民法典编纂视野下遗嘱形式要件的完善与形式瑕疵遗嘱的效力

刘耀东

遗嘱为要式行为，法律要求订立遗嘱必须依法定方式为之，否则不生效力，系实行“遗嘱形式强制原则”。“在各类文明中，每个习俗、每件物体、每种思想和每种信仰都要完成一个不可或缺的功能，都拥有一项必须完成的使命，它们都是有机整体的必要组成部分。”遗嘱是一种经由理智形成的意愿表达，遗嘱形式法定的功能和使命就是保证遗嘱内容的真实性系保证其确为遗嘱人的真意表达以及提醒遗嘱人谨慎行事，以昭慎重。总之，遗嘱形式法定对于确保遗嘱人意思表示的真实性具有重要意义。为了回应现实中遗嘱形式多样化的需要，《民法典各分编（草案·第一次及第二次审议稿）》（以下简称“《草案》”）第5编第3章增加了遗嘱的法定形式：打印遗嘱及录像遗嘱。扩大了遗嘱人订立遗嘱的选择自由，值得肯定。但继承编草案仍然存在一些问题，一是对部分遗嘱形式的规定过于简陋；二是未明确规定形式瑕疵遗嘱的效力。职是之故，本文拟就遗嘱形式要件之完善及形式瑕疵遗嘱的效力问题抛砖引玉，求教于诸位方家。

一、民法典继承编“《草案》”遗嘱形式要件的补充与完善

在遗嘱形式问题上我国民法典继承编“《草案》”应顺应社会经济转型和社会变革的要求，同时应当在借鉴国外或地区立法例之基础上，充分总结我国司法审判中的有益经验。

（一）自书遗嘱形式要件的补充与完善

1.应规定遗嘱人捺印与签名具有同等法律效力

在《草案》（民法典继承编）中未规定捺印与签名具有同等法律效力。杨立新教授与张玉敏教授主持起草的《中国继承法立法建议稿》均认为“捺印”与签名应具有同等效力，而“草案”对此未予明确规定。笔者认为，如果完全不承认捺印这种类似签名之表明本人承认的凭据，则无法为书写有困难的人提供订立有效自书遗嘱或代书遗嘱之机会。这在现有的立法、司法上都得到了一定程度的承认。如我国《遗嘱公证细则》第18条①公证遗嘱采用打印形式。遗嘱人根据遗嘱原稿核对后，应当在打印的公证遗嘱上签名。遗嘱人不会签名或者签名有困难的，可以盖章方式代替在申请表、笔录和遗嘱上的签名；遗嘱人既不能签字又无印章的，应当以按手印方式代替签名或盖章。明确规定了捺印的法律效力。司法判决对自书遗嘱捺印的效力也予以认可：“遗嘱人薛某邀请胶州某法律服务所法律工作者崔某、周某川见证，并请周某川代书立此遗嘱。薛某在立遗嘱人处捺印，见证人处下方处有崔某、周某川签字，代书人处有周某川签字。青岛中院认为，遗嘱的见证人、代书人与本案无利害关系，其出庭作证的陈述一致，全程参与薛某订立遗嘱的过程，且均证实当时薛某因手抖无法书写，故本案中遗嘱薛某虽未签名，但其确系因病无法书写，采取在代书遗嘱中用捺印代替签名是合理的。被告没有证据证明涉案遗嘱存在《继承法》第22条所规定的无效情形，仅以代书遗嘱形式上不符合继承法规定为由主张涉案遗嘱无效缺乏法律依据，法院不予采信。”②山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民终5690号判决。虽然承认盖章或摁指印与签名具有同等效力，在某种程度上，会提高伪造遗嘱、遗嘱人受胁迫订立遗嘱的风险，但这种风险在签名的情况下同样存在。域外立法例上也有对此明文规定者，如《德国民法典》第2247条第3项规定，“签名应该包含被继承人的名和姓。被继承人以其他方式签名，且这一签名足以确认被继承人的签名人身份及其表示的认真性的，此种签名与遗嘱的有效性不相抵触”。

2.应规定签名位置

《草案》并未明确规定遗嘱人、见证人等签名的位置。未明确规定签名位置将意味着遗嘱人、代书人等可在遗嘱书之任何位置为有效之签名，如此必将滋生遗嘱纠纷、形成法律漏洞。在立法例上，《意大利民法典》第602条、《路易斯安那民法典》第1575条均规定遗嘱人等应于遗嘱全文结尾处签名。我国台湾地区学者也普遍认为，“遗嘱人的签名通常应在遗嘱文字末尾，但于开头记明“立遗嘱人某某”字样者，如系自书，亦可解为签名”。因此，建议民法典继承编明确规定遗嘱人等签名的位置，即遗嘱全文结尾处。

3.应规定自书遗嘱修改之形式要件

遗嘱人自书遗嘱时思虑未必周全，其书写遗嘱之后增减修改、涂改者时常发生。对此，自书遗嘱完成之后的增减、涂改如何认定其效力？因此，民法典继承编自应明确规定之。建议《草案》第913条规定修改为：“自书遗嘱应由遗嘱人亲笔书写遗嘱全文并签名或捺印，注明年、月、日；如有增减、涂改，则应注明增减、涂改之处所及字数，另行签名。”

（二）口头遗嘱形式要件的完善

口头遗嘱较之其他遗嘱形式颇为简便，既不需要经遗嘱人之认可，又无须其亲自签名或捺印，极易伪造，故在6种遗嘱形式中其真实可靠性最低。因此，为避免口头遗嘱轻易作成，应当要求遗嘱人除订立口头遗嘱时必须正处于生命垂危等危急情况之外，同时要求遗嘱人仅得在不能或难以用其他形式订立遗嘱时，始得订立口头遗嘱。此亦与《草案》第917条第2款“危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或录音录像形式订立遗嘱的，所立的口头遗嘱经过三个月无效”的表述相契合。因此，建议《草案》第917条第1款修改为：“遗嘱人在危急情况下，不能依其他形式订立遗嘱的，可以订立口头遗嘱。”

此外，基于同样的理由，各国或地区立法例关于口头遗嘱，均规定须有两个或两个以上的见证人。惟既然遗嘱人处于危急情况之下，则两个以上的无利害关系的见证人未必能够觅得，即使能够觅得也未必愿意作为遗嘱见证人。更何况在有些危急情形下，例如“马航MH370”“韩国岁月号沉船事件”等，所有乘客均处于生命危急之中，要订立符合法定要求的口头遗嘱更是不可能。各国立法例大都规定，订立口头遗嘱时由其中1个见证人制作笔录，然后全体见证人签名①如《日本民法典》第976条、《瑞士民法典》第507条、《意大利民法典》第609条等。，但在很多危急情况下（尤其是），虽能觅得见证人但由于条件所限无法书写记录，因此应当允许见证人使用书写之外的记录方式（如中国台湾地区“民法典”规定了2种口头遗嘱方式：笔记口头遗嘱与录音口头遗嘱）。虽然我国《继承法》第17条只是规定口头遗嘱应当有2个以上的见证人在场见证，或可从中解释出“我国继承法并不要求口头遗嘱必须要有书面记录，如果在场的见证人均不识字或不会记录，则应以见证人的记忆为准”。或者事后尽快根据回忆追记遗嘱内容，或者在见证人无法觅得的情况下，允许遗嘱人运用现代通讯方式将其遗愿告知见证人，亦即见证人可以不在现场，以给遗嘱人在危急情况下订立口头遗嘱以提供更多的使其口头遗嘱有效的方式。

（三）音像遗嘱形式要件的完善

录音遗嘱与其他形式的遗嘱相比有信息量大，制作方便，利于保存，便于使用的特点，但它作为视听资料，同样存在易于被伪造、模仿、剪辑的缺点。而且录音之后人的声音会发生一定的音变，尤其是遗嘱人处于患病期间，声音与平时自然有别，较易引起争议。录音设备、录音带的质量好坏及放置时间长短也会直接影响音效。因此，在世界各国立法例中，除中、韩两国外，均无录音遗嘱形式之规定。目前，《草案》仅规定遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或肖像，不免会引起不必要的争议。因此，笔者认为，应当对见证人在场见证的具体程序和内容予以详细规范，即：“制作音像遗嘱时遗嘱人、见证人应分别口述自己的姓名、性别、籍贯等身份信息以及音像遗嘱的制作地点、时间。录制完毕应当当场封存，并在封缝处由遗嘱人、全体见证人签名并注明年月日。音像遗嘱必须在全体见证人、继承人到场的情况下，当众启封。”

二、遗嘱形式要件的豁免

继承法理论通说认为，遗嘱乃要式法律行为，非依法定方式订立者，遗嘱不发生法律效力。各国继承立法一般也都规定遗嘱为严格的要式行为，且大多数国家认为，凡遗嘱不符合法定的形式要件即为无效，如《法国民法典》第1001条规定：“违反民法典第二编第五章第一、二节规定的普通遗嘱和特别遗嘱形式的，所立遗嘱无效。”《奥地利民法典》第601条规定：“除明确规定是仅为了慎重而作的要求外，如果遗嘱人不遵守形式的要求，则遗嘱无效。”但是，到了20世纪之后，英美法系的一些国家或地区立法上发生了一些变化，建立了不同程度的遗嘱形式豁免制度——即只要能够证明遗嘱确实为遗嘱人最终的遗愿，即便不符合遗嘱的形式要件仍然承认遗嘱的法律效力。也就是说，法律对遗嘱形式的规定或要求已经没有多少特别之处了，判断遗嘱是否有效，关键取决于能否对遗嘱人的真实意愿予以证明，遗嘱形式是否得到遵守已不能发挥决定性的作用。如英国《遗嘱法》规定遗嘱必须采取书面形式，但对其具体表达方式没有特别要求，只要遗嘱的内容明确清楚，在遗嘱人死亡时能够依1837年的《遗嘱法》规定产生法律效力并付诸执行，该遗嘱就是有效的。而且遗嘱人不必一定要签真实姓名或曾用名，可以签姓名的第一字母、假名或压上指纹，或写上“你亲爱的母亲”等。遗嘱中的记号只要能够表明确属遗嘱人所签就够了。在美国所有的州都曾经要求设立有效的遗嘱必须遵守严格的形式要件，否则遗嘱无效，即使是细节上的不吻合也可能导致整个遗嘱无效。一般而言，有效的遗嘱必须采取书面形式并在两个在遗嘱上签名的见证人的见证下由遗嘱人在遗嘱末尾签名。在有些州，即使有某些细微之处没有遵守这些要件（如在遗嘱人签名时有一个见证人走出遗嘱人所在的房间）也会导致遗嘱无效。但如今看来，这种遗嘱的形式要件越来越过时。批评者认为，形式强制的代价太高：不重要的细节缺陷就可以导致遗嘱无效，从而不尊重遗嘱人明确表示的意图。因此，在美国出现了简化遗嘱程序的趋势，1969年的美国《统一遗嘱检验法》第2-502条就体现了这一趋势。①该条规定，“允许遗嘱由代表遗嘱人的其他人签名”。多数州的判例也认为，完全由遗嘱人手写并由他签名的遗嘱，即使没有见证人并且不符合其他的一般要件，也是有效的遗嘱。1990年《统一遗嘱检验法》第2-503条规定了“实质遵守（Substantial compliance）”标准，对那些有明确且令人信服的证据表明遗嘱人意图将某一文件作为遗嘱对待的情况，尽管其不符合法律规定的形式要求，仍然可以认定其效力，此即遗嘱形式要件豁免制度。20世纪90年代初并没有哪个州的立法对此给予承认，但20世纪90年代中期以后大部分州（如科罗拉多、夏威夷、密歇根、犹他州、蒙大拿州等）的立法已逐渐吸纳了该制度。早期的澳大利亚立法遵从英国法，奉行严格的遗嘱形式要求，但从20世纪末开始出现了遗嘱形式要件豁免制度。如南澳大利亚州1975年《遗嘱法》修正案规定，一份旨在表达遗嘱人意愿的书面文件，尽管它没有按照本法规定的形式要求签订，但在无合理怀疑的情况下认为遗嘱人意欲以该文件订立遗嘱时，仍可作为有效遗嘱对待。1994年修正后的《遗嘱法》规定，如果法院确信，一份文件虽然没有按照本法要求的形式订立，但确实表达了被继承人的意愿，该文件可以被当作遗嘱授予检验。②Wills (Miscellaneous) Amendment Act 1994(SA).7;Wills Act 1936(SA) .12(2)-(5).后来将证明标准从过去的“排除合理怀疑”降低为普通民事证明标准，也就意味着法律对遗嘱在形式方面的要求已经没有多少特别之处。遗嘱形式是否得到遵守对于判断遗嘱是否有效，已不能发挥决定性的作用，关键取决于争议双方能否对遗嘱人的终意真实性予以证明。同样在大陆法系，根据《德国民法典》第2247条第3项规定：“被继承人以其他方式签名，且这一签名足以确认被继承人的签名人身份及其表示的认真性的，此种签名与遗嘱的有效性不相抵触。”《魁北克民法典》第714条规定：“自书遗嘱或当着证人订立的遗嘱不符合此种遗嘱的全部形式要件但符合实质要件，且无可争议和明确地包含被继承人的最后意愿时，仍然有效。”由此可见，德国民法、魁北克民法在认定遗嘱效力时也并非严格要求遗嘱的形式要件，也采取了缓和遗嘱形式的作法，一定意义上也可以看作是遗嘱形式豁免的一种。

三、形式瑕疵遗嘱的法律效力

遗嘱重在尊重遗嘱人最终的意思，为确保遗嘱人的真意，各国法律要求遗嘱之作成须依一定之方式为之，始生效力。如果遗嘱于形式上不符合或欠缺法定形式要件，遗嘱是否有效？对此，学理与司法实务争议较大，尤其是在我国司法实务中关于形式瑕疵遗嘱的效力问题，更缺乏统一的裁判标准。

（一）学说上的争议

1.无效说

该说认为，遗嘱应依法定方式为之，欠缺法定方式的遗嘱无效。如梁慧星教授认为，“自然人订立遗嘱虽可以任意选择法律规定的遗嘱形式，但只能依法律规定的形式作成，非依法定形式设立的遗嘱无效”。魏振瀛教授认为，遗嘱是要式法律行为，法律对遗嘱的形式有明确规定，遗嘱人只能按照法律规定的形式制作遗嘱，不按照法律规定的形式设立的遗嘱，不能发生效力。若遗嘱的形式符合设立遗嘱时的法律规定，而其后法律对遗嘱的形式又有新规定时，则该遗嘱的形式应认定为符合法律要求。根据我国台湾地区“民法典”第73条规定：“法律行为，不依法定方式者，无效。但法律另有规定者，不在此限。”①《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”违背法定方式的遗嘱无效。②此点业已得到判例实务的认可，1939年台上字第2293号判例认为，于自书遗嘱，依第1190条之规定，应自书遗嘱全文，记明年月日，并亲自签名。其非依此方式为之者，无效。如自书遗嘱“若采用印刷排版、自书再影印、电脑打字或请人用毛笔代謄后，再亲自签名者，均无效。没有年、月、日或使用图章、按指印也是无效遗嘱”。需要指出的是：(1)遗嘱的不同方式之间可以相互转换，而不必拘泥于遗嘱人的意愿，即欠缺此种遗嘱形式要件的遗嘱，如果符合彼种遗嘱的形式要件，按照彼种遗嘱发生效力。比如，遗嘱人本想制作一个密封遗嘱，但结果不符合密封遗嘱的条件，而符合公正遗嘱的要件，则此时应按照公证遗嘱处理。(2)遗嘱不符合法定方式者，遗嘱应为全部无效。

2.可撤销说

该说认为，法律之所以对遗嘱的形式进行明确规定，根本目的在于确保遗嘱内容的真实性和可靠性，使得遗嘱的执行真正能够体现遗嘱人的意愿，因此，如果法律对遗嘱形式的要求过分严格，凡不符合法律规定的形式要件的遗嘱均为无效的话，那么遗嘱人的真实意思自由反而无法得到较好的保障。此外，遗嘱毕竟一般仅对继承人和受遗赠人以及其利害关系人有利害关系，而不涉及社会公共利益。所以对于欠缺形式要件的遗嘱以规定为可撤销的遗嘱为宜。对于遗嘱的各种形式要件不应当划分一般要件和核心要件，无论欠缺何种要件的遗嘱都应当规定为可撤销的遗嘱。由郭明瑞教授、房绍坤教授等主持起草的《中国民法典继承编专家建议稿草案》第51条规定，“遗嘱不符合法律规定的形式要求的，继承人、受遗赠人或其他利害关系人可以申请撤销”。

3.有效说——遗嘱形式强制的缓和

所谓“遗嘱形式强制的缓和”，是指为了最大程度地确保遗嘱人的终意表示得以实现，对于形式上稍有瑕疵的遗嘱，如有证据充分证明遗嘱确为遗嘱人的真实意思表示，则应当淡化遗嘱的严格形式要求，从而认定遗嘱有效。有的国家则对遗嘱形式欠缺进行了区分，对于欠缺核心形式要件的遗嘱，法律规定为绝对无效；对于欠缺一般形式要件的遗嘱法律规定为可撤销。立法例如《意大利民法典》第606条、《瑞士民法典》第520条、第521条。③第606条规定：“自书遗嘱因非亲笔书写或者未签名而无效。由公证人制作的遗嘱因欠缺公证人本人制作的笔录、遗嘱人的声明或者公证人、遗嘱人的签名而无效。对于欠缺其他形式要件的遗嘱，可以根据任一利害关系人的请求撤销。提起撤销遗嘱的诉权自遗嘱执行之日起经过5年不行使而消灭。”根据《瑞士民法典》第520条、第521条的规定，遗嘱欠缺法定形式的，应经起诉宣告其无效。但在自书遗嘱的年月日未正确记载的情况下，只有该日期无法以其他方式加以确定，并且其对判断遗嘱能力的有无、数个遗嘱的先后顺序或其他关系到遗嘱是否有效的问题至关重要时，才可以宣告该遗嘱无效。我国越来越多的学者也意识到遗嘱形式强制固然有利于在最大程度上确保遗嘱内容的真实，但是在现实社会生活中形式瑕疵的遗嘱大量存在，但其确为遗嘱人的真实意思表示，如果在此情形仍然固守遗嘱形式强制则难免违背遗嘱形式强制的初衷及遗嘱人的真意。因此，应尽量缓和遗嘱形式瑕疵对遗嘱效力产生的影响。如杨立新教授主持起草的《中华人民共和国继承法修正草案建议稿》第34条规定了遗嘱相对无效的事由——“遗嘱中没有注明年、月、日的，只有存在其他遗嘱且不能确定设立先后时，或不能判断遗嘱能力时，才可认定遗嘱无效”①有学者认为，立法之所以规定注明年、月、日而不是注明日期，是为了进一步确定立遗嘱的准确时间，以避免出现时间不准确而发生内容抵触的数份遗嘱的时间顺序不清，无法确定最后所立的遗嘱。无年月日记载者，内容虽无发生疑问之余地，亦为无效。参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第429页。有年有月无日者、有月有日无年者以及有年有日无月者，均不符合这一形式要件的要求。参见房绍坤、范李瑛、张洪波：《婚姻家庭与继承法》，中国人民大学出版社2015年版，第323页。。

（二）我国形式瑕疵遗嘱效力认定的现状

虽然我国《继承法》规定了各种类型遗嘱的形式要件，但在现实社会生活中遗嘱人因疏忽或各种条件所限，所订立的遗嘱并不完全符合法律所规定的形式要件，进而导致司法实践中大量形式瑕疵遗嘱效力纠纷的发生。遗嘱重在尊重遗嘱人最终的意思，为确保遗嘱人意思表示之真实性，法律要求遗嘱均须依一定的方式进行，但由于我国《继承法》并未明确规定欠缺法定形式要件的遗嘱即为无效，因而导致司法实践中关于形式瑕疵遗嘱效力的裁判标准不一。

2011年12月6日最高人民法院研究室对北京市高级人民法院《关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效问题的答复》中明确指出：“不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效。”②北京市高级人民法院：你院京高法[2011] 238号《关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效的请示》收悉。经研究，答复如下：根据《继承法》以及《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国继承法）若干问题的意见》的有关规定，不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效。2018年6月11日北京市高级人民法院通过的《关于审理继承纠纷案件若干疑难问题的解答》第17项也提出：“未严格按照法律规定的形式要件作出的遗嘱，人民法院应认定无效”。③未严格按照法律规定的形式要件作出的遗嘱，人民法院应认定无效。签署日期不全的自书遗嘱应为无效。以遗书形式处分遗产的，如该遗书具备法律规定的自书遗嘱形式要件的，应认定有效。在“简某与林某1、林某2遗嘱继承纠纷二审案”中，法院认为，在我国遗嘱属于要式法律行为，即必须符合法律规定的形式才发生法律效力，形式要件欠缺的遗嘱不发生法律效力。上诉人主张法律未明确规定不符合法定形式要件的遗嘱无效，系对法律的错误理解。④参见广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终21452号民事判决。在“李某甲等诉李某丁遗嘱继承案”中，李某甲提交了代书遗嘱、视频和证人证言，已经形成完整的证据链佐证系争遗嘱确为葛某所立，对于系争遗嘱的真实性法院予以确认。但由于继承法规定与继承人有利害关系的人不得作为代书遗嘱的见证人，而法院查明见证人史某与李某甲为唯一股东和出资人的公司存在雇佣关系。故法院认为，史某与李某甲存在利害关系，其作为代书遗嘱的见证人导致该代书遗嘱违反法定形式要件而无效。⑤参见北京市第二中级人民法院（2016）京02民终字第3817号民事判决。在“金某1、金某2等与卢某1等继承纠纷案”中，系争遗嘱除在立遗嘱人右食指上有捺了一枚指印。代书人、见证人及见证律师旁有江彬、王福全、陈政等人的签名外，其余内容均是打印的（该份遗嘱不是江彬打印的，江彬不会打印，而是江彬叫人打印的）。该份遗嘱首先在形式要件上不符合代书遗嘱的生效要件，即该份代书遗嘱并不是代书人所代书。其次，该代书遗嘱上遗嘱人在有书写能力的情况下并没有签名。故该遗嘱不符合继承法规定有关代书遗嘱的法定形式要件而无效。⑥参见福建省漳州市芗城区人民法院(2016)闽0602民初7548号民事判决、北京市西城区人民法院（2014）西民初字第22496号民事判决、北京市第三中级人民法院（2017）京03民终第6308号民事判决。在“李某1、李某2继承纠纷二审案”中，法院认为，《继承法若干问题的意见》第35条规定：“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”本条规定的本意在于，由于继承法施行前，并没有非常明确和严格的有关遗嘱形式的要求，因此，按照“法不溯及既往”原则，在继承法施行前，对于形式上稍有瑕疵的遗嘱，只要是立遗嘱人的真实意思表示，也可以认定其效力。而在1985年10月1日继承法施行以后，订立遗嘱不仅要考虑立遗嘱人的真实意思表示，还应当严格遵循继承法关于遗嘱形式要件的规定，否则，就应当依法认定为无效。因此，原审判决关于本案代书遗嘱应是被继承人李玉奎、王淑兰的真实意思表示，虽形式要件存在瑕疵但应为有效的认定与法律的明确规定相悖，依法应予纠正。①参见河北省沧州市中级人民法院（2018）冀09民终3759号民事判决。

但是，也有一些法院采取了截然相反的观点，如在“麻某某与江某继承纠纷二审案”中，从该份遗嘱形成过程看，该份遗嘱系江某某口述，吴某某起草，经过被继承人江某某修改后，由吴某某拿到沈阳市大东区某数码美术社打印，且在第一份打印遗嘱上亲自进行修改，可见该份遗嘱系被继承人江某某经过深思熟虑而出具的，在2位无任何利害关系的见证人见证下签字按手印，且见证人房某逐字逐句与被继承人江某某核实该份遗嘱，足证该份遗嘱系被继承人江某某真实意思表示，虽然在该份遗嘱形式上存在瑕疵，但不能否定被继承人江某某的真实意思，故应认定该份遗嘱有效。②参见辽宁省沈阳市中级人民法院（2015）沈中民一终字第00284号民事判决。在“在褚丙某等诉褚戊法定继承案”中遗嘱人因凌甲不识字、不会签字，故遗嘱由被告褚戊（系遗嘱人之子）之女根据凌甲的遗言整理后，于单位的电脑中事先打印好，在被告家中在其余见证人在场的情况下，将打印遗嘱向凌甲宣读，在凌甲向其他亲属核实所读内容与打印遗嘱一致后，捺了指印。原告对该份遗嘱不予认可，认为不符合继承法关于代书遗嘱的形式要件规定，见证人和继承人以及被继承人均有利害关系，见证人签字也存在代签的情况。法院认定遗嘱有效与否的最为核心的要件是遗嘱须是遗嘱人的真实意思表示，其主要考察的是遗嘱人在订立遗嘱时是否受到胁迫或欺诈、遗嘱内容是否被篡改、遗嘱是否系伪造。本案的特殊之处在于遗嘱人是一位不识字且不会书写自己姓名的老人，但从遗嘱本身及见证人的证言可以表明，该份代书遗嘱是遗嘱人真实的意思表示，故应认定遗嘱有效。③参见上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民一（民）终字第1333号民事判决。

在“邵某诉张某、郭某遗嘱继承案”中，系争遗嘱由包某代书，并有遗嘱人邵甲的亲笔签字，代书人包某为遗嘱人代书遗嘱时，医生章某并不在场，但事后章某询问过遗嘱人，得到确认后，医生章某才在遗嘱上签名盖章。对于该代书遗嘱的效力，上海市黄浦区人民法院认为该遗嘱合法有效。被告不服提起上诉，法院认定该代书遗嘱有效。其主要理由是章某在遗嘱书写时虽不在场，但事先代书人曾要求其做见证人，事后代书人又将遗嘱让其过目，章某在确认遗嘱上签名系遗嘱人邵甲本人签字并至病房询问邵甲的真实意思后在遗嘱上签了名，章某作为见证人虽有瑕疵，但不能改变其作为见证人的本质，故代书遗嘱有效。④参见上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民一（民）再终字第14号民事判决。在“黄某诉黄某玲等遗产继承纠纷案”中，原告认为系争遗嘱不符合法律规定的条件，没有见证人在场，因此属于无效遗嘱。法院认为，目前继承法未规定录像遗嘱这种遗嘱形式，但是录像遗嘱相比录音遗嘱，不仅有遗嘱人的声音，还有遗嘱人的形象，能够还原立遗嘱时的场景，更能真实反映遗嘱人的真实意思，而录音遗嘱要求见证人在场也是为了保证录制的遗嘱确为遗嘱人的真实意愿。法律确立遗嘱继承的根本目的是为了充分尊重遗嘱人的真实意愿，使其财产在其死亡后能转移给其指定的人，且继承法中规定遗嘱无效的情形并不包括遗嘱没有见证人在场。故原告主张，法院不予采纳。①参见广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2015）北民一初字第1992号民事判决、四川省成都市中级人民法院（2017）川01民终第5829号民事判决。在“X某2与X某3、X某1遗嘱继承纠纷二审案”遗嘱为要式法律行为，其有效设立需要符合实质要件和形式要件。

遗嘱的实质要件为《民法通则》第55条规定的民事法律要件，即：1.行为人具有相应的民事行为能力。2.意思表示真实。3.不违反法律或者社会公共利益。《继承法》第22条规定：“无行为能力人或者限制行为能力人所立遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效、伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改内容无效。”根据该条规定可以看出，不符合遗嘱的实质要件的遗嘱当然无效。从形式要件上来看，该遗嘱为代某遗嘱，根据《继承法》第17条第3款“代某遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”的规定，代书人应在遗嘱上签名，本案中，马永寿、王树仙、X某1都是代书人，而马永寿、王树仙并没有在遗嘱上签名，不符合代某遗嘱的形式要件，但有证据证明遗嘱为X某3本人的真实意思表示，《继承法》第22条规定的遗嘱无效的情形中并不包括欠缺形式要件的情形，法律未明确规定不符合法定形式要件的遗嘱当然无效。遗嘱形式要件的目的是确保立遗嘱人意思表示真实，在能确定遗嘱为立遗嘱人真实意思表示的情况下，没有必要过分强调遗嘱的形式要件，故该遗嘱虽然形式要件上有瑕疵，但仍为有效遗嘱。②参见云南省迪庆藏族自治州中级人民法院(2015)迪民终字第49号民事判决、天津市河西区人民法院（2015）西民一初字第1583号民事判决。

在“李某1、李某2等与李某3继承纠纷案”中，法院认为，本案主要争议焦点是，该代书遗嘱非见证人之一代书写，即形式要件存在瑕疵，该代书遗嘱是否有效。一种观点是，本案中代书遗嘱存在非见证人之一代书，不符合法定形式要件，是无效遗嘱，应按照法定继承分割遗产。第二种观点是，本案中代书遗嘱虽不符合法定形式要件，但确系立遗嘱人的真实意思表示，对其处理房产的部分，应当认定有效；对其处理的土地部分，因不是其遗产，遗嘱的这部分，应认定为无效。本院支持第二种意见。遗嘱形式要件的目的是确保立遗嘱人意思表示真实，防止他人伪造变造遗嘱，当遗嘱方式强制与立遗嘱人真实意思表示之间产生冲突时，应后者优先，不能一味强调遗嘱的形式完整性，而侵犯遗嘱自由。本案中，能够确认是立遗嘱人的真实意思表示，如果过分地强调遗嘱的形式要件，将严重违反立遗嘱人的真实意思表示，不符合私权自治的原则和精神，根据继承法的立法目的和功能，不能只图便于实物操作而将不符合法定形式要件的遗嘱一刀切认定为无效，办案应认定遗嘱处理房屋部分有效。③参见河北省孟村回族自治县人民法院（2017）冀0930民初953号民事判决。

由此可见，立法未能明确规定形式瑕疵遗嘱的效力，致使司法裁判的结果大相径庭。民法典继承编编纂过程中，应当明确规定形式瑕疵遗嘱的效力以统一司法裁判。

（三）遗嘱形式完整性向遗嘱人终意表示真实性的转变

在我国，百姓之法律意识较为淡薄，对遗嘱法定之形式要件知之甚少，亦缺乏了解，通常皆根据当地的风俗或习惯设立遗嘱，如在遗嘱书上只摁指印而不签名，让与继承人存在利害关系之亲友作为遗嘱见证人等。有资料显示，在法院受理的遗嘱继承纠纷中，遗嘱被宣告无效者，占60%以上①参见王林清、杨心忠、赵蕾：《婚姻家庭纠纷裁判精要与规则适用》，北京大学出版社2014年版，第437页。，究其原因多为遗嘱形式要件不符合《继承法》之规定，如遗嘱人未签名、订立遗嘱的日期仅注明年月或未注明日期、遗嘱见证人与继承人有利害关系、见证人人数不符合法定标准等。但应当说明的是，很多遗嘱无效不仅仅是因为其形式上存在瑕疵，尚因其无法证明遗嘱有效之实质要件系遗嘱乃遗嘱人之真意。而于上述案例及司法文件中，在能够证明遗嘱确为遗嘱人真实意思表示之情形下，仅因其形式不符合法定要件，进而仍机械地认定遗嘱无效，未免有失公允！亦将导致司法与百姓之生活实际严重脱节，更有违遗嘱人之真意，不符合私法自治之精神与时代发展之潮流。即使是在实行法定严格形式主义的我国台湾地区，罗鼎先生也认为：“依我‘民法’规定，遗嘱须依法定方式为之。不问依何方式，均须有书据之作成，仅以言词所为之遗嘱不生法律上之效力。此种严格的法定方式主义是否适合于‘我国’特殊之国情？不能无疑。然一般立法例所以采严格的法定方式主义者，盖亦有故。以遗嘱所为之意思表示须至遗嘱人死亡后方生效力，故有时自遗嘱成立以迄于其效力之发生，中间须经长久之岁月。从而遗嘱之存在与否非使其有极明确之辨别方法不可。此其一。遗嘱发生效力时遗嘱人已不复存在，无从征询其本人真正意思之所在。即谚语所谓人死无对证，关于遗嘱之内容易起争执，为期其内容之精确起见，以用书面表示为宜。此其二。遗嘱所涉事项至为重要，不容轻率决定。使以书面为之，或可期待遗嘱人之郑重其事，先经一度缜密之考虑。此其三。然而被继承人于其弥留之际，关于死后财产之分配及其他重要事项，对其子女所为之遗命，因其不合于法定之遗嘱方式，遂一概认为无效，亦殊有背于被继承人之意思。于此情形，如认为一种死因赠与，使于一定限度内得以发生效力，或可稍资补救欤。”职是之故，我国民法典继承编应顺应遗嘱形式豁免之立法趋势，明确规定形式瑕疵遗嘱的效力，且在法律价值判断上应由强调遗嘱形式要件之完整性向遗嘱人终意表示之真实性转变。

遗嘱形式强制是国家意志干预私法自治的产物，而遗嘱自由则是私法自治在继承法律关系中的体现，两者的冲突与调和必然要考量各自背后所蕴含的立法目的与价值。古代法采用形式强制，原因是形式是法律行为内容的表现，乃法律行为具有拘束力的依据。法律后果并不产生于单纯的协议或意思表示，而是取决于形式的遵守。如果形式没有得到遵守，或者没有得到完全遵守，就不产生任何法律效果。相反，如果有关形式得到遵守，但当事人的意思方面存在缺陷（如错误或恶意），法律后果仍然产生。形式既具有实质性意义，又是充分的条件。这种形式被称为“效力性形式”（Wirform）。反之，现代法之所以规定形式强制则在达成一定法律政策上之保护目的，这种形式则被称为“保护性形式”（Schutzform）。形式强制可以起到警示、证据保全、公开性的目的，同时从法政策角度考虑，也必须赋予形式强制拘束力。《德国民法典》第125条规定：“欠缺法定法式之法律行为，无效。”对此类形式瑕疵（Formmangel）之所以必须产生无效的后果，原因在于如果仅仅规定具有形式瑕疵的行为是可以撤销的，那么形式规定的保护宗旨就无法达到。在效力性形式的情形，如形式有瑕疵，法律行为理应无效。而在保护性形式特别是形式规定旨在使法律关系清晰，以达保全证据的目的时，则不应影响法律行为的效力。法律实行“遗嘱形式（方式）强制”②所谓“遗嘱方式强制”，是指遗嘱类型的法定性和遗嘱形式的要式性。，无非是为了最大限度地确保遗嘱内容乃遗嘱人的真实意思表达。但如有学者所言，“遗嘱方式强制是一把双刃剑，其虽然在一定程度上确保遗嘱人意思表示真实性，但也使得遗嘱设立变得繁琐困难，有可能使带有遗嘱人真实意思表示的遗嘱因方式稍有瑕疵而不生效力”①孙毅：《继承法修正中的理论变革与制度创新》，《北方法学》2012年第5期。。因此，完全承认遗嘱的形式是效力性形式抑或保护性形式的做法，都有矫枉过正之嫌，有的立法例特采用折中的方法，规定因遗嘱要式重要程度的不同而异其法律效果（如《意大利民法典》第606条）。日本也有学者认为，“为了遗嘱自由而缓和方式要求，则担心影响真意确保；而为了真意确保采严格方式，又担心威胁遗嘱自由，立法上必须找到一个二律背反的妥协点”。“遗嘱形式强制缓和的立法思路应从注重遗嘱形式完整性转向注重遗嘱人意思表示的真实性。应当区分遗嘱形式中的本体要素和证据要素，降低形式瑕疵对遗嘱效力的影响。”②孙毅：《论遗嘱方式的缓和主义进路——以〈继承法〉修改的相关理念变革为中心》，《求是学刊》2012年第4期。笔者认为，遗嘱形式强制的缓和摒弃了片面强调遗嘱形式完整性的观念，在法律价值取向上实现了由强调遗嘱形式的完整性向遗嘱人终意表示真实性的转变。事实上此种观念在《最高人民法院关于〈继承法〉实施意见》中已有体现，即“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效”。但该意见仅对继承法实施以前订立的，形式上稍有瑕疵的遗嘱采取了比较包容的态度，而对继承法实施之后订立的形式上有瑕疵的遗嘱则采取了比较严格的形式完整性立场。遗嘱的“要式性”无非是为了确保遗嘱最大限度地符合遗嘱人的真意，而依现行《继承法》如果遗嘱形式上稍有瑕疵，则动辄得咎摆脱不了无效的命运，即使通过其他证据能够证明遗嘱内容确为遗嘱人的真实意思表达。这种片面的机械的遗嘱“形式强制”反而违背了遗嘱人的真实意愿，也与遗嘱要式性的立法目的相悖。私法的目的在于尊重和保障当事人的意思自治，而非阻却私权的实现。因此，建议我国民法典继承编能够将对待《继承法》实施之前订立的形式瑕疵遗嘱的包容性立法态度扩大到《继承法》实施之后，并作为处理遗嘱形式瑕疵的一般性法律规范予以明确规定。

四、结 论

民法典继承编应规定遗嘱人捺印与签名具有同等法律效力、遗嘱人签名的位置以及自书遗嘱修改的形式要件。同时，遗嘱人订立口头遗嘱除必须处于危急情况外，尚须不能或难以用其他形式订立遗嘱时，方可为之。采用音像遗嘱形式订立遗嘱时，遗嘱人、见证人应分别口述自己的姓名、性别、籍贯等身份信息以及音像遗嘱的制作地点、时间。录制完毕应当场封存，并在封缝处由遗嘱人、全体见证人签名并注明年月日。音像遗嘱必须在全体见证人、继承人到场的情况下，当众启封。

我国民事立法并未明确欠缺法定形式要件的法律行为无效，《继承法》同样也并未明文规定形式上存在瑕疵的遗嘱无效。我国民法典继承编应顺应遗嘱形式要件豁免之立法趋势，明确规定形式瑕疵遗嘱的效力，在法律价值判断上应由强调遗嘱形式要件之完整性向遗嘱人终意表示之真实性的转变。“任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的，并评价特定的法益和行为方式，在规范的事实构成与法律效果的联系中总是存在着立法者的价值判断。通过事实构成与法律后果之间的连接，每个法律规范都将表明或部分地表达出立法者如何组织社会的设想。所以，法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。”③[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第61页。实体法立法语言可以通过“原则”与“例外”的模式来分配证明责任。现代立法者在表述实体法上的构成要件的同时，已经兼顾了证明责任的分配。在那些只要能够查明遗嘱表达的确实是遗嘱人的真意，即使不符合遗嘱形式要件，仍然赋予遗嘱以法律效力的国家，遗嘱形式已经不是严格意义上的要件了（不符合就会使其无效或可撤销），而是证明责任的一种分配手段。证明责任有主观证明责任与客观证明责任之分，前者是诉讼意义上责任；后者则是实体法上独立的风险分配责任。客观证明责任的这种实体法风险分配特点，与合同或其他形式转移财产权时的风险负担规则，有其相似之处。客观证明责任与当事人的活动没有丝毫联系，它针对的是真伪不明。而主观证明责任则与之不同，其仅为纯粹诉讼上的责任，与实体法并无关联。所以，应当区分遗嘱法律规范中的本体要件（遗嘱人意思表示真实）和证明责任要件（遗嘱形式要件）。遗嘱是否有效的主要标准在于其本体要件即终意表示的真实性，而非其证明责任要件即遗嘱形式的完备性。因为“即便符合法定方式的遗嘱，未必就是遗嘱人真实的意思表示；而形式欠缺的遗嘱，也未必就不是遗嘱人真实的意思表示”。换言之，遗嘱形式要件规范乃实体法上分配证明责任之规范——遗嘱形式符合法定形式要件时则主张遗嘱无效之人应负证明之责任，举证不能即应承担败诉之风险；反之，遗嘱形式欠缺法定形式要件时则主张遗嘱有效之人应负担证明责任，举证不能即应承担败诉之风险。

我国法院在审判实践中的主要分歧即在于在认定遗嘱效力时究竟应侧重于形式要件抑或实质要件。我国《继承法》坚持严格的遗嘱要式性，而现实中遗嘱人的意志自由又往往与遗嘱的要式性产生冲突。事实上，遗嘱形式要件的规定其目的也正是为了保障遗嘱人真意的真实性及不被篡改。而在现实生活中，普通百姓对法律知识十分匮乏，其订立遗嘱时难免不能完全符合法律规定，如果一味地追求遗嘱形式要件的完整性则必然导致大量在客观上真实有效的遗嘱被认定为无效。因此，遗嘱欠缺形式要件时，应当通过证据辅助，强化实质要件在遗嘱效力认定中的作用，如此才能既尊重遗嘱人的真实意愿，使死者亡灵得以安息，又能妥善公平地解决纠纷。也就是说，遗嘱是否有效的主要标准在于终意表示的真实性，而非遗嘱形式的完备性。因为“即便符合法定方式的遗嘱，未必就是遗嘱人真实的意思表示；而方式欠缺的遗嘱，也未必就不是遗嘱人真实的意思表示”①[日]岛津一郎：《判例：民法与继承、涉外家族 法》，东京消堂1984年版，第491页。。故在各国或地区未来立法中，遗嘱形式强制的缓和乃大势所趋。立法与司法实务的重点应该是查清遗嘱内容是否为遗嘱人真实的终意表示，而非片面地强调遗嘱形式的完整性。