现代社会治理视野下的刑法谦抑理论适用探究

□刘宛春

(西南政法大学，重庆 401120)

目前，刑法的发展趋势呈现出成为广泛参与社会治理的“功能性工具”的势头，但是，作为工具层面来说，刑法也未能理性适应现代化发展，呈现出犯罪化、重刑化、处罚前置化等种种特征，尤其是风险社会理论影响下，风险刑法观的不当发展，导致刑法的边界开始扩大，刑罚不断加重，社会治理效果却不甚明显。而刑法谦抑理论则对于社会治理有着明显的优势。立足于刑法应当谦和、抑制的理念，去进行社会治理，应当综合考虑多个方面，使其符合社会治理的价值目标，符合刑法谦抑理论的正确理解，并且要注意不可一味无限制地谦抑，要看到该理论可能出现的问题并避免或者解决这些问题。

一、社会治理视角下的刑法谦抑概念

(一)刑法谦抑理论观点概述

1.刑法谦抑性的基本含义

“刑法谦抑性一词源于日本，意指刑法的内敛和自省。”[1]155虽其原意及最初目的有负面意义，但目前我们所理解的刑法的谦抑性已有所转变，是指刑法应当谦和、抑制，若是可以不用刑法就能实现维护社会秩序的目的，就不必动用刑法，只有在不得不用的必要场合才可动用刑法。刑法谦抑性强调的是一种避免不必要时动用刑法，避免不必要地过度使用刑罚，最大程度地保障一种稳定的平和，不使国家刑罚权过多地去干预已经形成、存在甚至发展中的社会关系。

2.刑法谦抑性的性质认定

刑法谦抑性是一种刑法理念。刑法谦抑性要求在适用刑法时在一种谦和、抑制的思想下选择可能的结果，是一种条文之外的指导理念，是可以在深入人心的基础上影响其司法行为的一种理念。“刑法的适用并不是对法条文字的适用，而是对法条真实含义的适用，适用刑法需要有理念的指导。”[2]6刑法谦抑性就是这种指导理念的一种。

3.刑法谦抑性的具体适用理解

理念对解释刑法、适用刑法的指导作用究竟是积极的还是消极的，要取决于该理念的内容是否妥当。”[2]7因此，对刑法谦抑的内容确认和适用的正确理解就十分重要。

第一，对于刑事立法的适用。主张出罪化、非刑罚化，使刑法的范围控制到最小，使刑罚的度最为宽和。

第二，对于刑事司法的适用。主张尽可能地对轻罪不适用刑罚，增加免刑、缓刑、罚金刑以及非刑罚处罚措施的适用。

第三，对于刑事执法的适用。主张刑事执行的手段多样化，执行方式尽量宽和，人道执法、变通性执法。

(二)社会治理视角下的刑法谦抑

“社会治理是指在社会领域中，从个人到公共或私人机构等多元主体，对与其利益攸关的社会事务，通过互动和协调而采取一致行动的过程。”[3]30社会治理的目标在于通过有效的治理行为，使社会保持稳定地运行发展，使个人与社会的基本甚至更高的需要得到满足。

治理以多元、互动的活动过程来调和社会矛盾，求得稳定、可持续的发展，必然要求治理体系各子系统以多元的纠纷解决机制实现其最终目标。”[3]30在这种情况下，刑法作为一种社会必要的“恶”，必然要发挥它不可替代的作用。而依照社会治理的要求，刑法不应当是超出其所必要的“恶”的，刑法应当立于谦抑性理念的立场，以其保护被害人利益、化解社会矛盾、维护社会稳定等多元化的价值来回应社会治理的要求。

社会治理视角下的刑法谦抑是指以社会治理为基本目标，在其治理必要性的范围内使用刑法、适用刑法，发挥其社会治理的优势，注重社会矛盾的解决而不是单纯以严苛刑罚的威慑力使人畏惧。以长远眼光来看，刑法的谦抑理论在社会治理中注重解决问题的根本，缓解矛盾，对于社会治理的效果具有长期性、稳定性和可持续性，应当对其进行正确理解和适用，使社会治理达到最好效果。

(三)刑法谦抑时的社会治理优势

当社会管理层面出现问题甚至于该问题有普遍性时，一味以刑法扼制、惩罚只是治标不治本，通过增设新罪等犯罪化或重刑化方式应对社会管理的危机，是对刑法的依赖而不是正确的使用。[4]64-65因此，刑法谦抑在社会治理上便是占有优势的。

1.增强公众认同

有句名言：“法律必须被信仰，否则将形同虚设。”而法律被信仰的基础和体现，就是公众认同。刑法的权威性、作用发挥以及公民对法律的信仰感不仅源于国家的强制力，更来自于过国民对刑法的公众认同。[5]刑法的过度干涉公众生活，以及刑罚的过度适用和过于严苛，都将削弱公众的认同感。“刑法的过度化使国家对公民权利的剥夺与限制失去了正当化理由，必然引起民众质疑。”[6]535“刑法的过度运用，正如死刑的滥用一样，会导致人民心灵麻木、耻感递减，对刑罚的感受力日益减弱，最终导致刑至无刑。”[4]75

而刑法谦抑理论的适用则可以很好地应对公众质疑，它可以让公众看到国家在谦和地使用公众赋予的刑罚权，抑制出现过度的情况，力求公平正义，力求合法合理，追求社会稳定和谐，追求最小的对公众生活的负面影响。只有做到这些，公众的认同感才能达到最高，对国家及法律的满意度也将达到最高。

因此，刑法谦抑理论所具有的公众认同感就是其极大的社会治理优势，是严苛的刑法难以望其项背的。

2.平衡刑罚权与公民权利

社会，国家刑罚权和公民权利的量都不可能是无限的，两者的关系犹如‘蛋糕’之两半。法制社会两者关系的理想状态是：刑罚权与公民自由应处于平衡状态，两者能够合理、平等分得各自份额‘蛋糕’。”[6]534“人民离自由近，刑罚便少，人民离自由远，刑罚便多。”[7]100刑罚与自由是对立的两种概念，刑法应当在二者之间寻求平衡，寻求两边利益的最大化，用损害最低的刑罚换得社会稳定，才能保证公民权利得到最大保护。

刑法谦抑理论在此处的优势就体现在其追求的就是一种平衡，通过对刑罚权的严格限制来平衡国家刑罚权与公民权利，是刑法谦抑理论的应有之义，只有让刑法达到最合理的谦抑程度，才能使国家刑罚权不至于依仗其难以反抗的强制力而无限侵害公民权利。

因此，刑法谦抑理论的社会治理优势便由此体现，在社会治理中只有达到平衡，才能使社会关系稳定，甚至于公民与国家的稳定关系也以此为基础。

平衡的优势具体可以体现在避免排挤公民自由空间，阻碍创新。“经济社会的创新需要自由的社会环境，只有自由，每个人才可以做自己擅长之事，在分工中发挥自己的优势。”[6]535对这种创新的限制在刑法中主要体现在对于经济领域的管控。对于既有经济秩序确实应该保护，但若是过分强调对其的保护，经济创新行为就极易受到否定性评价，主体的创新动力就会被挫败，就会形成对经济社会发展源动力的扼杀。尤其是刑法的否定性评价对于相关主体的打击几乎是毁灭性的，还有很多行业领域的限制将附之而来，对于有创新能力的主体来说将再无用武之地。

刑法的谦抑理论则不提倡对于公民自由的排挤，主张公民自由的最大化。刑法谦抑理论的正确适用能够保障公民的自由不受刑法过分限制，使公民在最大的合理自由范围内发挥创新能力，实现自我。对于社会治理来说，公民个人的自我实现是其最大的价值。

因此，在刑法谦抑理论具有如此强大的优势时，没有理由拒绝对其适用。

3.恢复和稳定社会关系

社会关系的主体归根到底还是人，对于犯罪人和被害人的关注也是必不可少的。刑法的犯罪化、重刑化看似“暂时平复了被害人的愤恨，但无法有效地结束对立，犯罪人缺乏赎罪感，犯罪造成的社会矛盾不但得不到解决，而且可能导致相互感染和循环报复。”[3]34而解决社会矛盾，恢复被破坏的社会关系，避免新的关系被破坏，避免犯罪人再次犯罪，都是刑法的社会治理功能的应有效果。刑法谦抑理论重视这些效果，在社会治理的视角下，刑法谦抑也较于其他理论更有利于犯罪人与被告人的和解，相关社会关系的恢复，以及有利于犯罪人更好地回归社会。

因此，刑法谦抑是具有极大的优势去恢复和稳定社会关系，实现社会治理的价值的。

二、刑法谦抑时的处罚范围及力度

首先，刑法谦抑时的处罚范围不应当是一味缩小的，是寻求妥当的最小处罚范围，但重点仍是“妥当”，这里的“妥当”体现为必要时严格适用合适的刑罚，不必要时坚决不适用刑罚，存在模糊性时尽量不适用刑罚。模糊性的存在是可能的，毕竟时代是发展的，在必要性模糊时刑法谦抑理论的适用才能最大地实现公平正义，实现社会治理的最优状态。

其次，刑法应当重点关注一些暴力性极强的行为以及新型犯罪，这些问题是其他社会治理手段、其他法律难以解决的问题，它们的解决只能依赖刑法，依赖国家刑罚权，这时候就不是谦抑性在刑法中发挥作用的时候，应当给予重点关注并且应当加大处罚力度。

(一)严格控制危险犯大量犯罪化

在风险社会到来的背景下，大量刑法学家针对风险刑法观展开了激烈的讨论，风险刑法观最重要的一个观点便是“处罚前置化”，体现在刑法中大量表现为危险犯的增加和加重处罚，即对于未出现危害的行为判断其是否可能发生危害，基于这种可能发生危害的行为进行定罪处刑。

危险犯的犯罪化、重刑化是刑法谦抑理论坚决反对的。危险犯作为一种前置化处罚手段，很难认为其真正具有严重的社会危害性，且危险一旦出现，往往已经有其适用的刑法规制，增加危险犯的适用往往只能增加人们的恐惧感而非对于刑罚的畏惧感，且很难得到公众认同。适用刑罚破坏社会关系的可能性甚至可能超过这种可能发生危害的行为此时所具有的危害可能性。这是不理智也不可能产生良好社会效果的行为，可能有短暂的威慑力，但长远利益必定是受到损害的。

因此，对于危险犯的犯罪化、重刑化应当严格管控，必要时可以动用行政手段，但也仅仅到这一步，对于此类行为的危害已经具有等价性且有效了。重点应当是发现危险行为，制止危险行为，执行力度达到其威慑性便已足够。

(二)严格控制轻危害行为犯罪化

轻危害行为是指某些危害性小，所破坏社会关系容易修复的行为，以及某些仅破坏行政秩序的行政违法行为。

该类行为犯罪化的原因主要在于出现的普遍性以及其他法律未完全正确发挥其功能，有时甚至会引发连锁反应导致严重后果，使刑法领域错误地认识其危害性，基于某些方面推动而将其犯罪化，企图利用刑罚的威慑快速控制此类行为发生发展。

但是，刑罚的威慑因为被错误使用带来的危害是不可小觑的。刑罚将因此被习惯，人们对刑罚的麻木会导致刑罚系统的崩溃，本应以轻刑控制的行为可能将需要重刑处罚，直至无刑可用，刑法也不再可用了。

因此，对轻危害行为的犯罪化必须进行严格控制，将其划入行政法领域管控有时会起到更好的社会治理效果，同时也可比照国外的违警罪制度进行我国轻罪重罪的划分及进行不同的管控治理。

(三)严格控制私法领域行为犯罪化

私法领域简单说就是仅影响私人间社会关系的行为领域，民法就是典型的私法。私法领域行为的犯罪化在我国也已有苗头，主要原因在于社会的发展加快，社会关系复杂化程度加深，很多私人问题解决困难，私法的完善以及执行又没有及时跟上社会的发展，社会治理遭遇了难题，而治理者自然而然地想到了刑罚的威慑力，利用刑法的介入弥补私法的不足，起到短暂的制裁效果，以平复民众情绪。

“刑事法治最与众不同的就在于其给予国家刑罚权，但又限制国家刑罚权随意发动。”[8]刑罚对于一个人名誉权的影响，对其社会地位、事业发展的影响，与破坏私人间社会关系带来的影响完全不具有等价性，威慑力确实十分强，但那相当于趋向用严酷的刑罚去调整整个社会，这绝对不是国家刑罚权的应有之义。

且行为入刑亦要考虑实际效果，若社会问题不能被改善甚至于恶化，那便没有意义，那么我们反而应该考虑在完善其他法律后建立相关机制去落实、执行或许更为有效。刑法介入私法领域并不能真正解决社会问题，反而是典型的国家刑罚权滥用，这将降低国家刑罚权的地位，降低民众对于刑法的信任，使民众出现严重的不安感。这对于社会治理绝对是一个极大的负面影响。

因此，私法领域问题的解决应该立足于完善私法制度，加强执行力，注重矛盾解决而非司法权行使，注重法律机制整体联动而不是一味地去利用刑法，动用国家刑罚权去威慑。

(四)关注恐怖、暴力犯罪

1.恐怖犯罪作为一种危害性极其严重的犯罪，在全世界都引起了广泛关注。恐怖犯罪行为范围广、危害大，危及的是人类最基本的生命权以及社会安全。法律作为保障手段最应该发挥其作用，而此类犯罪却并非民事、行政领域可以解决的，甚至于刑法手段也难以发挥明显的作用，需要辅以其他手段。在此种情况下，即使是主张谦抑的刑法也必然要求对其严格管控，适用严厉的刑罚。

2.暴力犯罪是刑法自古以来便严格控制、严厉处罚的行为，暴力犯罪有其特点，侵犯他人生命健康权较为严重，且难以预测难以控制。使用刑法进行管控，动用国家刑罚权对于该种犯罪具有等价性，是必要且有效的。刑法谦抑理论不应当反对刑法对其进行管控，而是应当在正确认定的基础上合理适用刑罚，将恢复社会关系以及罪犯的再社会化作为主要定罪量刑因素，以避免刑罚起到相反效果，真正实现刑法的社会治理作用。

(五)关注网络犯罪

网络发展是世界社会的热点问题，我国也不例外。网络的发展给多种犯罪提供了温床，同时给侦破案件以及刑法的适用带来了巨大难题，现有的刑法规定甚至刑法理论都不足以解决网络犯罪的认定难题，更别提实现社会管控的效果了。

社会因为对网络的未知产生了过度的不安，往往因为这种不安感使人对网络犯罪的危害性认识不清，但刑法的社会治理作用不应当是保护这种过度不安，而应当是通过正确处理使不安度同危害性等同。

在这种情况下，刑法更应该关注此类犯罪，但对其危害性要有正确认识。刑法的谦抑理论在此处应当发挥作用，通过刑法谦抑理念的提倡，避免扩大民众对于此类犯罪的不安感，通过刑法的适当谦抑处理可以降低民众的恐惧感，对于社会生活的稳定将起到巨大作用。

三、刑法谦抑时的刑罚宽和

严酷或宽和不仅是判断一个国家法治水平的标杆，也是有着社会治理效果的区分的。孟德斯鸠指出刑罚宽和与刑罚严酷的良性作用是相同的，“在刑罚宽和的国家里，公民对刑罚之轻的惊讶程度，不亚于刑罚严酷的国家里的公民对于刑罚之重的惊讶。”[7]102同时也认为，“人们对严酷的刑罚也慢慢习以为常，再严酷的刑罚也变得不那么严酷了，人们对严酷刑罚的畏惧大大降低，于是乎，不久之后，政府就不得不事事施行重罚。”[7]103而严峻的刑罚将会造成贝卡利亚所说的那种局面：“罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于逃避刑罚。”[9]63

因此，刑罚需要宽和。刑法谦抑理论主张刑罚的宽和，在社会治理的视角下，刑罚宽和是有良好的社会治理效果的，它不同于严酷刑罚的短暂威慑效果，而是一种长久的深入人心的思想改变效果，用宽和但必要的刑罚阻止人们犯罪以及再犯罪的心理，可以使民众感到国家和社会的温和治理，对国家有所爱戴和信仰，对社会的安全感提高，感受到社会的稳定与和谐。

(一)推进死刑的废除

刑法的谦抑性要求刑罚的宽和，这同死刑废止有着密不可分的关系。死刑无疑是我国刑法中最严酷的刑罚方式，它针对的是公民的生命权，是生而为人最基本的权利。然而这种严酷的刑罚并不能达到人们想象中的重刑效果，只是制度上对其有种难以根除的依赖性，这种依赖是源于民众类似于“以牙还牙”的一种报应心理，是恨意的表达。如果一定要谈死刑的效果，那只能说是维护民众的报应心理，以免遭到激烈的社会反应，增加社会的不稳定因素。

死刑废除已经是世界潮流，有其根据和推行可行性。不愿支持废除死刑的人往往会提出社会治理效果的担忧，但是，“据全国人大常委会的有关数据显示，部分罪名的死刑废除后，并未带来犯罪率的攀升和犯罪态势的恶化，未产生较大的负面影响，保证了社会的和谐稳定。”[10]

(二)刑罚方式的重心转移

优秀的立法者懂得如何处置得恰到好处，他既不会总是课以罚金，也不会老用肉刑。”[7]112

财产刑是不同于传统自由刑的一种针对财产的刑罚，在我国有没收财产和罚金刑两种。现代社会，尤其就我国现状来看，人类基本需要被满足，需要的层次上升，财产对于人类的意义有所提升，财产刑的适用社会治理效果有所提高。类似贪污等犯罪，对财产的贪婪超过了对自由被剥夺的恐惧，那么对财产的剥夺无疑是对抗财产贪婪性的最有利手段。人类对于财产的渴求越大，自由刑的适用对他们的震慑也就越小，反而会显得刑罚残酷而无效。而财产刑相比起自由刑来说自然是较为宽和的，但其社会治理效果却并不劣于自由刑。

因此，谦抑的刑法认为刑罚方式的重心应当从自由刑向财产刑转移，加大财产刑的适用范围，尽可能地控制自由刑的适用。在立法上应当扩大财产刑的适用范围，在司法中尽可能在有选择性时选择财产刑，在执行中亦可规定财产式的替代性刑罚执行措施。

(三)缓刑的扩大适用

缓刑无疑是刑法谦抑理论重点提倡的，缓刑的适用是司法过程中体现刑法谦抑最重要的手段，在刑罚不必要以及不确定是否必要的情况下，缓刑的考察无疑对于我们判定犯罪人回归社会的情况作出正确判断，以避免自由刑的不当适用使得犯罪人憎恨报复社会或者交叉感染。这无疑对于刑法实现其社会治理的价值有着重要意义。

但是，目前我国缓刑的适用并没有得到足够的重视，缓刑的配套制度也未能完善，缓刑执行的方式，对于缓刑人员的考察等一系列制度不完善是缓刑不能大量适用的主要原因。但是缓刑适用的扩大是必需的，从社会治理的角度来看，犯罪人的回归社会尤其重要，缓刑的适用条件应适当放宽，考虑因素应当增加，尤其是在犯罪人的态度和事后行为有利于被破坏的社会关系恢复时，应尽可能地适用缓刑。配套的制度措施也应当加快完善进程，不应因此阻碍缓刑适用的扩大。

(四)替代性非刑罚方式的增加和扩大适用

替代性非刑罚方式是指所谓的刑法的非刑罚处罚措施，目前我国刑法规定的有责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分等几种措施。

但是在我国，非刑罚处罚措施的适用率极低，“即使在积极探索非刑罚处罚措施刑事适用的上海市基层司法机关,其适用率仍然极低。如2009年1月至8月期间,上海市A区检察院公诉科共对13件13人适用相对不起诉,其中对12名被相对不起诉人适用非刑罚处罚措施。2006年1月至2009年8月期间,B区检察院公诉科共对12件23人适用相对不起诉,仅有极个别案件适用了训诫、建议主管部门予以行政处罚的非刑罚处罚措施。同期,B区检察院未检科共对5件7人适用相对不起诉,其中对3件4人适用训诫、赔偿等非刑罚处罚措施。”[11]

非刑罚处罚措施属于替代性处罚措施，在涉嫌犯罪行为危害性不大时对其不起诉或者定罪免刑时适用，其适用率低尤其不利于被破坏社会关系的恢复，同时也间接表明我国的不起诉以及定罪免刑的适用率较低，但事实上最多的罪行往往是社会危害性极小的，适用非刑罚措施处理率低是不正常的。刑罚的宽和要求对刑罚处理措施严格适用，那么足够完善的替代性措施则是严格适用刑罚的前提，否则为了恢复社会关系很容易去利用刑罚措施，导致刑罚适用不当。

因此，应当完善我国非刑罚处罚措施的规定，增加种类，完善对其适用的条件要求，扩大其适用。

(五)执行方式的转变

执行是刑法起到其社会治理效果最重要的一环。“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，这种必定性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真，而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。”[9]62

刑法的谦抑绝对不是放纵执法，司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真都是正义实现的必然要求。我国刑事政策所谓的“宽严相济”，严的那部分必然包括严格执行。

而执行所存在的问题在于忽视社会治理效果而一味地追求完成惩罚。执行方式的转变指的是具体执行方式应当结合犯罪人及被害人的实际背景情况，在不需暴力执行时应当采用温和的方式，在矛盾能够解决时致力于解决矛盾而不是完成刑罚任务，尽力在执行中去恢复社会关系。例如将赔偿等补偿性行为在自由刑执行前做，给悔罪的犯罪人机会与被害人和解，为犯罪人提供弥补罪行的机会，对于人身危险性已经降低的犯罪人提供良好的改造条件，增加对其适用假释、减刑的机会等。

(六)推动刑法观念的转变

“刑法观念在整个刑法文化结构中居于深层或潜隐的地位，决定着居于刑法文化结构变成的刑罚制度的设计和运作。”[12]因此，刑法观念的转变是刑法谦抑理论适用的根本性问题。前文已说，刑法谦抑是一种理念，是用以指导立法司法执法行为的思想性问题，只有相关人员的素质提高，观念转变，才能将刑法谦抑理论真正适用，发挥其最大的社会治理功效。

1.立法观念转变

立法上观念的转变，要求严格控制犯罪化趋势，将不必要运用刑法处理的行为排除在刑法范围之外。根据罪刑法定原则，一切法律行为都以刑法为基础、为依据。因此，正确的刑法规定才是刑事司法行为得到转变的根本。

2.司法观念转变

司法观念的转变主要在于刑法适用时在可能的范围内选择最为谦抑的一种，不能够依报应刑论一味追求惩罚，在和谐社会的价值追求下，恢复犯罪行为破坏的社会关系比追求报应更为重要，犯罪人的回归也是社会治理极为有价值的一方面。

3.执法观念转变

执法上的观念转变绝对不是无止境的宽和，而是要抱着平和的心态对待犯罪人，重视的是执行问题的解决，恢复社会关系，弥补被害人损失，甚至要照顾因此而遭受损害的犯罪人的家庭等关系，使执行起到其最大的社会治理效果，而不仅仅是将判处的刑罚或其他措施完成。

四、刑法谦抑时刑法的解释适用

“解释的作用是发现和社会现实相适合的法律，使法律和社会间的矛盾或不一致缩减至于无可再缩、无可再减的程度。”[13]由此可认为，法律解释是致力于减少法律和社会的矛盾的，这与刑法谦抑理论的追求相一致，是适用刑法谦抑理论进行社会治理的良好依据，因此，刑法谦抑理论的适用也应关注刑法解释。

刑法谦抑时的刑法解释应当是限缩的，根据罪刑法定原则，严格遵循法律规定是必须的，而法律规定之外的解释不能保证其解释中对于法条理解的一致性，也不能保证同普通公民的理解具有一致性。因此，解释的权力应当限制到最小范围，才符合刑法谦抑理论的要求。

(一)坚决避免类推解释出现

法界基本已经达成共识，类推解释绝对违反罪刑法定原则，是对国家刑罚权的滥用，应当坚决予以否定。基于社会治理的角度来看，类推解释是完全不利于社会稳定的，“了解和掌握神圣法典的人越多，犯罪就越少。因为，对刑罚的无知和刑罚的捉摸不定，无疑会帮助欲望强词夺理。”[9]15类推解释会使得法律含混不清，增加其不确定，公众难以了解和掌握法律，行为自然会偏向其欲望，并且公众也明白别人也会倾向于实现欲望，又反过来会扩大不安感。

因此，应当坚决避免类推解释的出现，使刑法谦抑性体现在最基本的解释范围控制上。

(二)严格控制扩大解释的适用

扩大解释是被法律允许的，但其基本要求必然包含扩大要在合理范围内，不能超过所解释内容的外延范围，其合理性自然体现于公众认同上。而刑法的谦抑理论就可以很好地达到公众认同，我们可以在扩大解释的运用中找到适用刑法谦抑理论的合理性与可能性。

首先，扩大解释要求不能突破公民的预测可能性，但预测可能性问题本身比较复杂，难以在解释时兼顾四方。因此，应当在解释内容上作谦抑性限制，非扩大解释不可解决之问题不可轻易进行扩大解释。

其次，扩大解释和类推解释的界限是难以把握的，很多法律解释者的素质不能做到正确运用，很容易扩大刑法的管控范围，然后给其披上扩大解释的合理外衣，这并不能达到良好的社会效果，只能是无理地扩大处罚范围，增加刑法的严酷性和不确定性。因此，应当在解释主体上作谦抑性限制，非达立法水平之官方认定解释者所作扩大解释不可作为司法依据。

综上所述，以刑法谦抑的要求严格控制扩大解释的适用，可以很好地得到公众认同，达到良好的社会治理效果，具有合理性和可行性。

(三)解释内容的限制

解释内容的限制可能是一个新的提议，因为很多观点主张司法的过程必然导致司法解释，司法适用的过程就是一种法律解释。而此处所说的对于解释内容的限制则针对于不同主体赋予严格的解释权限，如非司法过程中认定事实所必须的解释内容，则不应由司法人员进行解释；而某些需要统一的内容，尤其是影响同罪同罚的内容，只能由立法解释去进行。只有进行了这种限制，才能最大程度地使刑罚权不被以解释的名义滥用，从而达到最好的法律施行效果。

(四)解释效力的明确

解释效力的明确应当是属于法律的确定性问题，只有将刑法解释的效力明确下来，权力的行使者及行使范围才是确定的，法律也才是真正确定的。而法律的确定性对于社会的稳定效果是毋庸置疑的，从刑法谦抑的角度出发，确定的法律才能使谦抑发挥作用具有可能性。

因此，解释效力必须由法律确定下来，才能保持法律的确定性和稳定性，也才能使法律的作用稳定地发挥。

五、运用刑法谦抑治理社会应注意的问题

虽然刑法谦抑理论是值得提倡的，但不意味着其适用是没有问题的。每个理论的合理适用都必须千方百计避免其可能出现的问题，才能发挥它应有的最大作用，达到最好效果，而不至于被其他对立的理论简单地推翻。

(一)谦抑是有底线的

刑法的谦抑理论并不意味着完全放弃刑罚，毕竟刑罚是一种社会必要的“恶”，刑法的谦抑只是要合理地控制这种“恶”的适用，控制国家刑罚权的行使。我们必须坚定，谦抑是有底线的，底线就在于刑罚本身对于稳定社会关系的作用，适度的刑罚可以平息社会对于犯罪的愤怒，可以使被害人的受损心理得到安慰，不管这种作用从何而来，它毕竟目前深入人心。没有了刑罚是真正的放纵犯罪，人们将不会相信公平正义，不会相信国家，这对于社会稳定将是致命打击。刑法的谦抑只能是控制刑罚在其发挥应有的作用后便不被滥用，这是谦抑在社会治理角度最基本的底线。

(二)不可忽视惩罚犯罪

惩罚犯罪是刑法的任务，不惩罚犯罪刑法便失去了存在的意义，我们也就无所谓讨论刑法谦抑或者不谦抑了。同时应当注意，惩罚犯罪对恢复社会关系，避免新的关系被破坏，维持社会稳定也是起到很大作用的，绝不能因为提倡谦抑理论就放弃或者忽视惩罚犯罪。另外，由于某些极端的犯罪人难以回归社会，对其严厉适用刑罚是必要的，这并不违反刑法谦抑理论的要求，只要适用是适当的最小范围，那就是谦抑的。

(三)严防权力滥用

刑法谦抑理论能够有效地限制国家刑罚权的行使，但同时也极有可能发生另一种权力的滥用，就是放纵犯罪的权力滥用。若打着谦抑的旗号不去处理犯罪人、处理犯罪行为，便是放纵犯罪，对于有着人身危险性的犯罪人，将很可能以此提供其再次犯罪的机会。这绝对是刑法谦抑理论所不主张的，尤其是站在社会治理的角度，放纵犯罪带来的负面效果是十分难以抵消的。

因此，必须严防此种权力滥用，关注司法人员贪腐问题，重视司法独立，防止其他权力干预司法。

(四)重视长远效果

社会治理应当重视长远效果，严苛的刑罚固然能带来一时的社会效果，谦抑的刑法却可能带来长远且更好的效果，而运用刑法谦抑理论也必须考量是否能带来长远的效果。

在刑法谦抑理论适用时也可能会出现效果短暂难以延续的情况，此时应当注意理论的完善，结合社会进行综合考量，而不是一味信奉此时的谦抑理论，理论的主张者要能够进行自我批评，才能使理论最大程度地完善，才能得到最好的长远效果。

六、结语

刑法谦抑理论对于社会治理有着天然的优势，我们要对其内涵作正确的解读，“刑法谦抑性的内容会随着时代的发展而变化，刑罚处罚范围也并非越窄越好。”[14]我们不是一味地追求弱化刑法，而是追求谦抑下的“妥当性”，将刑法谦抑理论正确运用在刑事立法、司法、执法的过程中，看到其优势同时不可忽视其可能存在的问题。对于理论的应用不可盲目信奉，而要尽力发挥其最大的作用和效果。对于刑法谦抑理论进行适用是合理且有效的，只要是正确的适用，都应当得到提倡并且不断将该理论发展完善。