种族主义的宪政探源——美国奴隶制的法制史研究

张怡然

(中央财经大学 法学院,北京 100081)

一、受宪法保护的奴隶制

著名历史学家唐·费伦巴克尔先生指出,“在处理奴隶制的问题上,费城制宪会议的代表们实际上是制定了两个联邦宪法,一个是他们自己可以马上使用的,另一个则是留给他们的后代去处理的”。[1]简言之,美国的制宪者们在奴隶制问题上,只是根据当时的情况做出了妥协,而如何解决这一问题则留待后人。

(一)奴隶制的历史必然性

《独立宣言》草拟稿曾有这样一句话:“他①违背人性,对远方从未反对过他的人民发起冷酷的战争,侵犯非洲人民最神圣的生命和自由的权利,将他们俘虏,运送到另一个半球去做奴隶,或者在由非洲到美洲的遥远旅途中令他们悲惨的死去”。[2]当时,南方的经济支柱便是以奴隶制为基础的种植园经济,他们当然的拒绝了这句慷慨激昂的陈词。

南方的坚持看似有悖于其“人人生而平等”精神的奴隶制,但实际上这根源于美国国情。首先,美国的民主是精英民主,而非全民民主,“人人生而平等”中的“人人”,仅指有产的白人男性,黑人奴隶的民主无从谈起;其次,奴隶仅仅是作为奴隶主的财产存在,废除奴隶制就是侵犯私有财产权,就是公然违反早已在北美大陆深入人心的“私有财产神圣不可侵犯”的理念;再次,在独立战争期间,南方的种植园主们发挥了重要作用,享有很高的政治地位,在国家层面上废除奴隶制困难重重;最后,且最为根本的一点,南方的气候适合大规模种植棉花与烟草等经济作物,这正是在北方工业发展程度不足的情况下,美国出口创汇的重要来源。

一言以蔽之,当时的美国不愿意废除奴隶制,更不能废除奴隶制。

(二)宪法的妥协

1787年,费城制宪会议召开,美国宪法诞生。当时,美国还不是统一的国家,而是由州组成的邦联。他们有共同的敌人——英国,但彼此之间也竞争激烈。一部分殖民地人民激进的追求独立,但另一部分寄希望于向英国请愿。同样的,在是否限制与废除奴隶制的问题上也不能达成共识,只能就此协商,达成宪法上的妥协。妥协的结果有以下三点:

第一,美国宪法第一条第二款第三项之“五分之三人条款”:“众议员人数及直接税税额,在本联邦可包括的各州中,按照各自人口比例进行分配。各州人口数,按自由人总数加上所有其他人口的五分之三予以确定”。这里的“自由人”,即前文中的有产的白人男性。由于北方的“自由人”数目远大于南方,南方担心北方会在按人口分配表决权的国会众议院中占据优势地位,这才令无人权的奴隶成了的“五分之三人”。

第二,美国宪法第一条第九款第一项之“奴隶贸易条款”:“对于现有任何一州认为应准予入境之人的迁移或入境,在1808年以前,国会不得加以禁止,但对此种人的入境,每人可征不超过十美元的税”。“1808年以前”,这是宪法生效后大约20年,差不多是一代人从出生到生育所需的时间,奴隶主们估计,到1808年,种植园所需的奴隶可以直接从国内奴隶的后代中得到补充,实现“自给自足”。根据统计资料,在这期间,有20万的奴隶进入美国,[3]而根据1790年美国第一次人口普查的资料显示,当时美国人口有390万,黑人有75万(其中约90%是奴隶,近70万人),由此可见,这段被限制时间内奴隶贸易异常的活跃,大量奴隶(数目约是原有的30%)进入了美国。1807年,美国通过了相关的法律,禁止各州继续参与国际奴隶贸易,1823年的安特罗普案(1)安特罗普案(The Antelop),美国联邦最高法院审理的最早的关于奴隶制的案件之一,本案判决认为奴隶制是违反道德的,但同时表示尊重奴隶制形成的历史,既表明了最高法院的态度,同时避免刺激南方蓄奴州阵营;就清晰的体现了联邦的态度。

第三,美国宪法第四条第二款第三项之“逃奴条款”:“依据一州法律应在该州服劳役或劳动的人,逃脱法网而在他州被寻获时,应根据他所逃出之州行政当局的要求将他交出,以便解送到对犯罪行为有管辖权的州”。这是美国宪法对自由与人权的讽刺,《逃亡奴隶法案》正是基于本条款产生。

这一系列规定是极富政治智慧的,正如第三任美国总统托马斯·杰斐逊所说:“美国宪法属于活着的人,不是属于死者。”[4]通读美国之宪法,没有任何一处提到“奴隶”“奴隶制”等词语,而立宪者们则是通过“留白”的方式,用具有弹性的语言,实际上肯定了奴隶制。同时,他们也没有明确的、清晰的表明自己对于奴隶制的确切态度,即奴隶制是否应当被限制在一定的时间或空间之内,乃至是否应当存在或者废除。但也正是这些模糊的“原始意图”,为内战埋下了导火索。

二、十九世纪上半叶的妥协

1789年宪法生效时,美国共有13个州,北方的7个州(2)包括今天美国的宾夕法尼亚州、康涅狄格州、新泽西州、马萨诸塞州、新罕布什尔州、纽约州、罗德岛州;已经废除或即将废除奴隶制,它们被称为自由州,而南方的6个州(3)包括今天美国的弗吉尼亚州、马里兰州、特拉华州、佐治亚州、南卡罗来纳州、北卡罗来纳州;被称为蓄奴州。随着开疆拓土,对于在新建立的州中应否实行奴隶制这这一问题,南北方陷入了无休止的争论。

(一)第一次交锋与《密苏里妥协案》

美国宪法并未言明在新建立的州中应否实行奴隶制。1789年《西北土地法令》规定,在1787年通过与英国谈判获得的西北领土上,新建的州不得实行奴隶制,而同一时期通过战争和强买从墨西哥获得的西南领土则无此类的规定,实际上是默许其实行奴隶制。于是,从1791年到1819年,有9个新建的州加入了联邦,其中4个是自由州,(4)包括今天美国的佛蒙特州、俄亥俄州、印第安纳州、伊利诺伊州;5个是蓄奴州。(5)包括今天美国的肯塔基州、田纳西州、路易斯安那州、密西西比州、阿拉巴马州;此时,在联邦的22个州中,一半是自由州,另一半则是蓄奴州,数目刚好都是11个,因而双方在参议院掌握着相同的票数。但是,1819年,密苏里地区要求以蓄奴州的身份加入联邦时,这一平衡就被打破了。

北方主张,在新的领土上所建立的州中不应实行奴隶制,南方则针锋相对。在南北方难以达成共识的情况下,缅因地区提出以自由州的身份加入联邦,这为问题的延缓提供了机遇。1820年《密苏里妥协案》得以通过,其主要内容是,以北纬36度30分为界,位于南边的新建立的州中允许实行奴隶制,位于北边的新建立的州(密苏里州除外)中则禁止实行奴隶制。

(二)“大妥协”与共和党的诞生

1845年,美国通过兼并与战争获得了大片土地,到1850年,6个州(6)包括今天美国的阿肯色州、密歇根州、佛罗里达州、德克萨斯州、爱荷华州、威斯康辛州,其中密歇根州、爱荷华州、威斯康辛州为自由州,阿肯色州、佛罗里达州、德克萨斯州为蓄奴州;加入了联邦,自由州与蓄奴州数目依旧维持着平衡,直到加利福尼亚地区申请加入联邦,建立自由州,而这次没有像当年的缅因地区一样能暂时解决问题的答案了。

加利福尼亚刚刚发现了黄金,涌入了大量人口,因而南北双方都不想让它进入对方的阵营。经过一系列政治博弈与利益交换,南北方达成了“1850年大妥协”,南方同意加利福尼亚地区加入联邦,并建立自由州,作为交换,北方同意在新的领土上是否实行奴隶制由当地居民投票决定,即“住民自决”,并修改了《逃亡奴隶法案》,使奴隶主可以更方便的从自由州追回逃亡的奴隶。

本以为“大妥协”可以一劳永逸的解决问题,但1853年,这种安稳又被内布拉斯加地区申请加入联邦打破了。按照“住民自决”的精神,新法案把内布拉斯加领土分为堪萨斯和内布拉斯加两部分,分别进行“住民自决”决定是否实行奴隶制。但是,北方与南方都有了新对策,双方派出大量人口进入堪萨斯地区与内布拉斯加地区,以此影响当地“住民自决”。

对于共和党的定义,在卡罗尔·帕金和克里斯托弗·米勒的经典之作《美国史》中,只有寥寥数语:“1854年成立的政党,反对将奴隶制扩展到西部领地。”[5]而之前就存在的民主党由于分裂,其影响力被大大的削弱。由此,1840年以来的民主党——辉格党两党制(7)在最初的美国政治体制设计中,没有政党的概念。但在围绕是否应当制定一部统一的联邦宪法,出现了联邦党与反联邦党两个党派。而后,联邦党逐渐消亡,反联邦党出现了分裂,出现了民主党与辉格党;彻底崩溃,共和党与民主党开始在美国的政治舞台上针尖对麦芒,离分裂与内战只有一步之遥。

三、“第二次立宪”

一次次的妥协只是缓兵之计,美国已经坐在了内战的火药桶上,宪法关于奴隶制模糊的规定为其埋好了导火索,内战爆发只差一个小火星。但也正是这次南北战争,给了美国“第二次立宪”、进而彻底解决奴隶制问题的契机。

(一)一触即发——斯科特诉桑弗特案

1833年,黑奴斯科特曾跟随主人在伊利诺伊州和威斯康辛领土(8)包括美国今天的威斯康辛州、明尼苏达州。居住过一段时间,1846年,他向密苏里州的地方法院请求获得自由人的身份。斯科特在禁止奴隶制的伊利诺伊州和威斯康辛领土是以自由人的身份生活的,而密苏里州有“一旦自由,永久自由”的州法,斯科特确有获得自由的可能性。

10年过去了,案件上诉到了美国联邦最高法院。与此同时,联邦范围内的奴隶制问题也已经进入了白热化阶段,斯科特案的政治分量举足轻重,最高法院对此案的判决,可能会极大地影响奴隶制的限制与扩张之争的走向。主审斯科特案的正是时任联邦最高法院首席大法官坦尼。坦尼大法官出身于一个大种植园主家庭,但他对种植园的生意不感兴趣,而是专心于研究法律。他不提倡奴隶制,曾经无偿释放了自己的全部奴隶,并对那些缺乏生存能力的奴隶加以帮助,这无疑为他带来了很高的声望。兼具高尚的品德与渊博的学识,坦尼成为了一位受世人尊重与爱戴的法官。

舆论认为坦尼大法官势必会反对奴隶制,但实际情况却正巧相反。他通过对制宪者的“原始意图”进行解释,并结合 “私有财产神圣不可侵犯”的价值观,做出了以下判决。首先,他否定了斯科特的美国公民身份,进而否定了它受美国宪法保护的公民权利。其次,基于前面的结论,他同时否定了斯科特获得自由人身份请求的合法性。最终,他在判决书中裁定,国会无权在联邦领土上禁止奴隶制。那这就意味着,按照这个判决,1820年的《密苏里妥协案》就会因违宪而失去本来的效力。此判决一出,南方奴隶制的支持者们欢欣鼓舞,而北方的废奴者们则是义愤填膺。

如果没有最后一条,坦尼大法官的判决是无可厚非的,在当时的美国,没有人重视黑人们的公民地位与宪法权利。但是,正因为他裁定国会无权在联邦领土上禁止奴隶制,直接导致联邦在宪政上最终的失衡,引发了宪政崩溃的极端局面,南北方兵戎相见。

(二)“为了建立一个更完善的联邦”

1860年的总统选举中,尽管南方拒绝承认其总统候选人的身份,但亚伯拉罕·林肯依旧赢得了选举人团303票中的180票,当选美国总统。

林肯曾公开表示,“我从来不赞成白种人和黑种人以任何方式获得社会和政治上的平等。我不赞成给黑人以投票权。黑人不得成为陪审员,不具备担任公职的资格,不得与白种人通婚”。当选后,他也多次明确表示不会干预南方的奴隶制,但南方依旧认为共和党势必在全国范围内限制、甚至是废除奴隶制。1860年,南方的许多蓄奴州开始退出联邦,以邦联自称,1861年,南北战争全面爆发。

最初的时候,北方的联邦并不想通过战争来控制或者废除奴隶制,这场战争只是为了拯救联邦。事实上,掌控联邦的共和党虽然反对奴隶制,但如前文所说,其政治纲领是围绕着禁止在新建立的州中实行奴隶制而展开的,而非以彻底废除奴隶制为追求。而且,此时尚有部分蓄奴州没有脱离联邦,联邦的政策也要考虑他们的感受。

相比之下,北方的联邦在人口、经济、工业、农业、外交等各方面较南方的邦联都有明显的优势。比方说,北方的人口数有2200万,南方只有900万;北方的铁路线长度超出南方两倍;甚至整个南方的“硬通货”(指黄金与白银这两种贵金属)价值不超过2700万美元。[6]但是,南方拥有更优秀的军事指挥官,这让南方在战争开始后占据了上风。

在这种情况下,林肯政府于1863年正式颁布了《解放黑奴宣言》。宣言宣布,在那些仍然与联邦军队对抗的南方地区,所有黑奴立即获得自由,自由黑人可以参加联邦军队,为维护联邦统一而战。这的确是“一个适合的和必要的战争措施”,同时也是“一个正义的行动”,是“受联邦宪法支持的一种军事必要”。纵使《解放黑奴宣言》存在不少如：保守、不够明确和彻底之类的问题,但战争的性质由此改变,已经成为了一场在意识形态、宪政秩序与公民构成等方面重建美国的战争了。这是南北战争形势在政治层面上的转折点,1865年联盟国首都里士满被联邦军队占领,战争宣告结束。

为了把战争的胜利果实通过法律形式落实下来,借着军事胜利的余威,在国会中占据绝对优势的共和党,推动三条宪法修正案获得通过。第十三条宪法修正案明确的在全国范围内禁止了奴隶制,第十四条宪法修正案解决了黑人美国公民的身份问题,第十五条宪法修正案则规定了黑人的选举权。正如坦尼大法官的继任者,蔡斯大法官,在德克萨斯州诉怀特案中宣称的那样,联邦宪法正是“为了建立一个更完善的联邦”,而联邦只能是“永久的”和“不可分解的”。

四、协商性——美国宪法永葆生机的原因

纵观当今世界,美国宪法大概是目前最长寿的宪法了,它的内在特质包含了稳定性与发展性两方面。用王希教授的更通俗易懂的说法,就是美国宪法是“活着的宪法”。这两种特质发挥作用的载体,不外乎美国宪法的遣词造句本身具有弹性和可解释性,以及美国立法、行政与司法中对宪法进行解释应用的制度。如果还有一点的话,那就是美国人民对于宪法的信仰。

美国宪法是建国初期各个利益集团妥协的结果,在1787年的费城制宪会议上,这些利益集团各自让出一些自己的利益,以此换取对方对自己核心利益的接受与认可,进而达成妥协。这就是美国各种政治力量协商解决问题的政治机制。从宪法制定至今的200多年中,美国的不同政治力量,根据不断变化的社会历史环境,不断的进行着一次次的谈判与妥协。纵观美国宪政史上的一个个重要节点,从马伯里诉麦迪逊案,到德克萨斯州诉约翰逊案,从布朗诉托皮卡教育管理委员会案,到布什诉戈尔案,都是关于利益的一次次妥协。

但是,不是所有的问题都可以妥协,关于核心利益的问题是不可妥协的。比如19世纪中叶的宪政危机,就是试图进行过度的妥协,过度的程度达到侵犯了不可触碰的奴隶制的限制与扩张的问题。因此,再怎么谈判也达不成妥协,宪法创造的协商解决问题的机制在这个时候就失效了。因此,美国宪法运用的具有弹性和可解释性的语言,以及美国立法、行政与司法中对宪法进行解释应用的制度,是围绕着保护核心利益的妥协而产生与运作的。美国宪法的“协商性”,是使美国宪法永葆生机的原因。[7]

协商性是现代宪政制度的固有因素,也是现代民主制度的固有因素。子曰:“三人行,必有我师焉。择其善者而从之,其不善者而改之”。学习美国宪法与宪政实践中有积极意义与普世价值的方面,对我国的中国特色社会主义法治建设有着十分重大的意义。