“恶势力”司法认定之解析

(山西警察学院,山西 太原 030401)

恶势力作为共同犯罪的一种特殊表现形式，可以追溯到2006年我国开展的“打黑除恶”专项斗争。从此开始，“除恶”之“恶”就是恶势力。从打黑除恶开始，我国的刑事立法、刑事司法也针对性地进行了调整，但是重点是对黑社会性质组织的认定，因为黑社会性质组织的危害性远远大于恶势力，它对国家政权、经济秩序、人民生活秩序的破坏是毋容置疑的。由于刑事立法未对恶势力进行规定，国家以规范性文件对恶势力加以规制，并且这已被2006年至今的司法活动证实了。所以，从“打小打早”的形势政策和“依法严惩”的方针上对恶势力的有效惩处，具有更重要的政治效果、社会效果和法律效果。

2008年1月16日，两院两部联合发布了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)，对恶势力的内涵和特征以规范性文件的形式进行描述，表明了国家对恶势力惩治的重视，这对于司法机关办理恶势力的刑事案件起着重要指导作用。在一年来的扫黑除恶司法活动中，办理恶势力的刑事案件出现了新的适用法律的问题，通过对这些问题的梳理和为了推进办案工作，实现扫黑除恶的目标，两院两部于2019年4月9日适时地发布了《办理恶势力刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)，对恶势力及其恶势力的特征进行了明确的具体的规定。这些规定直击办案的难点，直指恶势力的核心特征和关键条件，为铲除恶势力提供了重要的政策支持。

一、恶势力的内涵

关于恶势力的内涵[注]恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。，《指导意见》作了直接的描述，《意见》沿用了这种表述。此规定对正确认定恶势力具有重大意义。

(一)明确了恶势力与黑社会性质组织的界限

自1997年修订刑法将黑社会性质组织犯罪入刑以来，我国在刑事立法、立法解释和司法解释中都没有描述过黑社会性质组织的内涵，但明确了黑社会性质组织的四个特征，即组织特征、行为特征、经济特征和危害特征。这四个特征的规定，对于办理涉黑案件起到了法律标准的作用。《指导意见》和《意见》对恶势力的规范，与黑社会性质组织采用了不同的方式，即用概念的方式直接规定，“恶势力，是指……”。将此概念与黑社会性质组织的特征进行对比分析时，确能发现二者的明显区别。恶势力的概念中已然明确了其组织特征，行为特征，危害特征，但没有经济特征，可见，二者既有特征项目上的区别也有相同项目程度上的差别。

(二)明确了恶势力的性质

首先，恶势力“质”的要求是“违法犯罪组织”。此表述意味着恶势力的行为事实中包含了违法行为和犯罪行为。正如《意见》中所述，多次的违法犯罪活动中，只要有1次犯罪行为即可。其次，恶势力“量”的标准是“造成较为恶劣的社会影响”，这意味着恶势力与黑社会性质组织在社会危害上“形成非法控制或者重大影响”，有明显的差别。另一方面，这种概括性的语言表述方式是严密法网的重要立法技术。

(三)恶势力成为办理涉恶刑事案件的规范用语

从《指导意见》专门规定“依法严惩恶势力犯罪”以后，恶势力成为刑事司法活动中的专业性用语，具有在使用上的严肃性和专业性。在此之前，什么是恶势力，更多的被新闻媒体解释和使用，并且具有随意性。自指导意见之后。任何机构，任何人不得随意解释恶势力，更不能随意使用恶势力这个专门词汇。

(四)是否是恶势力成为办理涉恶刑事案件贯穿全程序与控、辩、审的必要内容

办理涉恶刑事案件有一个不同于普通刑事案件的重大区别，就是需要“双重证明”内容。一是须证明该共同犯罪是否是恶势力，二是须证明该共同犯罪是否构成刑法规定的具体的罪名。以寻衅滋事罪为例，笔者认为恶势力前提下的寻衅滋事罪与非恶势力前提下的寻衅滋事罪是不同的，因为普通寻衅滋事罪应当依据《刑法》和有关司法解释[注]《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》定罪量刑；而恶势力背景下的寻衅滋事罪的定罪量刑应当依据《刑法》《司法解释》《指导意见》和《意见》，按照从严惩处的办案精神，也就是恶势力下的寻衅滋事罪，法网更加严密。

在案件的控、辩、审的诉讼功能上，控诉方必须详细而充分举证证明涉案人员构成恶势力、组织恶势力主犯、恶势力成员；辩护方可以就其当事人是否成立上述内容展开辩论，进行无罪或者罪轻辩护；审判方则须在庭审中对上述内容进行厘清，在上述事实清楚证据确实充分的条件下做出正确的判决。

二、恶势力的特征认定

(一)主体特征

恶势力作为共同犯罪，应当具有刑法规定的共同犯罪的基本条件。扫黑除恶中的恶势力是此专项斗争中特别打击的特殊的共同犯罪形式，为了体现恶势力社会危害性的特殊性所以予以严惩，在其构成条件上，必然不同于普通共同犯罪。《指导意见》和《意见》，对其主体特征也有其特别的规定。

1.三人以上，是其形式特征。

首先，“三人以上”确定了恶势力的人员形式条件。此人员要求的数字超出了一般共同犯罪的“二人以上”，表明人数多是其首要的危害性表现。在三人以上的众多的人员中，包含了共同犯罪人因其在共同犯罪中的作用不同包括的主犯、从犯等。

(1)关于主犯。根据《指导意见》和《意见》的规定，恶势力的主犯包括两类：

第一类是纠集者。这是《指导意见》上出现的一个新的名词，即其在恶势力的共同犯罪中起组织、策划、指挥作用的人。所谓组织者，通常是指恶势力组织的发起人；所谓策划者，是指违法犯罪活动方案的谋划者、制定者；指挥者是在实施违法犯罪活动中起决策作用的人。并且，多次违法犯罪活动是由不同的人策划、指挥的，这些人均可以认定为纠集者，可见恶势力的纠集者可以是多人。这是恶势力中最重要的主犯

第二类是在共同犯罪中起主要作用的人。这是刑法明文规定的共同犯罪中最常见的主犯，即其行为直接造成了危害结果的产生。在恶势力中，除了第一类人员外，这类听命于组织、策划、领导者的命令，直接实施违法犯罪行为并造成危害后果的人，也是主犯。

(2)关于其他成员。恶势力违法犯罪活动中通常会涉及许多人，是否所有参与或者与案件有关的人都是恶势力的成员？《意见》显然是持否定态度，需要在办案的过程中厘清，防止扩大打击面。根据《意见》认定其他成员应当包括两个要素：主观要素和客观要素。

首先，关于主观要素。根据刑法的规定，恶势力作为共同犯罪，其共同犯罪人在主观上应当具有共同故意。恶势力其他成员的认定，在共同故意上具有复杂性，不仅须确认其知道或者应当知道与他人一起实施共同犯罪，而且在须确认知道的内容上设定是多元的：其一，与他人经常纠集在一起；其二，为了共同实施违法犯罪。也就是需要取到两方面的证据，方能证明其具有共同故意。

其次，关于客观要素。根据刑法的规定，恶势力作为共同犯罪，其共同犯罪人在客观上应当具有共同行为。同样在共同行为上也具有复杂性，需要具备两方面的要素：其一，是听从组织策划者指挥者的命令；其二，是参与了违法犯罪活动。如果只是表面上接受了命令，但没有实际的参与实施违法犯罪活动，不能认定为是恶势力的其他成员。

为了全面打击和震慑恶势力，解决司法实践中的疑难问题，《意见》还明确了实践中难以认定的几种恶势力成员。一是在逃人员，即有证据证明其是黑恶势力的成员，但尚未归案的；二是不予追究刑事责任的人员，即其参与实施了违法恶势力的违法犯罪活动，但因法定情形不应当追究刑事责任的人；三是已经受到行政处罚或者刑事处罚的人，即其曾因违法犯罪活动已经被公安机关或者人民法院追究法律责任，现被认定其违法犯罪活动属于恶势力违法犯罪活动的人。此三种人可以认定为“三人以上”的范围。

依法严惩，不枉不纵是本次专项斗争的原则，《意见》同时明确四类人员不应当认定为恶势力成员。一是临时雇用恶势力进行违法活动的；二是被恶势力雇用进行违法犯罪的；三是被恶势力利用进行违法犯罪活动的；四是受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的。这四类人不能够成为恶势力的成员，其关键的原因是不具备共同犯罪的共同故意。

2.经常纠集在一起，是其实质特征。

这个特征是恶势力与普通共同犯罪的显著区别，三人以上偶尔纠集在一起进行犯罪的，不是恶势力。这表明恶势力成员之间的关系是较为紧密的。如何衡量“经常”？根据《意见》的精神，笔者认为在2年之内联系较为密切，在一起多次实施共同犯罪，就可以认定为经常纠集在一起。

(二)行为特征

恶势力的行为特征是恶势力的核心特征，是其具有严重社会危害性的主要体现。所以《意见》也作了多元的要求：行为手段、行为空间、行为性质等方面进行了明确的要求。

1.行为手段，表现为暴力、威胁或者其他手段。

暴力、威胁是恶势力贯常使用的犯罪手段，因为此类手段直接危及公民的人身权利，所以我国刑事立法将此类犯罪手段作为诸犯罪的法定犯罪手段予以惩罚。随着社会的发展，犯罪分子也在采用规避法律的方式进行自我保护，近几年来恶势力的犯罪手段发生了很大的变化，不采用直接的暴力、威胁手段而采用使他人产生恐惧的变相暴力、威胁手段，如跟踪贴靠、泼洒污物等使他人不能正常生活、工作，本次专项斗争将此类行为称之为软暴力，明确作为黑社会性质组织和恶势力的犯罪手段予以打击，正如黄京平教授所言：“开启了对软暴力的刑事规制”。2019年4月9日两院两部发布了《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》，规定滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等行为是软暴力，并明确了四种具体表现形式[注]《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》二：(一)侵犯人身权利、民主权利、财产权利的手段，包括但不限于跟踪贴靠、扬言传播疾病、揭发隐私、恶意举报、诬告陷害、破坏、霸占财物等；(二)扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序的手段，包括但不限于非法侵入他人住宅、破坏生活设施、设置生活障碍、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、堵门阻工，以及通过驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所等；(三)扰乱社会秩序的手段，包括但不限于摆场架势示威、聚众哄闹滋扰、拦路闹事等；(四)其他符合本意见第一条规定的“软暴力”手段。。

2.空间特征，表现为在一定区域或者行业内。

所谓一定的区域，是指恶势力在一个较大的相对固定空间范围内多次实施违法犯罪。此要求不仅是表现在一个较大的空间范围，而且要求它具有一定的社会功能，居住着一定数量的居民。所以，一定的区域应当包含这几个关键词：固定、较大空间、居民、社会功能，这样才能反映出恶势力的社会危害程度。

所谓一定的行业，是指恶势力违法犯罪具有行业性。也就是其违犯罪活动，是针对生产经营活动进行的，如收取保护费，提供原料等，否则就阻止、干扰其正常的生产经营活动。

3.行为内容特征，表现为多次实施违法犯罪活动。

恶势力的行为内容在认定上也具有多元性。

首先，必须是多次。恶势力作为一种具有严重社会危害性的共同犯罪，不仅表现在主体的多人上，而且表现在行为的多次上。多次，也是认定恶势力的一个必备条件，其标准一般是两年内3次以上。

其次，其行为包括二种性质，即违法活动和犯罪活动。多次实施的都是犯罪活动，当然是恶势力；多次实施的违法活动中，只要有1次是犯罪活动，也是恶势力。并且，规定3次以上的寻衅滋事行为包括没有受行政处罚的行为和已经受行政处罚的行为，进一步密织法网，这也是针对恶势力企图通过把握其行为的度来逃避法律制裁的有效应对，显示出强大的国家管理能力。

第三，行为触犯的罪名明确为七种：寻衅滋事罪、非法拘禁罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪、故意伤害罪。这样一方面说明恶势力的常见罪名，另一方面表明多人实施上述犯罪有可能是恶势力犯罪。如果恶势力触犯的罪名超出了上述范围，则必须以暴力、威胁的手段实施。

(三)危害性特征

《意见》对恶势力的危害性特征作了概括性描述，[注]《意见》4：为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。笔者认为其中“为非作恶，欺压百姓”是此特征的核心内容，因为：

1.目的使然。本次扫黑除恶专项斗争的重要目的就是要增强人民群众的安全感、幸福感，对于欺压百姓的行为当然严惩不贷。

2.犯罪特征使然。恶势力与黑社会性质组织相比较，恶势力的违法犯罪活动发生在基层人民群众中，长期且严重影响着人民群众的生活和工作。

3.《意见》特别规定。《意见》第8条作出明确说明，仅有违法犯罪活动，但不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征的，一般不应认定为恶势力；恶势力实施的违法犯罪活动，应包括具有为非作恶、欺压百姓特征，主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动。

因此，在认定恶势力的危害性特征时，为非作恶，欺压百姓是必须认定的硬性条件。

三、恶势力犯罪集团的认定

《指导意见》将恶势力分为：恶势力和恶势力犯罪集团二个类型，并且《意见》对恶势力犯罪集团进一步作出明确的规定。

(一)内涵界定

《意见》第11条对恶势力犯罪集团，以概念的形式进行了规定[注]恶势力犯罪集团，是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。,此规定表明两个内容：

1.恶势力犯罪集团是“犯罪组织”。

此表述是一般恶势力与恶势力犯罪集团最清晰的界限，恶势力是“违法犯罪组织”，但其组织程度不及恶势力犯罪集团，较为松散，这其中是有质的区别，即此犯罪集团是以实施犯罪活动而建立和存在的。

2.恶势力犯罪集团要符合恶势力的基本条件。

如上所述，恶势力须具备主体特征、行为特征和危害性特征。尽管《意见》要求“符合恶势力全部认定条件”，但恶势力犯罪集团的认定条件需符合恶势力的基本条件，因为恶势力犯罪集团的认定条件较恶势力更为严格。

(二)特征认定

1.主体特征。

在具备恶势力的基本主体条件的前提下，《意见》又强调了指出了作为犯罪集团的主体的特别要求。

(1)关于主犯。明确指出起组织、策划、指挥作用的犯罪分子是恶势力犯罪集团的首要分子，此规定一方面与刑法第二十六条作了一致的表述；另一方面与一般恶势力的“纠集者”加以区分。对非集团性质的恶势力成员不能称为“首要分子”，规范和严肃了法律用语。

(2)关于其他成员。根据《意见》第11条的规定，[注]恶势力犯罪集团的其他成员，是指知道或者应当知道是为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，仍接受首要分子领导、管理、指挥，并参与该组织犯罪活动的犯罪分子。其他成员也与恶势力其他成员的条件不同：首先，此犯罪集团的其他成员是“犯罪分子”，而非“违法犯罪分子”，可见此类人员性质严重；其次，其共同故意的内容强调是明知自己参加的是“较为固定的犯罪组织”，而非“经常纠集在一起”，可见对其他成员认定是严格的，也是司法机关应当及时收集证据证明的。

上述皆为在恶势力犯罪集团认定时须认真考量的要素。

2.行为特征。

首先，行为具有组织性。犯罪集团犯罪活动的突出特征就是有组织地实施，即在首要分子的预谋策划下，按照预定的方案分工合作完成犯罪，认定恶势力成为犯罪集团必须证明其犯罪活动是有组织地实施的。

其次，行为具有犯罪性。作为认定犯罪集团认定标准的“多次犯罪活动”，是指必须有三次犯罪活动，这是质的要求；而“伴随实施违法活动”是量的描述，即违法活动不可以作为认定恶势力犯罪集团的定性依据。

第三，行为具有危害的相当性。为了突显其集团犯罪的行为特点，《意见》明确：“恶势力犯罪集团所实施的违法犯罪活动，参照《指导意见》第10条第二款的规定认定。”该条规定了六类黑社会性质组织的违法犯罪行为。将黑社会性质组织的违法犯罪行为作为恶势力犯罪集团的行为表现，可以认为其行为达到了相当严重的社会危害性。这些行为的共同特征是以犯罪组织为核心而实施的：第一类是为了组织的非法利益实施的行为，如为了树立犯罪组织的非法权威，为了犯罪组织的经济利益，为了增强犯罪组织的犯罪能力等；第二类是首要分子直接组织、指挥的行为；第三类是虽然是组织成员个人实施的但被首要分子认可或者默许的行为；第四类是基于组织的纪律规约的行为。

总之，在为期三年的扫黑除恶专项斗争中，恶势力的认定是一个关乎本次专项斗争效果，关乎涉恶刑事案件办案质量的重要问题，两院两部公布了五个规范性文件，以指导司法活动在法律的轨道上严惩恶势力，建立我国人民群众良好生活工作环境，实现扫黑除恶的目标。