将《商法通则》列入全国人大立法规划的建议

范 健 丁凤玲

一、在编纂《民法典》同时创制《商法通则》是现实与历史的必然

2018年3月第十三届全国人大第一次会议召开前后，中国法学会商法学研究会向全国人大提出制定《商法通则》的建议，人大会议期间，一些代表团和代表分别以此为题提出立法建议和议案，由此，制定《商法通则》的立法建议开始受到了全国人大相关部门的关注。

20多年前，江平教授较早提出我国“民法典+商事通则”的商事立法模式构想，即在民法典之外另立一部商法通则。①参见江平：《制订民法典的几点宏观思考》，《政法论坛》1997年第3期。此后，商法学者为制定中国商法通则展开了大量的基础性研究。粗略统计，截止到2018年底在中文核心期刊上发表的以制定《商法通则》为题的学术论文有130多篇，同时发表了一批与商法通则、商法典相关的商事法基本理论研究的成果。在编纂《民法典》的同时制定一部《商法通则》已经成为当下中国商法学界多数学者的共识。至今，商法学者至少已经提出了5个版本的《商法通则（草案）》。②目前我国学者提出并且公布的《商法通则》立法建议稿共4个版本，此外还有《深圳经济特区商事条例》（2013年已废止）。参见樊涛：《商法通则:中国商事立法的应然选择(附:〈中华人民共和国商法通则〉建议稿)》，《河南大学学报(社会科学版)》2008年第3期；苗延波：《论中国“商法通则”的体系结构——附:中华人民共和国商法通则草案建议稿》，《当代法学论坛》2008年第3辑；国家工商行政管理总局：《〈中华人民共和国商事通则〉建议稿》，《商事法论集（2011）》。

创制《商法通则》并非商法学者追求法律形式完美的一厢情愿，而是回应中国社会的真实需求。①参见蒋大兴：《〈商法通则〉/〈商法典〉的可能空间?——再论商法与民法规范内容的差异性》，《比较法研究》2018年第5期。中国缺乏商事基本法的现行立法体系存在着制度设计上的重大风险性漏洞：当下中国和世界商事发展的划时代变革所带来的商事制度变革需求，中国《民法典》立法已经显现出的大量与当代商事法律发展不适应、不协调和规则滥用与不足的问题，已经制定的众多的商事部门法中显现出的规则和制度的零乱性、碎片化和相互冲突问题等等，《民法典》和其他配套法律法规面对这些问题存在无法逾越的制度缺陷，诸如此类众多问题需要通过《商法通则》予以系统的弥补与解决。

110年前，在《德国民法典》颁布不久，德国法学家拉德布鲁赫在其名著《法学导论》一书中这样说：“商法是基于个人主义的私法本质，为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。商法规范的主体，是以个人主义的典型商人为形象，根据商人纯粹追逐利润和自私自利的特性而刻画的。”当时，新创制的《德国民法典》遭到了众多法学家的批评。著名法学家奥托·基尔克批评该法典显现出的极端的个人主义的罗马法色彩，而法学家安东·门格尔则批评其严重的经济自由主义倾向。作为20世纪初德国最著名的法学家，拉德布鲁赫这样评价：“《德国民法典》乃处于两个时代的交结点上：它的双足仍立于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤之上，但是，它的双手却已踌躇迟疑地、偶尔不时地向新的社会法律思想伸出。”②[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科出全书版社1997年版，第66页。正是《德国民法典》这种致命缺陷，无法抑制商人的贪婪，也不能完全适应商业发展的特色需求，拉德布鲁赫认为商法具有这一独特功能，主张在《德国民法典》之外，德国仍然需要针对商人这一群体的特殊性保留《商法典》。所以，《德国民法典》颁布的同时，德国修订了《商法典》，颁布了新《德国商法典》，让两部法典并驾齐驱。在100多年前德国法学家对《民法典》振聋发聩的批评和对商法功能的中肯评价，今日中国尤应镜鉴。

二、新时期启动《商法通则》立法的必要性

《民法典》的科学编纂应以正确处理民法和商法关系为前提。制定《商法通则》是在对现行商事特别法进行整合的基础上，结合中国国情和实际，以体例科学、结构严谨、规范合理为要求，以彰显中国特色社会主义商事发展为目标的商事一般规范立法活动。《商法通则》的制定需要关注民法典的编纂和商事单行法的协调，重点解决现行商事特别法矛盾、冲突、重复、空白的问题，并对经济社会生活出现的新情况、新问题作出针对性的规定。

当前中国经济所取得的成就离不开商事法律制度的建构；当下中国经济发展中出现的严峻问题也与商事一般法缺位存在直接或间接关联。在坚定推行法治、发展市场经济的大背景下，制定《商法通则》具有如下必要性。

（一）《民法总则》的商事立法存在制度缺陷

《民法总则》对商法规则的吸收存在“缺乏节制”和“过度忽略”的局限性，商法一般性规范应由《商法通则》制定。民法典创制之日起就存在立法理念的争议：用一部民法典规范社会全部交往行为，还是将商人交往中成熟的可以为全社会共同接受的规则写入民法典，商人和商行为自身独有的、不宜为社会普遍引用的规则仍然由商法典规范。200年来，大陆法系主要国家，法国、德国、日本等始终选择后者。我国是一个缺乏商法传统的国家，自引入近代西方私法以来一直奉行民商合一理念，这也是我国100多年来商事创新始终落伍于世界潮流的一个重要原因。改革开放之后，我们进入了重商主义时代，但是缺乏对商法价值的深刻认识和对商法制度的前瞻性设计，用简单的民事规范体系取代商法的特别规范原则，重商主义带来了社会伦理和经济秩序相当程度的混乱，法律实施的社会负面效果显而易见。但是，在制定中国民法典时，当下的立法机关对这一现实问题还没有引起足够重视，尤其没有能充分预见到民商不分的理念将对社会经济活动的稳定性产生多大程度的负作用，在民法典的编纂中出现了大量的商法规则的简单套用或滥用。

《民法总则》以“民商合一”为理念写入了诸多商法规则，契合了民法作为社会生活百科全书的设定，但是其对商法规则的援引存在“缺乏节制”和“过度忽略”两大问题。首先是“缺乏节制”，例如《民法总则》“法人”一章，该章大量援引了《公司法》的规定，甚至将商法中的特别例外规则纳入《民法总则》，例如法人人格的否认、公司决议的撤销等。该做法不仅未能适应当下中国社会组织的特殊形态对法人的特殊制度性需求，将纷繁复杂的法律人格简单套用商人人格规则，降低了《民法总则》总纲性法律的地位，还导致了一般法与商事特别法的重复与紊乱。其次是“过度忽略”，从商法法源体系、商主体、商事权利再到决议制度、商事代理制度，《民法总则》所规定的商事规范基本上以符合民法原理为限度。作为商法原则之根本的交易效率与安全、营业自由，因超出了民法所强调的平等、自愿等理念而被《民法总则》完全忽视；作为商法主体之核心的团体，因与民法关注个人不相衔接而被《民法总则》弱化；作为商行为之焦点的程序，因民法推崇意思自治而被《民法总则》省略。因此，《民法总则》的内容表明，纯粹的商法规则只能由商法安排，民法不可能也没必要将商事一般法的规则全部写入《民法典》；制定《商法通则》并将其作为《民法典》的例外，具有实际意义上的规范价值。

（二）中国需要以独立的商法思维完善商法体系

中国迫切需要一部商事一般法统摄商事特别法，形成独立的商法思维。改革开放以来中国陆续颁布了大量的商事特别法，但总纲性商法的缺失也使中国的商事交易面临三大难题。其一是欠缺统一的规则，商事特别法之间的关系在一定程度上呈现为“各自为政”。例如商事交易法以外观主义为原则设计交易结构，税法却以“实质课税”为原则从根本上否定商事交易法的外观主义。其二是存在规则空白地带，部分商事活动缺乏商事规范的供给。例如，营业转让制度、企业租赁制度、企业商号制度、经理权制度、经销商制度、商事责任制度等都存在制度供给欠缺的问题。其三是以民法思维裁判商事案件，缺乏独立的商法思维，直接影响商人对其行为的预期，影响社会竞争秩序。例如以民法关注结果的裁判思维而非商法关注程序的理念认定公司决议行为的效力，影响决议程序的价值；以民法主张意思自治的思维而非商法的外观思维裁判股东隐名出资案件，破坏商事交易的外观预期。因此，为了解决中国商事交易的难题，中国应当将以提供商事交易活动的一般性规范为主要目标，以规定商事基本原则、理念、基本制度等为主要内容的《商法通则》列入立法规划，《商法通则》的制定是对我国商法体系的完善。

（三）商法的再法典化是世界立法的新趋势

德国、法国以及日本等典型的民商分立国家，都曾因为民法对商法规则的吸收而在一定程度上出现《商法典》的解法典化现象，但随着商业的发展，上述国家的《商法典》内容也在不断更新，并纷纷呈现出再法典化的新趋势。巴西是商法再法典化最为典型的国家，1850年巴西曾经是民商分立的代表性国家，后受意大利学者的影响，巴西于2002年颁布了“民商合一”的《民法典》。然而，该“民商合一”的《民法典》在实践中暴露出了较多问题，例如，对于重要的商事合同类型缺乏详尽的规则；没有破产和重整的法律规定；对工业财产缺乏保护规则；债法编的有价证券一般性规定还与票据特别立法规范存在冲突。诸如此类的问题使“民商合一”的《民法典》饱受质疑。中国制定《商法通则》应当吸收与借鉴世界立法经验。

（四）巩固商事制度改革成果与改善营商环境需要《商法通则》

巩固中国商事制度改革成果，改善营商环境，实现国有企业与民营企业的公平竞争需要《商法通则》。其一，巩固中国商事制度改革成果。改革开放以来，中国创造性地建立了一套适合中国国情的规则体系和制度，实现了经济的腾飞。然而，截至目前，中国特色社会主义商法不论在国内还是国外都没有受到应有的关注。为了巩固中国经济体制改革的创新成果，当代中国亟需总结经验和教训，全面认识并完善中国特色社会主义商法，通过《商法通则》的制定向世界展示中国经验与中国模式。其二，改善营商环境，实现国有企业与民营企业的公平竞争。2017年习近平同志在主持召开中央财经领导小组第十六次会议上明确指出要“加快制度建设、法规建设，营造稳定、公平、透明、可预期的营商环境”。当前，营商环境已经成为各国商人进行投资评估的重要指标，在世界银行最新公布的《营商环境报告》中，中国的营商环境评价不容乐观。健全和完善的法治是营商环境优化的前提，《商法通则》的制定就是要形成良善的营商环境，促进社会主义市场经济的健康发展，保障中国国有企业与民营企业的公平竞争。

（五）规避风险与回应时代需求需要《商法通则》

回应大数据、人工智能时代的需求，规避商事制度风险需要《商法通则》。首先是回应时代需求。当前中国已经步入信息时代，大数据和人工智能的出现正在改变传统商法规范的基本要素：个人信息、个人数据等正在重塑法律权利规则；机器人在改变企业劳动关系；电子交易在突破商行为规范。诸如此类由信息时代所产生的新的法律关系是《商法通则》关注的重点。《商法通则》的制定就是为了回应新时代下商业模式发展的变化所引发的商法规则革新问题，适应时代的需求。其次是规避制度风险。21世纪的社会是风险社会，制度是社会风险的主要制造者。《商法通则》所规定的是游离于商事特别法与民法之外的商事一般规范，该法的制定一方面不会侵蚀民法的“领地”，另一方面也不会出现与商事特别法相争、重复的可能，相反《商法通则》是防范商事一般性制度缺失引发社会风险的重要举措。从时代背景和社会风险规避的角度出发，中国《商法通则》的制定刻不容缓。

（六）形成制度竞争优势和参与全球治理体系建设需要《商法通则》

在“一带一路”建设中形成制度竞争优势，参与全球治理体系改革和建设需要《商法通则》。当今世界处于一个加快演变的历史进程之中，世界各国都面临着前所未有的机遇与挑战，中国要发挥大国责任，参与全球治理体系的改革和建设，就需要贡献中国智慧和力量。商业作为世界各国合作的主要领域是中国承担大国责任，形成制度竞争优势的主要领域。《商法通则》是中国总结社会主义经济建设经验的结晶，是中国突破民族局限性向世界展示中国经验的重要途径，同时也是世界各国认同中国法律的橱窗，制定《商法通则》具有重大而深远的意义。

制定《商法通则》的指导思想是，第一，形成中国特色。中国《商法通则》具有制度性特点，它建立在公有与私有并存的混合所有制企业形态之上，突破传统商事权利仅仅为一种私权的局限，将社会主义核心价值观融入商法规则，反映中国特色社会主义的制度需求。第二，适应时代需求。提升立法技术，强化《商法通则》条文的科技含量，制定一部具有时代特征，彰显时代精神，适应信息时代规范需求的《商法通则》，为处理大数据、人工智能所产生的新型法律关系提供法律指引。第三，具有前瞻性。以商业伦理为指导，贯彻商法理念，为商事活动的创新预留法律空间，制定一部具有前瞻性的《商法通则》，为新型商事活动提供规范供给，使商业行为具有可预期性，维护社会竞争秩序。

三、《商法通则》的主要内容

关于《商法通则》的体系结构及规范内容，学界基本达成了如下5个方面的共识：

（一）一般规定

这一部分主要涉及立法目的、商法的基本原则以及法律的适用规则等，核心内容是确立商法的基本原则与法律适用规则。商法中存在主体法定、营业自由、交易便捷、交易安全、特权与限权统一等一系列特殊原则，对于这些法律原则，民法典在编纂的过程中基本没有涉及，在商事特别法中规定又难以起到统辖全局的作用，由此产生了一个立法上的空白，交由《商法通则》进行补充和完善不失为一种有益的探索。就法律适用规则而言，《商法通则》出台后会面临《民法典》《商法通则》、商事特别法以及商事习惯等规则的适用冲突，有必要通过立法进行明确。

（二）商主体制度

商主体制度除了涉及传统商法上的商主体概念、名称、分类、登记等问题之外，也应针对我国大量出现的电子商务平台、互联网金融平台以及个体经营者在立法上的特殊考量，及时做出规范和调整。首先，《商法通则》应当明确商主体的基本概念和基本分类，对商法人、商个人、商合伙以及商辅助人、商中间人等概念的内涵及权利义务进行立法上的厘定；对商主体的权利能力、行为能力、责任能力、商事人格权、商誉予以规范；同时，对于电子商务平台、互联网金融平台所引发的问题做出针对性规定，明确其商法属性。其次，对商号、商号的取得、商号的转让以及保护做出规定，解决我国商号法律制度缺失的现实问题。再次，对商事登记的目的、功能、效力、登记机关等进行明确，合理区分主体登记与行为登记，并及时对工商登记改革中“一址多照”“先照后证”等已有做法进行立法层面的回应。最后，规定商事账簿的基本要求，对商事账簿的种类、效力、制作及保管做出一般规定，并注意与《会计法》《公司法》《证券法》等部门法所做出的商事账簿特殊规定相衔接。

（三）商行为制度

商行为制度是商法的一大支柱，《商法通则》在对商行为的内容和范围进行明确界定的同时也需要对营业转让、商事财产、商事代理以及现代社会的金融商行为、电子营业行为等进行回应。首先，《商法通则》需要规定关于商行为的一般条款，确定商行为的概念和界定标准。可通过一般规定加列举模式，制定商行为的一般规则。其次，《商法通则》需要对被当下制度忽视的营业转让制度、商事代理制度做出规定，解决现有制度供给不足的问题。再次，明确商事财产（营业财产）与民事财产的区别。在关注数据财产、知识财产、信用财产等新型商事财产类型的同时，防范商事财产可能存在的风险性和垄断性。最后，关注现代社会出现的新型商行为，对金融商行为、电子营业等进行抽象与总结，提炼出一般性的调整规则。

（四）商事责任制度

商事责任具有特殊性，《商法通则》立法应重点解决商事责任不平衡的问题。一方面，立法应确定商事领域的加重责任理念，在商法限权理念的指导下建构商事责任制度，明确商主体在营利同时所需承担的特殊责任。另一方面，也需要探索商事责任的豁免机制，在特殊情形下减轻、免除商业债务，保护商业创新。此外，针对当下电子商务、大数据技术发展下个人信息保护中所遇到的问题，《商法通则》亦可做出特殊的责任设定，以应对实践中商主体复杂多变的各式行为，保护个人隐私。在此特别需要关注的是《商法通则》与《破产法》的关系处理，用现代商事责任的一般理念指导我国《破产法》的修定与完善。

（五）商事争端解决制度

《商法通则》在关注商事实体法的同时，亦应对商事程序法的特殊性有所体现，注重自治与强制的协调。首先，《商法通则》需要重点关注商事诉讼的专门化问题，民事审判注重公平以及弱者保护，商事审判则偏重于诚信与效率，并且具有一定的专业性与技术性。有必要设置专门的商事法庭或者商事法院，对商事争议解决的特殊要求进行回应。其次，探索多元化解决路径，对商事调解、商事仲裁等进行规范和调整，增强商主体在纠纷解决中的自主性，以适应商事纠纷解决的柔软性及效率要求。

四、制定《商法通则》的工作思路

制定而不是移植一部商事基本法，必然是一项浩大的工程。它与传统民法典编纂的最大差异在于法学家思辨与逻辑的理论价值弱于商人经验的实践价值，把握新时代商事发展的大趋势，倾听商人的需求并平衡社会的需求是立法成功的基础。由此，中国商法通则的制定需要更为广泛的社会参与。

第一，将《商法通则》列入立法规划，发动各方力量起草《商法通则》（立法建议稿）。首先，成立《商法通则》立法筹备小组，制定《商法通则》立法计划，召开《商法通则》立法论证会。其次，向社会各界公布《商法通则》立法计划，发布与《商法通则》有关的理论与实务课题研究，组织学校、法院、企业等不同性质的多个单位招投标《商法通则》（立法建议稿）项目。再次，发动中国法学会的力量，与国外专家建立联系，召开《商法通则》立法国际研讨会，就《商法通则》的立法建议寻求域外商事法律规则发达国家专家的意见。最后，发挥行业协会的力量，召开听证会等活动，鼓励商人、消费者等社会各阶层发表关于《商法通则》立法的意见，让《商法通则》（立法建议稿）获得社会共识。

第二，由行业协会、全国工商联等组织以“示范法”形式展开先期探索。鉴于《商法通则》立法经验相对缺乏，《商法通则》颁布后可规定一个“试行期”，由行业协会、全国工商联等组织以“示范法”的形式展开先期探索，以非强制法的方式在全国推行试验，为《商法通则》的后续立法活动提供经验和参考。同时，利用实施“示范法”的契机发现和反映商事实践中存在的问题和需求，调整、充实《商法通则》的相关内容。