反垄断法中宽恕制度的移植与发展

赵一明

(安徽大学 法学院,安徽 合肥 230601)

法律如同科学技术一样,也是人类文明经验的成果。师承美国反垄断法及其相关制度并且受其影响的国家已经有100多个。移植引入宽恕制度,是一个现代法制国家通过向世界上先进立法思想的学习,渴望融入世界、改善国内市场环境以及竞争体制的侧影。

一、移植是反垄断法中宽恕制度发展的重要形式

(一)反垄断法领域的法律移植之普遍性

几乎大多数比较法学学者都赞同,法律移植在各个国家立法工作中具有举足轻重的作用——可以暂时跨越落后的社会现状,在立法层面上取得预先优势。美国在20世纪60年代利用其立法发展水平上的绝对优势发起了“法律与发展”运动,试图为“新独立国家”带去美国式理想型法律模式。尽管第一次以失败告终,可是此后第二次和当今进行的第三次“法律与发展”运动都以润物无声的态势影响着世界各国的立法。

国家常有不同的文明、意识形态和社会发展程度,在全球化视野下,法律制度的仿效和借鉴是不可避免的。著名罗马法学者阿兰.沃森教授曾说,“事实上,移植是发展的最富成果的源泉“。[1]20世纪90年代以来,随着世界冷战体系的解体,在世界经济一体化和国际贸易自由化的背景下,法制化的国际环境加大了国家间法律移植的合作力度,一定程度上破除了贸易障碍。经济法领域尤其是反垄断法领域的借鉴及法律移植可能更为明显。市场经济体制的先行者——美国,依靠着国家的强大影响力和其在竞争领域的先发优势,为全世界提供了长达100多年的立法经验,面对其它国家发展过程中未曾经历的托拉斯(即垄断)带来的经济政治问题,形成了颇有体系化的立法示范和司法实践,吸引着全世界对其法律制度的模仿。换而言之,被迫地移植外国法亦是不争的事实。

实事求是,法律移植通常以具有先发优势的“原生型”法律国家为圆心,向着立法欠发达的“受让型”国家扩散,且在可预见的次世代继续发生。

(二)反垄断法中宽恕制度进行法律移植的必要性

1.美国反垄断法的世界性影响。自1890年《谢尔曼法》出台开始,美国联邦反垄断法构成了世界上最先开始、最为成熟的反垄断法体系。整个20世纪里,美国的反垄断法立法体制在全世界独一无二;20世纪90年代后,以美国反垄断法为蓝本的“受让型”国家已经有100多个,形成了普遍移植的现象。德国学者库尔特表示,“美国的反垄断法作为世界上历史最悠久、适用范围最广泛、法学研究和经济学研究最发达的法律,对世界上所有国家都可以提供帮助。”[2]

2.各国对美国反垄断法制度中宽恕制度的移植。卡特尔(指同业经营者之间限制竞争的联合作为)对市场竞争破坏性最大的垄断行为,对于世界各移植了反垄断法的国家而言都是重点打击对象。卡特尔组织隐秘性强,且具有一定程度的组织性,取证难度大,司法实践中难以有效打击卡特尔。1978年,宽恕制度作为一种类型化的辩诉交易制度在美国应运而生,其基本含义是指参与卡特尔的行为人包括企业和个人,在反垄断执法机构展开调查之前或之后,主动报告和揭发其参与的卡特尔,以获得从宽处理待遇的制度。[3]

事实上,只有获得实效的法律制度才可能被广泛地法律移植。最初,宽恕制度的实行并没有在法律世界引起波澜。19世纪90年代美国政府自由主义的盛行使美国司法部和联邦委员会反垄断法被空前的消极对待——1978年至1993年,平均每年仅受理一个申请宽恕的案件。原因在于，此时的宽恕制度缺乏透明度、可预测性以及反垄断机构自由裁量权过大。理所应当地,当时主要移植美国反垄断法的国家未在意移植该宽恕制度。然而自1993年,随着经济贸易全球化的递进,美国司法部为了有效侦查并打击国际卡特尔,重视反垄断法中的宽恕制度,其修订内容限定了自由裁量权,且对卡特尔成员更有诱惑。1994年更是为进一步推动宽恕制度的实用性,设立了个人宽恕制度。同时具有自动适用性,解决了政策不公开的问题,增强了卡特尔成员对宽恕制度的认同信任感。此次改革成效卓著,宽恕申请者的数量是之前旧规定的二十倍。美国反托拉斯司过去依靠大量搜查、进行秘密录音录像甚至借助FBI的间谍都达不到如此效果。

二、法律移植宽恕制度的成果

每个国家的竞争环境、社会制度、司法体制不同,对于制度移植而言，或全盘照搬、或部分吸收、或仅参考借鉴。“受让国”法律移植的外部动因,其逻辑包括国家利益的考量、政府部门的利弊分析以及市场发展程度的倒逼影响。在宽恕制度的本土化和改进适用中,不少国家同样能起到不亚于美国本土打击卡特尔的效果。

(一)宽恕制度移植之扩散

美国修改宽恕制度的巨大成功在全球主要市场经济国家引起蝴蝶效应,让沉寂十余年的制度重获生机,并争相被各国进行法律移植。按照时间顺序,加拿大于1991年首先引入宽恕制度并称之为“告密计划”,1996年欧盟以公告的形式实施其竞争法的宽恕制度,效果显著。有学者说,“现在的欧盟竞争法是对美国反垄断法的最大模仿。”[4]随后,韩国、英国、澳大利亚、新西兰、泰国、印度、日本、中国大陆以及巴西等陆续引入宽恕制度。我国台湾地区也于2011年把联合协议行为加入实施宽恕的条款,以希望卡特尔参加者主动向执法机关提供有力证据。[5]

(二)宽恕制度移植之成效

宽恕制度是美国结合其辩诉交易孕育出的创新型制度,随着宽恕制度的设计愈加合理、具体赏罚措施更加透明化和具体化,不仅美国本土的申请者数量明显增加,欧盟、加拿大、韩国以及英国均取得了不错的成绩。如加拿大,最初实行宽恕制度时受到不少学者和社会人士的质疑,而在最初施行的前五年(2000——2005),申请者主动提供合作和证据的案件就有35个,是前十年缺位宽恕制度时总数的2倍。此外,韩国从2005年植入宽恕制度的一年内,申请者数量是去年的7倍。[6]

法律移植是否成功不仅仅在于被移植法律本身的优劣，或者是否只是机械化的执行,而是在于能否依据国内环境为引入的外来物种提供成长土壤。不同国家的国情和法律传统或者市场竞争习惯的不同都对宽恕制度的运行有一定影响,但是具体规则却有趋同的倾向。一方面由于美国几次对宽恕制度创新性的修改经验,其次根植于美国竞争市场的先进程度,带来了其它移植国家理论上对宽恕制度风险的预见。可以说,每一次理论上的交互和司法实践之经验,都是该制度从国际化到本土化的累积。

三、我国反垄断法宽恕制度之法律移植的趋势

我国于2008年开始实行反垄断法,与此同时在法条中试探性地移植了宽恕制度的内容。有学者把法律移植的模式以动机作为分类,[7]其中笔者认为经济实用型和理性推动型的法律移植模式可以解释我国引入宽恕制度的内在原因。

(一)经济实用型的法律移植

经济实用型的法律移植,指的是通过模仿成熟法制国家的立法模式,可以直接降低立法成本,不需要大量实践调查和学理考证,拿他山之石为我所益用。1992年以后,中国逐步向市场经济过渡,随着市场经济的蓬勃发展,也逐渐出现了危及市场竞争秩序的核心卡特尔。中国立法机构和法律专家面对全新的情况,解决的捷径就是直接针对国内需要进行必要的法律移植——比如1993年12月实施的《反不当竞争法》、2008年通过的《反垄断法》。此时正是好的时机,在过去十年世界范围内的宽恕制度应用非常广泛且势头良好,已经瓦解了之前难以想象多的卡特尔团体数量。可以说,作为后发国家,我们不需要再重走发达国家走过的弯路,也不需要等待市场机制真正成熟到自动生成类似于“宽恕制度”这样的法律成果。国家的反垄断法有条件、也适时地站在他人的肩膀上,通过法律移植实现一定程度上的法制进步。当然,把源自西方在百年竞争环境中成长下的宽恕制度中国化,是立法执法机构和经济学学者正在努力推进的工作。

(二)理性推动型的法律移植

理性推动型的法律移植,指的是立法者理性的选择出最具优势的外国法进行移植。从前述可知,美国反垄断法中的宽恕制度在世界范围内的开创性地位,也是各国首先考虑的移植对象。当世界主要立法先进国家引入宽恕制度并取得骄人成绩时,自我国反垄断法诞生,立法者则已经慎重地将宽恕制度正式列入法规。

四、结语

不可否认,宽恕制度的中国化依然水平较低、适用性不强,主要原因还是受到政治体制改革滞后和配套措施不完备的拘束。但是从整体趋势来看,以宽恕制度为代表的西方外来制度正在与国情相适应,正在磨合阶段。长久以来,通过长期异质法律文明之间法律移植,客观上确实推动了社会的转型。从历史上的“中学为体,西学为用”,到现在的在坚持中国特色社会主义法制建设的基础上,因地制宜地对外来制度进行移植。正如立法者没有仅仅专注宽恕制度的功能性和滥觞适用,而是进行选择性移植和试探性移植。改革中的中国提供了对移植外来法律制度的开放性和果决心,而长期的实事求是解决问题的思路又提醒着立法者应该在问题中逆向促进宽恕制度的改进。保护竞争和维护市场秩序,引入必要的域外制度是中国市场经济发展至今的必然选择。