家达成资产返还相关协议奠定了基础。应当加快推动与其他国家特别是美国、加拿大等发达国家达成多边、双边协定的进程，签订关于腐败犯罪资产返还的协定，在协定中对境外追赃之直接追回方式的资产返还方式、程序进行规定，从而加强境外追赃之直接追回的国际司法合作，进一步完善境外追赃之直接追回运行机制，为我国境外追赃之直接追回工作提供法律依据与实践指导。另外，司法协助协议和条约的施行是相互的，我国应当坚持互惠原则。作为资产流入国审理他国向我国法院提起的民事诉讼时，我国应当予以高度重视，协助其他国家追回腐败资产。

(二)明确民事诉讼的主体

1.明确国家主权豁免的例外规定

《公约》赋予缔约国在资产追回过程中享有民事诉讼主体的权利。当某一缔约国作为原告向资产流入国法院提起民事诉讼时，会遇到前文所述国家管辖豁免的冲突，资产流入国可能不承认我国国家作为原告的诉讼资格。目前，越来越多的国家推崇限制管辖豁免主义。英国《国家豁免法》明确规定了限制豁免制度，美国在《外国主权豁免法》中明确列举了主权豁免的例外情形。尽管有学者认为我国坚守的是绝对豁免主义，但实际上我国尚未在任何一部法律中明确规定我国支持哪一种理论。可以考虑让《国家及其财产管辖豁免公约》尽快在我国生效，使得我国在国家作为民事主体进行资产追回民事诉讼时，能够得到资产所在国法院的认可。同时，建议我国加快出台《外国主权豁免法》，在其中对国家主权豁免的例外和放弃的情形进行明确规定，对国家作为直接追回方式中的起诉主体作出一些详细规定。同时，我国应当基于互惠原则与同等原则，对外国作为原告到我国进行民事诉讼时的主体地位予以规定，以便我国能够与其他国家进行更好的国际法律合作。

2.成立跨部门协调机制，确定诉讼代表主体

当国家在境外追赃之直接追回过程中作为民事诉讼原告时，目前我国现行法律并未明确规定哪个机构是实施境外民事诉讼的代表主体。基于上文中对检察机关、外交部、中国人民银行、国资委、受害单位代表国家进行诉讼的分析，由哪一机关作为诉讼主体，可能根据案件性质的不同有所差异，也可能根据案件的不同特点而受到阻碍。因此，建议国家在法律上赋予检察机关、外交部、国资委、中国人民银行等机关在具体情形中具有代表国家提起民事诉讼的权力。在此基础上，国家可以成立专门的境外追赃工作协调委员会，并构建反腐败境外追赃跨部门协调与合作机制。协调委员会可以由中纪委、中央政法委、国务院等组成。参与跨部门协作机制的主管机关有公安部、检察机关、监察机关、司法部、外交部、国资委、中国人民银行、财政部等。在某一具体境外追赃案件中，由协调委员会根据案件的类型与具体情况授权上述部门之一牵头组成专案组，由专案组具体负责分析案件、研究案情，并且制定具体的直接追回策略与方案。在追回过程中，专案组应当向协调委员会负责并且及时汇报工作。针对不同案件的情况，一般牵头部门是对案件事实掌握最多或者财产受到损失的部门，由其代表国家进行国际民事诉讼，其他部门予以通力配合，使我国能够更好地应对不同类型的腐败犯罪案件，使主管机关各司其职、通力配合，达到“1+1>2”的效果。

(三)加大对资产流入国法律制度的研究

受政治、经济、文化等因素的影响，各国的法律制度规定不一。《公约》为资产追回制度提供了创新性境外追赃方案，但是《公约》规定的仅仅是指导原则，在实践中还需要依据各国的国内法来进行。各国在面对我国提出的司法协助申请时，也可能表现出不同的处理态度。因此，我国在境外追赃之直接追回过程中，应当加大对主要资产流入国国内民事诉讼法律制度的研究，将研究重点放在各国关于民事诉讼管辖、民事诉讼证据制度、民事责任的承担、民事诉讼程序等问题上，结合具体案情分析采用直接追回方式的成功率，以最大胜诉率为前提，提出具体的直接追回具体方案。

1.有效选择管辖法院

腐败犯罪可能涉及多个国家或者不同法域，为了避免资产流入国法院的法官存在“怠于”管辖的情况，我国在境外追赃之直接追回工作中，应当以国际民事诉讼规则为基础，充分了解各国的文化、社会以及法律制度，根据案件的性质，权衡利弊，综合研究，选择最为适宜的管辖法院提起诉讼。在选择法院时，应当考量以下因素：第一，诉由以及救济方式的选择。《公约》规定了三种可以选择的直接追回方式，因此，在启动追回程序之前，应当考量采用何种方式能够高效率、便捷、最大程度地追回境外资产，同时查找分析各国法院的实践判例，合理选择直接追回的类别，保障国家利益能够达到最大化的实现。第二，对各国民事诉讼审理期限、举证责任分配以及其他程序性规定予以充分研究。总之，在涉及多个具有管辖权的国家法院时，我国应当选择最容易受理案件的、使我国能够处于优势地位的法院提起民事诉讼，提高我国的胜诉率。

2.合理确定赔偿或者补偿数额

为了保证我国境外资产能够有效追回，我国可以在跨国腐败犯罪中突破《侵权责任法》中关于损害赔偿范围不包括间接损害的规定。建议我国在相关法律法规中规定，当腐败犯罪受害人在民事诉讼中申请损害赔偿或者补偿时，其可以提起的损害赔偿或者补偿范围包括间接损害。同时对于国家作为原告的间接损害赔偿数额的确定问题，我国应当对资产所在地国家的法律制度予以充分研究，可以通过与他国之间签订有关损害赔偿或者补偿的合作协议，在协议中确定赔偿或者补偿的计算方法，以便我国在追回实践中能够更加方便地确定赔偿或者补偿数额。

(四)完善腐败犯罪民事证据制度

1.签订证据司法协议，确立举证责任倒置制度

在证据方面，建议我国尽快与主要资产流入国签订证据司法协助协议，请求他国的帮助，增强证据的有效性。在司法协助协议中可以考虑规定以下内容：第一，在境外追赃之直接追回方式中，通过刑事手段获取的证据可以有效运用在民事诉讼中；第二，适当降低民事诉讼的证明标准，即只要请求国提交的证据能够证明行为人的资产与涉案财物性质相同且数量相似即可，不用达到完全相同；第三，有条件地实行“举证责任倒置”制度，可以参照《公约》第31条第8款中“要求罪犯对非法所得资产的合法来源予以证明”的规定，将举证责任归属于犯罪嫌疑人，但前提条件是资产追回国必须证明犯罪分子与财产之间有着特殊的关系，并且尽量提供直接证据。而这时，犯罪分子需要提供所持有财产的合法来源，否则司法机关可以根据请求国的证据作出没收的决定。

2.完善证人保护与培训制度

最高人民法院发布的《民事诉讼证据规则》第80条规定了证人的合法权益应当受到保护，但是并未规定如何对证人进行保护，在实践中也难以真正实现对证人的经济补偿。同时，保护证人的人身安全在我国是一种事后保护，在腐败犯罪案件中，证人通常害怕遭到打击报复而不敢出庭作证。因此，为了解决境外追赃之直接追回方式中证人出庭作证率低的现象，我国应当尽快建立一套完整的证人保护制度。第一，实行证人出庭作证奖励制度，鼓励证人积极出庭作证；第二，注重预防性保护措施的落实，从作证前、作证中到作证结束以至于案件终结的一段时间内，对证人及其家属予以24小时全方位保护；第三，明确启动证人保护的前提条件和程序，增加证人保护的措施种类；第四，加大证人保护机关的人员安排，提高公安机关以及其他部门对证人保护制度的重视程度。

同时，应当完善证人培训制度。对于在国际诉讼中出庭的证人，在其出庭作证前，应当对其进行专业的培训。在英美法系国家的庭审中，证人要接受交叉询问，对方律师还会以专业的语言对证人进行细致的盘问，若证人证言中存在丝毫漏洞，证据都有可能被推翻。这时如果证人缺乏相应的心理素质以及语言表达能力，可能导致作证效果大大降低。建议我国建立专门的机构或者培训队伍，对跨国腐败案件的证人予以专门的培训与指导，内容包括法律知识、心理素质以及语言表达能力等，从而提高证人证言的被采纳度，保证证人出庭作证的证明效果。

(五)设立专门基金，合理分配资源

针对直接追回方式中存在的诉讼成本较高的问题，建议我国建立境外追赃追逃工作专项基金，以保证整个社会对境外资产追回工作予以关注和支持。基金的用途包括为我国境外追赃国际司法合作提供资金资助、为财产受害人提起民事诉讼资助一定的诉讼费用，必要时给予财产受害人一定的经济补偿，奖励境外追赃过程中有突出贡献的集体或个人，对有利于宣传境外追逃追赃国际合作的公益活动予以资助等。该基金可以来源于政府、企业、个人捐赠以及腐败犯罪收缴的资产等。为保证基金的安全使用，建议将基金设立在政府的财政机构，并且单独设立基金账号。基金成立后，还要对基金进行严格的监管和审批，成立专门的基金管理委员会来具体负责，委员会由纪检监察部门、财政部门人员以及外部专家组成。基金的使用要坚持节约的原则，对启动追赃工作所需的基金与追回的资产进行衡量。基金的使用由境外追赃国际司法协助机构提出申请，经过严格审核程序后，确定是否批准。这样既保证了境外资产直接追回工作的顺利实施，又合理分配了资源。

此外，由于境外追赃工作是一项具有专业性和技术性的工作，仅仅依靠事务工作人员的努力是不够的，还应当注重对通晓和运用外国法律制度的专家型人才队伍的培养，对国际司法协助条约和协议及时提出完善建议，为我国境外追赃工作的决策提供咨询。当然，作为一种预防性措施，我国还应当加强反洗钱金融监管力度，防止空壳银行的设立和运营；健全公职人员财产申报制度，进一步扩大申报范围，实行申报公示制度等等，从根本上杜绝腐败犯罪的发生，减轻境外追赃工作部门的工作压力，多方位共同努力，构建一套中国特色境外追赃之直接追回运行机制。