带薪年休假制度的立法完善

闫 瑾

(西北政法大学 法律硕士教育学院,陕西 西安 710063)

带薪年休假不是劳动者的法定福利，而是劳动者享有的基本权利。[1]《宪法》《劳动法》、国务院颁布的《职工带薪年休假条例》、人力资源和社会保障部颁布的《企业职工带薪年休假实施办法》和《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》都规定了带薪休假是劳动者应享有的基本权利，也是社会经济发展和社会文明的重要体现。但长期以来，由于用人单位和劳动者的“权利意识”淡薄，把“权利”当“福利”，一些用人单位甚至将带薪假期视为给劳动者的“福利与恩赐”。根据人力资源和社会保障部发布的一项调查，目前中国的带薪年假率相对较低，只有约50%的劳动者在受益。[2]这体现了我国大部分劳动者难以享受带薪年假。

一、 我国带薪休假制度现状的形成原因

中国当前出现带薪休假权无法得以落实存在众多原因。其一，大多数劳动者并不完全了解这一权利，中国现行的带薪年休假制度存在一定的缺陷。用人单位和劳动者将其视为单位福利，而不是他们拥有的法定基本权利。此外，我国社会尚未形成带薪休假的权利概念，对带薪休假的法律规定缺乏了解，使社会缺乏休假氛围。其二，《职工带薪年休假条例》自2008年起实施10年，落实带薪年休假比较好的主要是党政机关、事业单位、大型国有企业、外商投资企业，而民营企业、中小企业落实起来相对较差。特别是对于民营企业来说，由于成本的压力，工作链上的每个位置都非常紧凑，很难找到替代劳动者，严重影响了工作效率，增加了用人单位的成本，抑制了经济效益的增长。带薪年休假的限制和激励措施不明确，违规成本低，执法难度大。因此，许多用人单位缺乏实施带薪年假制度的意识，规模越小，越是如此。而用人单位真正按要求限期改正、支付赔偿金的很少。其三，从国家和社会各界的大局出发，中国追求GDP绝对增长的单方面理念，带薪休假制度在不同地区、不同领域和不同性质的单位之间非常不平衡，[3]存在着很大差异，适用的标准模糊不清，再加上我国休假安排的不合理，很大一部分劳动者只能参加国庆节、春节两个七天的“长假”和五个为期三天的“小假期”。为了度过这些漫长的假期，在正常的周末之前和之后必须用于工作，产生一个漫长的工作周，再加上长假和节日前后交通不畅，劳动者度假后，正常的工作和生活规则被打乱，身心都疲惫不堪。其四，《职工带薪年休假条例》规定县级以上人民政府人事劳动保障部门有责任维护劳动者带薪休假。但是，在《职工带薪年休假条例》和其他规定中，没有明确的赔偿标准定义、举证责任和上诉途径，导致政府部门对此类非法案件没有统一的处理标准。因此，缺乏劳动监察和执法是无法实施带薪年假制度的重要原因。用人单位的最终目的是追求利润，保护劳动者的权益是政府的职责。但是，在现实社会中，用人单位的利润在某种意义上也是地方政治成就，从而对用人单位缺乏劳动监察。

二、 带薪年休假立法存在的主要问题

(一)享受带薪年休假的条件及期限标准不明确

《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，连续工作一年以上的劳动者享有带薪年假。从劳动法的立法目的来看，劳动法本身就是为了保护劳动者的合法权益。“连续工作超过一年并享受带薪年休假是劳动者的权利”应属于劳动基准法内容的一部分，劳动基准法是劳动法规定的最低假基准。该条中的“连续工作一年”如何理解？是否仅表示在同一单元中连续工作的时间或不同单元中连续工作的累计时间？在实践中容易产生异议。笔者认为应将其视为同一单位的连续工作时间。[4]我国台湾的《劳动基准法》第三十八条规定劳工在同一雇主或事业单位，连续工作满一定期限者，每年度可按规定给予特别休假。法国的《劳动法典》也规定：凡在相关年度内，证明受同一雇主雇佣的时间至少相当于实际工作一个月时间的劳动者，均有权享受休假。[5]参照上述规定，“连续工作满一年”应当是指在同一用人单位的连续工作时间。

(二)带薪年休假法定天数标准过低

2008年发布的《职工带薪年休假条例》已经实施了近10年，但带薪年休假的法定天数并没有改变。在此期间，中国经济和社会取得了巨大的发展，人民的物质文化生活水平显著提高。国际劳工组织制定的休假时间至少为三周。根据假期的持续时间和计算方式，现行立法采用职业年龄和职业模式，即依法享有不同年假的海员和教师除外，其他职业的带薪年假是根据服务年限计算的，即工作时间超过一年且不足十年享有五天年假，工龄十年以上至二十年以下者享有十天年假，工龄二十年以上者享有十五天年假。显然，中国目前的标准远低于国际标准和大多数国家的保障标准。我国的带薪年休假天数以工龄为计算标准，但是中间间隔的时间又很长，劳动者只有工作年限达到二十年才能享受十五天的休假时间，而且何时进行休假、如何进行分段休假以及休假的用途等方面并没有进行明确的规定。

(三)带薪年休假的适用主体范围较窄

《中华人民共和国劳动法》第四十五条明确规定了劳动者享有带薪年休假的权利。此外，还有《职工带薪年休假条例》《企业职工带薪年休假条例实施办法》与之配套实施。关于哪些主体适用于带薪年假制度，只有《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”该条文是对带薪年休假主体的概括式介绍，而当前争议比较大的非全日制用工和劳务派遣人员是否属于该内容中“等”的范围，《职工带薪年休假条例》和《劳务派遣暂行规定》未在相关法律中反映出来。可以发现其并未对带薪年休假的适用主体做出明确的界定，只是一个概括式的列举。

(四)缺乏对劳务派遣职工的带薪年休假规定

我国法律争议最大的就是劳务派遣职工的带薪年休假问题，通过对劳务派遣职工的工作性质和特点进行分析可以得出，其在以下两种情形下可以享受带薪年休假：第一，劳动者在无工作时获得报酬的时间多于全年应该享受的带薪年休假的时间；第二，如果劳动者少于应该享有的带薪年休假天数，则由劳务派遣单位与用工单位协商补足。笔者认为第一种情形中并不存在争议，直接进行认定就可以，但是第二种情形中就会出现究竟是由哪一方对劳动者应该享受的休假时间补足的问题。比如说一个劳动者本来应该享受每年15天的带薪休假期间，在无工作时10天之后被派遣到用工单位，那么剩余的5天带薪休假应该由谁来补足呢？我国《劳动合同法》与《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣职工的带薪年休假只字未提，仅针对劳务派遣职工如何休假进行了原则性的只言片语的描述，对司法实践造成了很大的困扰。

(五)带薪年休假法律责任规定缺陷，执法监督不到位

从执法角度来看，即使有些单位没有安排职工休带薪年休假，也没有人会起诉，没有人会进行调查，也没有人会追究他们。用人单位因法律意识不强、管理不规范、企业效益不稳定及存在侥幸心理，没有依法执行带薪年休假制度，损害了劳动者的合法权益。而且，因为用人单位和劳动者之间地位不对等，导致带薪年休假权被侵害的劳动者在劳动关系存续期间不敢提出权利主张，只能在离职之后才向劳动仲裁部门提出要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁请求，从而失去了提前查处侵权行为、提前解决问题的机会。所以落实执法尤为重要，在逐层问责制的建立下，有必要增加用人单位的非法成本，并对不安排劳动者带薪年假的用人单位处以重罚。

三、带薪年休假制度的完善

(一)细化连续工作及累计年限的认定界限

对于“连续工作”的认定标准，我国相关法律法规应当明确规定此标准的认定，细化对“连续工作”的界定。笔者认为，法律法规应当明确规定一个合理的劳动者到新单位工作的最低时间期限。换言之，即使劳动者已经连续工作满12个月以上，但是在新用人单位仍然必须连续工作至试用期满转正之后，才能满足享受年休假的条件，在试用期内不能享受年休假。这样规定既能保护劳动者合法的休假权，也能有效维护用人单位的合法权益。

(二)适当延长劳动者带薪年休假天数

根据我国的具体国情来调整带薪年休假的天数，可以考虑先在经济比较发达的地区进行延长带薪年休假天数的试点，做出合理的安排。笔者认为，应该采取以下模式：即仍以工龄作为年休假天数增长的动因，但是在具体实施时缩短时间间隔。劳动者工作时间达到一年以上的就可以享有带薪年休假权，每工作两年带薪休假天数增长两天，即工作时间1到2年的，休假天数为5天，工作时间为3到4年的，休假天数为7天，以此类推当工作年限达到15年时可以享受20天的带薪休假天数。同时，建议用人单位通过对优秀劳动者增加带薪年休假天数的方式，发挥带薪年休假的正面激励作用，鼓励劳动者在工作中更加积极主动。

(三)明确带薪年休假的适用主体

可以在现有的法律法规中增加对非全日制职工带薪年休假应当如何给付的具体条文，即我国的用人单位可以不允许非全日制职工享受带薪年休假，但是需要按照职工在用人单位工作时间的长短给付非全日制职工因不能享受带薪年休假而应当获得的津贴补偿。法规中可以规定用人单位向非全日制职工给付的带薪年休假津贴，可以按照职工在用人单位的日工资的三倍给付，使非全日制职工的地位与全日制职工的地位相平衡，这样既能增加非全日制职工的日常收入，同时也能解决用人单位对劳动者的需求问题，将带薪年休假制度的设立目的更大化地实现，更好地维护了劳动者的合法权益。

(四)完善劳务派遣职工的带薪年休假

从贯彻带薪年休假制度的方便程度以及考虑权利义务对等的原则上来说，由实际用工单位负责劳务派遣职工的带薪年休假是颇为妥当的做法。此外关于上文中提到的劳动派遣职工在无工作后一段时间被派遣到用工单位究竟由谁来补足剩余的带薪年休假天数的问题。我国《劳动合同法》第六十二条用工单位应该承担的责任中提到应该支付奖金、加班费等福利待遇。《劳务派遣暂行规定》中第八条对派遣单位的责任进行规定时同样提出应该支付职工的相关待遇。因此这两者之间的矛盾就会导致双方互相推诿，导致司法实践中法律适用的尴尬。笔者认为，依据法理，《劳动合同法》由全国人大制定，属于法律，《劳务派遣暂行规定》由前人力资源和社会保障部制定，属于部门规章。在效力等级上，法律优于部门规章，若两者相冲突，应优先适用法律。因此，在司法实践中，应适用《劳动合同法》的规定，如果将未休年休假工资报酬定性为福利待遇，应由用工单位承担，劳务派遣员工的带薪年休假也应当由用工单位安排。

(五)加强带薪年休假法律责任制度，加强监督检查力度

加强对未实施劳动者带薪年休假制度的用人单位进行调查和处罚。笔者建议要更大程度地让工会维护劳动者的基本劳动经济权和人身保障权，有必要更加关注劳动者的休息权和休假权，更好地反映用人单位维护劳动者带薪年假的权利。一是将带薪年休假从原有的“法定权利”转化到具体的“合同权利”，以及如何实现劳动者享受劳动合同和集体合同的权利。[6]二是广泛征求民意，及时组织和动员劳动者，落实合理化建议，更好地落实带薪年假制度。三是带薪年假制度的实施是劳动法监督，职工代表会议和职工代表巡视的重要组成部分。按照有关法律法规实施带薪年假，强调带薪年假是劳动者的法定权利。支持和鼓励劳动者依法维护自身权益，营造全社会带薪年休假的氛围。