我国刑事缺席审判制度中惩罚犯罪与保障人权平衡研究

□高泽成

(中国人民公安大学，北京 100038)

刑事缺席审判制度在海外已经有将近50年的发展历程，积累了大量的理论和实践经验。[1]刑事缺席审判制度在国际上已成为打击犯罪和制裁外逃犯罪嫌疑人的有力武器(如泰国他信腐败案、乌克兰亚努科维奇叛国案)，因犯罪嫌疑人、被告人不到案，域外法律对刑事缺席审判程序设置了诸多限制，以保障在惩罚犯罪的同时保障人权，做到二者平衡。2018年10月，《中华人民共和国刑事诉讼法》进行了第三次修正，在第五编特别程序中专门增设了缺席审判程序一章，旨在实现刑事诉讼法惩罚犯罪与保障人权的双重目标。我国基于自身现状，对刑事缺席审判制度予以补充完善，使其适应我国当前现状，但在保障人权方面，送达文书困难、保障辩护权利不充分、结果异议权未规定等问题均亟待解决。同时，在惩罚犯罪方面，定性检察机关职责，规定证明标准亦需考究。

一、刑事缺席审判制度在我国的定位

(一)刑事缺席审判制度简述

刑事缺席审判制度是对现行刑事诉讼程序的一种补充，而不是一种常规的诉讼模式。刑事缺席审判制度在我国历经了空窗期、隐性期(增加了特别没收程序、2012《刑事诉讼法》修正、强制医疗程序)和确立期(2018《刑事诉讼法》修正)。[2]2018年《刑事诉讼法》第五编特别程序中增加了第三章缺席审判程序，共使用7个条文，分别从适用案件具体情况、管辖、送达、权利及保障、特殊适用情形等方面做出了相关规定。

刑事缺席审判程序具有以下三个特点：第一，被告人不出席法庭审判，这与普通刑事诉讼程序不同。普通刑事诉讼程序中被告人出庭既是其应履行义务也是其享有权利，其可以有效推进刑事诉讼的审判进程，发现实体真相，故被告人不出庭意味着权利易受到侵犯。第二，其严厉性超出普通刑事诉讼程序的规定，刑事缺席审判对象包括(1)潜逃境外且触犯罪行较重的犯罪对象，(2)除患病外，其他追究被告人刑事责任的缺席审判不需要被告人同意，这与域外往往适用于轻罪有较大不同。第三，审判中控辩关系失衡，导致审判缺乏充分辩论。刑事诉讼与民事诉讼相比，民事诉讼的缺席审判范围广泛，且其旨在解决民事纠纷，其对司法公正的影响无法与刑事诉讼相比。刑事诉讼中被告人均应当到庭，且可以采取强制措施强制被告人到庭，刑事缺席审判中，无辩方与其对抗，将会导致控辩失衡，影响充分辩论查清事实。

刑事缺席审判程序包括三种类型：第一，贪污贿赂类犯罪及经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，犯罪嫌疑人、被告人在境外；第二，被告人死亡，但有证据证明其无犯罪的；第三，被告人患严重疾病无法出庭中止6个月以上的，且其本人或法定代理人同意的。

(二)刑事缺席审判制度的立法意图

1.强化反腐败和追赃追逃工作

《关于刑事诉讼法(修正草案)的说明》指出：“党中央高度重视反腐败和国际追赃追逃工作及相关法律建设。党的十八大以来，国际追赃追逃工作取得了重大进展。”可见，加强追赃追逃工作，严厉惩治腐败，是建立刑事缺席审判制度较为重要的因素。

域外国家的刑事缺席审判中并未特别规定将公务人员的贪污贿赂犯罪列为缺席审判对象，而《刑事诉讼法》在第五编第三章第一条就明确规定了，对贪污贿赂犯罪案件应当适用，这是我国在这一部分所独特适用的主要特色。这一举措与我国政治体制以及当前反腐败的现状、决心有很强关联，对于维护政府及公职人员清廉形象，巩固党的执政地位颇具益处。

2.对应当无罪但已死亡的被告人提供确认法律无罪的机会

基于刑事诉讼特性，对已死亡的被告人应当终止审理。但是本次缺席审判却突破这一边界，(1)被告人死亡，但有证据证明无罪，人民法院可通过缺席审理确认其无罪。(2)对审判监督重新审理的案件，可以缺席审判。以上两种模式显然突破了被告人死亡应终止审理这一理念。

对于被告人死亡的正在审理案件，若其本身无罪，则终止审理对其及近亲属有严重的影响，一方面，被告人本身经历刑事诉讼，会使得身边人降低其社会评价，疏远被告人；另一方面，对其家庭也会产生不利影响，不利于融入良好的社会秩序中。因此，这样的缺席审判会保障其本人及家庭得到公正对待。

对于审判监督提起的案件，并未要求存在被告人无罪的证据，但事实上，在启动再审前，只有被告人确定无罪才会正式启动。在最近这些年所纠正的冤假错案中，多数都是通过这样的程序所改判。例如呼格吉勒图案、聂树斌案等。

对于这种类型的缺席审判制度，很明显是对已经死亡，但确实无罪的被告人提供了法律上确认无罪的机会。

3.尊重被告人意愿，体现依法惩治精神

缺席审判程序还规定因病中止审理超过6个月仍不能恢复审理的被告人，经其同意，可以缺席审判。

与域外不同的是，我国主动寻求被告人的同意，进行缺席审判。被告人因病缺席审判可能长达数年，将会导致法律关系、社会关系长期处于不稳定状态，浪费司法资源。因此，有些案件被告人希望法院尽快进行处理，这一制度体现了对被告方意愿的尊重，落实了保障人权法治理念；也体现了依法惩治的诉讼精神，体现了惩罚犯罪的要求。

(三)刑事缺席审判的影响分析

刑事诉讼追求的价值多元化，要维护司法公正也要追求司法效率，既要惩罚犯罪也要保障人权。而缺席审判则在平衡多元化价值中存有一定问题。

1.有利于实现刑罚的功能

刑事诉讼的首要追求是惩罚犯罪，及时有效的惩罚有利于公正实现，有利于威慑安抚等功能。而我国之前并无缺席审判制度，正如前文所述，我国诉讼中止的案件只能等待，且并无时间上的限制。截至2012年，“据不完全统计，境外追逃案件中，职务犯罪嫌疑人潜逃时间最长的已经超过25年，一般的都超过了1年”，[3]“据中纪委2010年发布的数据显示，近30年来，外逃官员数量约为4000人，携走资金500多亿美元，人均约1亿元。中国社科院2011年的一份报告显示，从20世纪90年代以来，包括‘裸官’在内的各种贪官等有1.8万人外逃，携带款项 8000 亿元”。[4]建立刑事缺席审判制度，能及时对逃逸的被告人定罪量刑没收违法所得，挽回经济损失，及时实现刑罚惩治功能。

2.有利于维护司法机关的权威

法谚有云：迟到的正义非正义。外逃贪官以及长期无法得到审判的被告人逍遥法外，对社会大众来言，除了司法的正义受到影响，司法机关的公信力也遭受考验。目前我国政府公信力较低的一大原因正是对贪污贿赂犯罪惩戒不及时造成。建立缺席审判制度将有效塑造司法机关权威，维护社会稳定和谐。

3.削弱了诉讼结构制衡

刑事诉讼具有实体正义与形式正义的双重要求。常见的刑事诉讼模式通过控辩平等对抗、审判中立来发现实体真实，促进审判目标达成。然而缺席审判制度显然弱化了辩方的力量。缺少被告人也不利于查明案件事实真相，被告人的供述与辩解是一项重要的言词证据，在贪污贿赂犯罪中，口供更是有非常重要的地位，这样的诉讼结构存在审判偏听的可能性。缺少被告人也不利于程序正义，被告人最后的陈述以及对证据质证的权利均无法实现，其无法参与诉讼将严重削弱诉讼结构的制衡。

4.减损了人权保障功能

目前我国刑事诉讼法规定了审判告知制度、辩护人出庭制度、抗诉上诉异议制度，但对案件事实最为清楚的被告人对告知制度了解的程度以及无法亲自出庭，无法进行最后陈述，辩方与控方无法进行充分辩论，无法使审判机关兼听则明。此种情形下，刑事诉讼的惩罚犯罪与保障人权将无法实现有机统一，会使刑事诉讼保障人权的功能受损。

二、确保刑事缺席审判制度人权保障有效性的探究

(一)审前保障

既然对席审判是常态，缺席审判是例外，因而保障被告人的出庭权利是关键。缺席审判在任何时候都不是对被告人出庭权利的限制，而是基于对席审判不能进行的特殊诉讼程序。就法理上而言，缺席审判的正当性并非来自法律对司法机关的赋权，而是源自被告人“明知且自愿”地放弃出庭自我辩护和自我陈述的权利。[5]通知义务由此可视为在缺席审判开庭前对被告人诉讼权利的最基础而重要的保障措施。被告明确表示放弃出庭权利的前提条件是，他已经因被司法机关通知而知悉了诉讼程序。

诉讼文书在实践中“送达难”的主要对象是境外潜逃人员。客观上这类人员可能居无定所，主观上他们可能故意隐匿住所，逃避司法程序。针对此类情况，可以考量多种送达方式。其一是刑事司法协助送达，依据《国际刑事司法协助法》等相关国际法条文，相对本国司法机构独立送达而言，能够充分保证送达行为的有效性和合法性。但受送达人一般为排除被告人的证人或鉴定人，因为司法协助具有服务性和中立性的特征。其二是通过外交或领事机构送达，涉及外交手段，受送达人只能是派遣国的国民，实际上属于接受国的“消极协助”。其三是公告送达，相对而言手段简单，但是公告平台的选择和法律效力等诸多方面存在争议。公告送达不能作为诉讼文书送达的首要方式，需以其他方式都送达不能为前提。以美国处理犯罪资产的民事没收程序为例，通过在《纽约时报》上刊登公告的形式完成公告送达。它不能确保受送达人的“实际知晓”。其四是向辩护人送达，这里的辩护人可以由被告人直接委托，也可以由被告人近亲属聘请或者由司法机关指定。向辩护人递交副本从而完成送达。辩护人作为被告人的诉讼代表，与被告人联系起来更具优势。其五是受送达人接受的其他方式，基于对被告人诉讼权利的充分保障，在被告人同意或者默示同意下，可以采用更为便捷的多种电子信息技术传递手段。要确保送达方式被法律认可，比如邮寄送达被包括我国在内的多国不予承认。这些非常规的送达方式最好由被告人的律师使用，从而规避掉一些程序性风险。[6]

(二)审判补充

在缺席审判程序中，如果没有律师的积极辩护，对于被告而言，在对席审判和缺席审判中享有的诉讼权利之差是不可弥合的。换句话说，如果被告没有辩护律师，缺席审判将倒向惩罚犯罪的目标，保障人权的目标则无从谈起。被告人的自行辩护是第一位的，在缺席审判程序中为其指定辩护律师也是为了保障被告人更好地行使辩护权。

在司法实践中，有一种观点认为，如果被告人已经“实际知晓”诉讼程序，主观上有逃避诉讼的故意，以外逃犯罪人员为典型代表，则没有必要再为这类被告人指定辩护律师，他们应该为自身主动放弃出庭辩护权利而承担不利的诉讼判决。这种观点难免有过于极端之嫌，辩护人的在场，一是要保障被告人的权利，二是要保障讼诉程序正义，确保判决结果的合法性和正当性。

还有一种观点与上面的观点恰好相反，该观点认为辩护权的实现并非仅依靠被告人的亲自出庭，提出“有效辩护”才是辩护权原则效能最大化的关键所在。[7]在笔者看来，被告自行辩护的第一性与确保被告人最终获得了“有效辩护”并不冲突。一是因为被告人出庭并非有效辩护达成的充要条件。即使被告人主观逃避诉讼程序或因身体等客观条件无法出庭，只要不消极处分自己的辩护权，可以通过委托或协助辩护律师实现有效辩护。即便被告人消极地放弃了自己的辩护权，在缺席审判程序中，法庭指定律师提供帮助仍旧可以构建起控辩对立、法官居中的稳定诉讼程序。二是因为指定辩护和独立辩护都能在缺席审判程序中得到保障。我国还不存在强制辩护制度，但在缺席审判中，为了保障人权和程序正义，法院不再考量被告人的主观意愿、客观经济条件和健康状况，都会为被告人指定律师从而提供法律帮助。这或许能为我国刑事案件低辩护率的现状提供变革依据。而在缺席审判这一特别程序中，律师的独立辩护职权将进一步提升，意味着律师在侦查和起诉阶段可以更加充分地参与，最终呈现为有效辩护的提升。

(三)审后救济

《刑事诉讼法》第294和295条为缺席审判程序设立了上诉权和异议权两项审后救济权利。[8]救济程序的目标应当与缺席审判程序的价值追求相一致，这样就意味着救济程序应当在充分保障被告人各项权利的同时，做到“宽”和“严”的理性平衡。救济程序过于宽松，无疑会成为被告人滥用诉讼程序、干扰并拖延案件审理的恶性手段。如果救济程序过于严格，那么保障人权又无从谈起。

上诉权和异议权的相关规定，对于保障人权而言有积极的意义。除开被告人自身，近亲属也同样享有上诉权。权利主体的扩展，体现出立法者对保障人权的高度重视。同时异议权的创设无疑拓宽了被告人的救济途径。凡事皆有两面性，两项权利的规定在缺席审判程序的人权保障方面作用明显，而在惩罚犯罪方面却也留下隐患。上诉权的规定明确了上诉主体、上诉法院和上诉理由，但却没有规定上诉期限。想必日后出台的司法解释一定会对上诉期限作出明确规定，很有可能在参照普通刑事诉讼程序上诉期限的基础上(10天)酌情予以延长，来应对缺席审判中讼诉文书的送达周期相对较长的情况。上诉期限的模糊会给判决和裁定的权威性打上折扣，从而影响惩罚犯罪的力度；异议权也存在规定过于宽泛的问题。被告一旦在到案后对判决和裁定提出异议，法院就应当重新审理该案件。从立法者的视角来看，此项规定应该是为了鼓励外逃人员主动投案，打消一些来自判决和裁定的顾虑。基于侥幸心理，相信被告在到案后会普遍行使异议权，这样的做法会推翻缺席审判的判决和裁定结果，造成司法成本的上升，直接影响到该特别程序的法律效力。因而不加任何限制地行使异议权可能会给缺席审判程序带来强烈冲击。

关于行使异议权后进入的重新审理程序，刑事诉讼法并未作出规定，这也是我国司法实践亟待填补的空白。有学者建言以审判监督程序进行重新审理，这有助于建立起生效判决与重新审理程序的联系。这样的设置无疑会提高司法效率且有利于树立司法权威。但是再审程序的书面审查形式在缺席审判程序中又存在明显的适用不当问题。被告在第一次缺席审判后提出异议，司法程序理应确保被告在重新审理程序中享有出庭辩护的权利。如果把重新审理程序看作是案件的二审程序，从案件事实和法律适用的角度进行诉讼活动的开展，似乎更为合适。无论如何认定重新审理程序，对我国刑事诉讼的司法实践都将带来全新的挑战。

三、实现刑事缺席审判制度惩罚犯罪有效性的探索

(一)检察机关在刑事缺席审判中的职责定位

1.国外对追诉机关的定位

大多数国家对缺席审判程序的适用抱有审慎的态度，这就意味着域外检察机关在缺席审判中职责的行使受到诸多限制。[9]对于德、日、英、美等多数国家而言，只有在轻罪案件中才能适用缺席审判制度。

在英国，缺席审判程序仅适用于涉嫌较轻罪行的被追诉人。在该国的《治安法院法》中，被告人在缺席审判中可以为自己做有罪辩护或者做无罪辩护。罪轻量刑的标准是非监禁刑。[10]被告人可以通过邮件的形式做有罪答辩。检察官的职责是连同传票一起向被追诉人送达并解释通过邮件如何做有罪答辩及相应承担的法律后果。此举能保证被告人对送达文书享有“实际知悉”的知情权。

根据德国《刑事诉讼法》第156条之规定，在提起指控、法院受理之后，检察院就不能撤回起诉，这体现出惩罚犯罪的立法意图。如果参与庭审的检察官通过查阅案卷及证据材料认定被告人不足以定罪，他必须要求法院宣判被告人无罪，这体现出保障人权的立法宗旨。

2.我国的定位

针对缺席审判的判决，人民检察院确认存在实体错误或程序错误的，可以行使抗诉权，向上一级法院提出抗诉。抗诉权作为对被告人诉讼权利的救济，做到了充分保障人权。在缺席审判制度中，人民检察院担负着“双重职责”，即提起公诉的责任和诉讼监督的责任。

因为我国缺席审判制度属于自上而下的立法导向型设置，人民检察院需要把握立法宗旨和实践中存在的具体问题，严格依法履行审查起诉、出庭公诉、法律监督、司法救济等各项职能。

人民检察院在缺席审判案件的审查起诉过程中，有一个重要任务是判明是否适用“未经判决的财产罚没程序”，或是同时适用“缺席审判程序”和“未经判决的财产罚没程序”，亦或是仅仅适用“缺席审判程序”。但需要注意的是：“未经判决的财产罚没程序”是利益层面的恢复，而“缺席审判程序”更多的是社会关系层面的恢复。

《刑事诉讼法》173条规定了讯问犯罪嫌疑人是人民检察院审查案件的职责所在。而在缺席审判中，人民检察院在审查案件中判断其是否符合“犯罪事实清楚，证据确实、充分”时，将面临新的实践挑战。缺席审判只是在诉讼程序上与普通的诉讼程序有所区别，如果出现案件事实不清，证据不足，人民检察院可以退回补充侦查或调查，也可以依法自行侦查。由于在缺席审判中缺少被追诉人的供述，对证据的属性无法判断，其真实性合法性关联性将会存有疑惑。为了保障缺席被告人的权利，检察机关应该坚持履行客观中立的审查义务。既应当注意审查被追诉人是否犯罪和罪行轻重的证据，还应当注意审查其是否有减轻或免除刑罚的证据。相比于一般诉讼程序的“起诉法定主义”，缺席审判程序中检察机关遵循的是“起诉便宜主义”职责。由于缺席审判中被追诉人的缺席，会出现言词证据难以获取，实物证据不够充分的情况，针对此情况，有必要重新规定提起公诉的标准。

(二)证明标准细化规定

1.国外对证明标准的要求

两大法系由于不同的立法传统，对于证明标准而言，差别显著。英美法系一般将证据法单独成文，证明标准与举证责任紧密相连。大陆法系因为强烈的职权主义立法色彩，证明标准也就被理解成法官认定案件事实所应该达到的程度。通常来说，如果法官对案件中证据的审查和判断形成确信也就达到了证明标准。

证明标准也因证明要求和法律体系的不同而存在不同的等级划分。大陆法系普遍依据自由心证的证据制度将证明标准分为四级(中岛弘道)：微弱的心证、盖然的心证、盖然的确实心证、必然的确实心证。英美法系在证据理论中将证明标准从低到高划分为九个层级，分别为：无线索；怀疑；有理由的怀疑；有理由的相信；有合理依据；优势证据；清楚和有说服力；排除合理怀疑；绝对确定。

2.我国的定位

有关缺席审判制度的证明标准问题，学界和实务部门有着不同的见解。实务部门倾向于采用盖然性规则，而学界倾向于采用高度盖然性规则。

在我国缺席审判程序旨在追逃反腐、打击恐怖犯罪的背景下，刑事缺席审判应适用高度盖然性证明标准。盖然性属于证明程度的最低限度。而高度盖然性既要求在公开的庭审阶段，通过提出并调查证据以及公诉人与辩护人相互质证，逐渐显现出证据在质和量上的客观状态，以及反映出待证事实的明晰程度，又要求法官的心证在证据客观状态作用下达到高度确信的状态。可以这么说，高度盖然性规则是对控辩双方以及法官心证的双重约束。[11]

盖然性规则相比于高度盖然性规则有更大的弹性、更少的限制，对于控辩双方和法官心证的约束力更弱。只要在案件中证明事实成立的本证多于反证即达到证明标准的要求。也可以看作是盖然性规则对法官心证的约束力弱于对控辩双方的约束力。盖然性规则不要求与案件相关的所有事实都达到事实清楚同时证据充分的程度。可以说，盖然性规则可以适用于大部分民事缺席审判案件，但是基于程序正义和诉讼准确性的考量，在刑事缺席审判案件中适用高度盖然性规则是十分必要的。缺席审判在司法实践中有节约司法资源、提升诉讼效率的立法意图，但同时应把保障人权置于重要位置，以便树立缺席审判程序的法律权威。

刑事缺席审判中的违法所得没收程序在实践中面临重重困难，多数案件处于公告或者延长审理期限状态，各地法院结案率普遍偏低。在2017年出台的《关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件适用违法所得没收程序若干问题的规定》中17条第1款规定了违法所得的认定标准，“申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为属于违法所得及其他涉案财产”，正是对高度盖然性规则的具体适用。在相关证据的调查过程中可以采用自由证明方法，即在符合法律规定的前提下，由法官进行推定确认。