忘却体系的悲剧及其矫正

陈金钊

法律本来就是一种体系性存在，然而，很多人在思维中对法律体系、体系思维以及体系解释方法并不重视。整体观之，中国人似乎更加重视整体、辩证和实质思维方式的使用。论说，在整体之中应该包含着体系，因而在解释法律的时候，运用体系思维和体系解释方法实乃应有之义。可是，面对整体性的法律以及惯常使用的辩证思维，“依法”“合法”名义下的绝对化思维有蔓延之势。从表面上看，体系思维、体系解释和死抠字眼机械执法、司法的思维方式，似乎存在着难以兼容的“矛盾”冲突，不应该同时出现在人们的思维过程之中。可人们没有注意到的问题是，整体性的法律原本应该是体系性的法律，无体系的整体必然是杂乱无序的。然而，人们意识到，在诸如“天人合一”的整体思维中，整体与体系在含义上存在区别。一般而言，整体以要素为构成对象，而中国传统的整体思维是一种粗犷思维，多数情景是把复杂要素确定为对立统一的两个方面，然后在两要素间进行关系思辨，很少对构成整体的要素，进行细致、严密的逻辑论证。“体系”是一个由逻辑要素构成的整体，如果不重视要素间的逻辑关系塑造，所谓的“整体”思维极易出现碎片化。法律本来就是体系性存在，但由于人们既没有在构成法律整体的要素间建构逻辑关系，也没有在法律与政治、经济、文化、社会间预设法治逻辑及思维规则，致使法律的意义随时在整体思维中产生“重点”的转移。其中，极端的思维方式就是把“依法办事”以及行为合法性之“法”限缩为法律规定。甚至法律的概念术语，体系性、整体性的法律意义，在有些人心目中竟然成了法律的文义，机械司法、执法现象也由此产生。

其实，就我国目前法律思维能力的水平来看，倒不是不能理解法律、法治，而是在思维方式或者说在法治意识形态之中，缺乏对逻辑刻骨铭心的认同，以至于导致要么法治理想、法律定义难以贯彻，要么出现机械司法、执法。虽然社会主义法律体系已经形成，但受这两种极端的思维方式影响，不仅没有把权力圈在法律制度的笼子里面，反而出现了更多的绝对化权力。为了实现法治，自20世纪80年代以来，我国法学以及政界，较为推崇根据法律进行思考的依法办事的思维方式。这本来是正确的思维方向，但由于一些人对“法律”的理解过于狭隘，认为只有法律规定才是“法律”，因而依法办事就成了依“规定”办事。与此相对照，法律解释本来有多种方法，但很多人在思维方式上，却把解释方法限定为文义解释。在很多场景下，体系、目的、社会等因素被遗忘。以致与法治相匹配的思维方式、话语体系难以建立，甚至在极少数领域造成了有法律无法治的“悲剧”。

一、绝对化“文义解释”难以成就法治思维

从法律方法论或法律思维的角度看，对法律体系以及体系思维和体系解释方法的忘却，主要表现为对“文义解释优先”规则的错误解读。在很多时候，人们把“文义解释优先”理解为文义解释绝对，而没有看到“文义解释优先”包含着丰富的内容。其实，文义解释优先是体系思维的表达方式，与文义解释绝对性是不相干的。因为所谓“优先”的规则，不是把文义解释当成唯一的解释方法。文义解释优先只是主张任何解释都应该从文义开始，与文义解释唯一没有任何逻辑关联。这一规则或者说解释原则，所表达的是对法律定义、规范的尊重，体现了保障法律意义安全性的基本要求，也是对立法权的尊重。立法的基础目标是以定义明确的方式清晰表达法律文义，为做到这一点，就应该尽量避免使用模糊性语词，清晰的法律才有可能促成法治。“文义解释优先”是一种逻辑排序的方法，意味着明确的法律不能与其他法律有矛盾，是规范选择的法律至上原则在解释方法上的体现。“优先”并不排除其他因素参与法律意义的塑造；绝不意味着文义是法律的全部意义。从“文义解释优先”的字面含义可以看出，法律解释过程包括其他解释方法的使用，并不反对其他社会规范（在司法、执法过程中）成为法律渊源，并通过法律方法的使用释放其意义，“优先”仅仅意味着位序靠前。实际上，在执法、司法过程中，单纯根据法律文义所得的解释结果并不能代表整体性的法律意义，恰当的法律意义除了满足文义的要求外，还必须满足体系思维的要求。优先认定的法律文义，还需要与法律渊源体系相结合。体系思维所要探求的法律意义，必然触及法律与社会相协调的命题，包括法律规范与其他社会规范的逻辑一致性、法律与社会的融洽性等。在理解、解释和运用法律的时候忘却体系，貌似严格执法、司法，但却很可能会助长毁坏法治的思维倾向。

（一）仅靠文义解释难以形成法治思维

以文义解释为根基的法律思维与形式逻辑的推理方式有密切联系，人们发现，由演绎、类比所得到的推理结果，只能出现“合法”的结论，并不一定能衍生可接受性的结论。因而在法治思维中，还必须使用体系思维和体系解释方法。①这里的体系解释方法，不是指那种仅仅联系上下文的体系解释，而是指一种开放法律体系的法律解释方法。参见陈金钊：《体系解释的姿态及体系解释方法的运用》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期。只有这样才能找出不仅合法，而且是可以被接受的判断。但是，开放法律体系是有诸多条件的，文义解释优先是最重要的条件之一。②参见陈金钊：《文义解释：法律方法的优位选择》，《文史哲》2005年第5期。法治自身的体系以及法治都对法律解释提出诸多要求，并不是说随便就可以明示法律的恰当意义。按照法治的要求，文义解释方法始终占据重要的地位。文义解释优先是极为重要的法治思维规则，如果没有对法律文义的尊重，法律意义的安全性就会出现危机。正是出于法律意义安全性、稳定性的考虑，法学家才把“文义解释优先”确定为法律思维的原则或规则。所谓体系解释方法也是在承认“文义解释优先”的前提下，适度运用体系思维和体系解释方法。当然，就内部体系来说，法律的体系性是与法律独立性联系在一起的，没有法律的体系性就不可能有独立的法律，没有独立的法律就不可能有法律对思维和行为的调整。

然而，从外部体系来看，在法律体系究竟包括哪些要素的问题上，人们的认识并不一致。在惯常的思维方式中，由于过多地强调了法律的命令属性，因而使得“法律是立法者制定和认可”的观念被广为接受。很多人认为，不是立法者制定和认可的规范，“自然”也就不是法律。这就使得广义的法律体系的诸多要素或者法律渊源体系中的非正式法源，在很多场合下（尤其是从立法中心主义的视角看），不被认为是法律体系的组成部分。似乎只有被立法机关制定和认可的行为规范才是法律，这样，就出现了广义法律与狭义法律的区分。广义法律几乎与法律渊源等同，而狭义法律仅指制定法。

在执法、司法过程中，由于制定法条文很多，对个案来说，并非所有的法律都能发挥作用，一个案件可能只会涉及几个条文。法律运用的现实状况使一些人相信，针对个案的法律就是法律条文。法律条文是由概念语词构成的，需要解释的法律多是法律条文中的语词。这种以此类推的法律分类“经验”，在得到进一步强化以后，纳入视野的法律范围自然越来越小。可以说，对法律体系的内部选择，导致一部分人只认同法律规定或法律概念是法律。甚至在极端的情形下，不承认法律的价值、目的及体系要素对法律意义的渗透。这样，在思维方式上就出现了文义解释绝对化倾向，导致机械执法、司法的产生。机械司法、执法实际上是对法律内部体系的极度收缩，打着依法办事、根据法律进行思考的幌子，近乎把体系性法律视为碎片化的规定，瓦解了法律的内在体系，因而，所谓“法律”也成了“自由”选择性使用的“依据”。这使得很多打着依法旗帜的违法行为、错误思维层出不穷。当然，这种现象也只是人们运用法律的一种思维走向。

另一种思维走向则是“自由”选择法律规定进行执法或司法。由于立法所创设的法律属于一般性规定，因而即使再完备也不可能规定，在处理某一案件时，必须运用哪一条规定。这就决定了法律的运用必然是一个选择、发现、识别的过程。哪些规范被“选择”为司法、执法的依据，那些规范就成了法源。这种对司法、执法“真相”的揭示，打破了一些人对法律运用就是“对号入座”的思维模式。法律条文在司法、执法中的可选择性，使得一些人意识到，“依法”“合法”之中还存在着“自由”思维的空间。于是，“依法”“合法”的概念就开始混乱。一些人在该讲体系的时候仅仅释放文义，而该讲文义的时候把其他要素塞进了法律。与此相对应，在执法、司法过程中，一些人在解释公民权利的时候，总是死抠字眼，不愿意使权利在更大范围内实现，不讲法律价值或法律目的，通过所谓“严格执法”“严格司法”来削减、克扣公民的权利。在限制管理权力的时候，本应该根据独立性、体系性、一般性进行规范解释，以便控制权力，然而极少数人却在此时讲思维的辩证性、整体性以及其他规范对法律意义的改变，从而使法律失去了限权功能。这意味着，法治所需要的思维方式并没有建构起来。法治思维是根据法律的思考，但在什么是法律这一问题上，缺乏方法论意义上的思维方式的指引（即法治逻辑的指引），人们的思维方向还处于辩证思维的操控之下，使根据法律进行思考的法治思维不能正确地展开。①参见陈金钊： 《法治逻辑、法理思维能解决什么问题？》，《河北法学》2019年第7期。我们必须承认，在执法、司法过程中，存在着主体的自由选择空间，但这种自由也不是任意的，需要接受法律思维规则的约束。我国传统思维方式的缺陷，就是缺乏体系思维和体系解释方法的有效指引。

（二）法治思维的形成离不开体系思维和体系解释方法

“尽管麦考密克强调实践理性和经验法则，但还是坚决地主张某种形式的演绎推理以及司法三段论和涵摄技术才是法律推理的精髓。在他看来，归纳推理、道德推理、政策推理以及其他非演绎推理的法律思维固然也在不同程度上发挥各自的功能，但最终还要归结到演绎推理。”②[英]尼尔．麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2018年版，中文版序第2页。对法治实现来说，这种思维方式是有道理的。但是需要进一步明确：即演绎推理的大前提，是需要体系思维和体系解释方法构造的。这不仅是因为法律本身具有体系性，还因为法律的意义需要在文义之外探寻。在构成法律的体系之中有诸多要素，其中较为宏观的要素，其实又是一个个的子体系。从体系的角度观察，我们可以把法律视为行为规范体系、原则体系、概念体系、价值体系、权利（义务）体系、权力体系、法源体系、思维规则体系（法律方法论体系）、部门法体系、法律责任体系、法律关系体系、法学原理体系、法律思想体系等。这就使得体系思维所涉及的对象不仅包括了构成体系的要素，同时也包括了要素组成之间的逻辑关系建构。体系思维和体系解释方法既需要考虑体系的基本构成，也要考虑构成体系的诸要素间的关系，从而解决要素之间的矛盾冲突，探寻要素间的逻辑一致性。③体系思维与体系解释不一样。体系解释主要是法律规范的意义确定问题，是逻辑推演，而体系思维则主要是对法律范围的确定，而不仅仅是对具体法律意义的确定，当然这种区分只具有研究意义。体系思维是一种对整体秩序的设计，体系要素以及要素间的逻辑一致性、统一性，所考虑的是哪些要素构成了体系。而体系解释是对某一具体规范作为命题的意义思考，主要是探寻具体规范与其他要素间的逻辑一致性、无矛盾性或统一性。可以说，体系解释不是构造体系，而是逻辑方法以及法律思维规则的运用。由于解释对象已经界定为具体法律规范，其主要还是想说明文义，只是用在体系要素的相互关联中确定具体规范的意义，所以，体系解释方法在一定意义上也属于文义解释方法。

体系思维和体系解释方法在法治思维中发挥着重要作用，是塑造法治思维和法治话语体系所不可能缺少的。首先，体系思维和体系解释方法具有批判性思维的功能。体系思维是一种检讨、反思的方式。“其核心技能包括：解释(归类、理解重要性和澄清意义)、分析(审查观念、识别论证和分析论证)、评估(评价主张和 评价论证)、推论(质疑证据、推测不同可能和得出结论)、说明(陈述结果 、证明程序的正当性和表达论证) 和自校准(自我审查和自我校正)。其精神气质包括：求真、思想开放 、分析性、系统性 、自信、好奇心等。”④武宏志：《法律逻辑与论证逻辑的互动》，《法商研究》2006年第5期。体系思维和体系解释方法运用的最低目标是避免、减少冲突，最高目标是获得恰当的判断、准确的解释。其次，体系思维和体系解释方法是全面、正确理解法律的重要方法。体系建构的体系思维是为体系解释做准备的活动。单独的规范、概念、原则、价值、文化、思想等都不能作为裁断的依据。对于体系思维和体系解释方法的积极意义，本文第三部分还会作进一步论述。

（三）法治思维的形成需要清除斗争思维

冯克利的研究发现，中国人开始向西方学习的时候，正是欧洲国家非常糟糕的时代，与其伴随的是法国革命、普法战争、英法战争以及各种对外侵略战争。特别是第一次世界大战后，中国虽然是战胜国，却成了列强的瓜分对象。当人们的眼界打开以后，发现了众多的“主义”，军国主义、种族主义、无政府主义、民族主义、达尔文主义、国家主义、资本主义、社会主义、自由主义、个人主义、整体主义等。可是，这些主义背景却是：欧洲文明的失序以及西方文明的全面恶化。西方人开始对自己的文明产生了怀疑，社会动荡呼唤英雄，呼唤用革命的方式结束动荡。革命浪潮不仅在欧美出现，而且风靡亚非拉，很多国家的革命取得胜利。甲午海战的失败，八国联军入侵等重要事件，促使中国人觉醒，引发了中国人全面向西方学习的思想。然而，这时西方的“上帝”已经死了，革命思想与战争行为弥漫在人们的思想之中。在这一背景下，建构新制度的梦想与革命联系在一起，要用不断革命来解决社会矛盾。化解社会矛盾的改革、法治手段，被革命者斥之为“改良主义”。 革命思想深深地影响了几代中国人，致使在开启法治以后还需要改变斗争思维，以免其影响根据法律进行思考的法治思维。所以，在建构体系思维和体系解释方法的过程中，既需要矫正被误解的辩证思维，还需要清除你死我活的斗争思维。

由于革命斗争、夺取权力的需要，长期以来我们一直塑造斗争思维，这深深地影响了很多人的思维方式，造成法治思维形成的困难。实现法治，目前在思维方式上还面临着不少的阻力。在很多被称为第三世界的国家取得革命胜利、掌握政权的过程中，经济组织、社会组织、个人等权利逐渐削弱，国家的权力逐步集中，甚至出现了权力的绝对化现象。法治方式演变成管理手段，不受制约的权力随处可见。传统的政治意识形态话语还在很多人的头脑中挥之不去，以至于法治所需要的话语体系还没有建构起来，对与法治建设相匹配的法学话语体系的基础研究还不深入。这些基础研究包括：（1）中外法治发展进化的历史规律。法治现代化是历史发展的必然，因而需要从历史和文化的经验来证明法治为什么是必然的。这是关于法治以及证成法治的基础性概念、命题；包括法治的历史经验、逻辑命题等文化因素。（2）法治如何可能的本体论与方法论证明。法治的概念、原则、法律构成、作用、特征的描述以及法治实现方法等要素，还需要在法律独立性的前提下重新梳理。法治实现的方法论话语系统，包括法治思维、法律方法、法治能力、法治方式、法律推理等都需要进一步深化研究。（3）正确认识法治与其他社会现象关系的命题。用此类命题或概念引领处理法治与其他社会现象的关系，包括法治与人治、专制相抗衡的关系命题，以及与政治、德治相互平衡的关系命题。在此研究的基础上，才可以构造以“法治现代化——法律的独立性、一般性、体系性——法律规范体系——法律目的、价值体系——法律方法论体系——法治实施、监督及其保障体系——法律秩序”的法治话语体系。

二、为什么会集体遗忘体系思维？

重视整体思维、辩证思维的中国文化传统，本不应出现“依法”“合法”的绝对化，这一点可以从主流思维方式的特点看到。诸如：（1）把天人合一的整体思维引入对法律的解释，使得各种结合论纷纷出现。在结合论之下是各种关系思辨，法律呈现出面对社会、自然的开放性，因而不可能造成文义解释方法的绝对化。（2）把对立统一的辩证思维引入对法律的解释，至少是在两种对立统一的事物之间进行关系思辨。在这种关系思辨中，法律不是独立的存在，法律的意义取决于与之对立统一体的关系，而不是法律自身的意义。因而在这一思维方式之下，如果仅仅强调文义解释的绝对性，是不符合辩证思维的。在相互依存的关系思维之中，人们打着法律科学性的旗号，在法律与社会的相互关系中把握法律的意义，从而使法律失去了独立性。在关系思维中，法律的意义倒向了政治、道德、社会等要素，因此也没有文义解释绝对化的空间。（3）“你中有我，我中有你”的模糊思维，更不会容忍把文义解释绝对化。这种模糊思维，不承认法律的独立性，主张用法律的社会性、科学性、人民性来诠释法律的意义。这使得法律文义在很多场景下是被遗忘的，根本就不存在文义解释绝对化的氛围。（4）在“六经注我，我注六经”式的思维方式影响下，认为法在事中，情理法结合，需要跳出法律理解法律。这种思维方式，倡导对法律进行的整合性解释。

然而，本不应出现的文义解释绝对化现象，又确确实实在中国出现了。整体思维、辩证思维与文义解释的绝对化出现怪异的并存，这显然是一种矛盾的存在。对此我们需要分析的问题很多，诸如，“五险一金”是政府在公共领域设置的福利，但在设置了“五险一金”以后，在很多人“感恩戴德”的同时，也衍生了一些新的社会矛盾。原本中国社会制度之中，并没有体系性的社会保障制度，养儿防老是我们的传统。历朝历代只存在开仓放粮的赈灾，在日常生活中基本没有社会保障。当下有了社会保障制度以后，官民之间的矛盾应该减少，但是，仔细看一下上访的大数据就会发现，除了征地拆迁所引发的集体上访，因“五险一金”所引发的上访却不在少数。花了很多的钱反而引发诸多的社会矛盾，问题的症结究竟在哪里？是政府的保障措施出错了吗？强化社会保障肯定是缓解社会矛盾、达致长治久安的良方，大方向应该是没有什么问题的。那么问题出在哪里？在笔者看来，除了立法上规定了一些苛刻的条件外，还在于官民对法律的理解、解释和运用出现了偏差。很多执法者只会死抠字眼地管、卡、压，“能不给就不给，能少给的就少给”的思路，使获得救济和保障的权利被“克扣”。在该领域产生的诸多矛盾，几乎都是在强调“合法”的形式，争论的焦点几乎都是如何理解法律。公民要求从宽解释法律规定，以便使“权利”充分实现。而部分官员则要求依法办事，从严解释法律规定。这在思维方式上表现为，不会或者不愿意运用体系思维和体系解释方法来实现公民的权利，更愿意以死抠字眼的方式解释权利，而民众也是以同样的方式进行抗争，这就使得很多矛盾无法化解。

需要我们深层思考的问题还有：第一，为什么网络诈骗犯所导演的脚本，常常把警察、法官、检察官、法院、公安局、检察院作为“主角”？多少年来这种编剧手法没有大的改变。所利用的就是机械司法、执法的心态。第二，为什么会出现“套路贷”“合同诈骗”“担保公司”非法集资等，使那么多人上当受骗？为什么在发现这类“犯罪”行为后，司法、执法机关难以惩治？这与我们对“依法办事”的错误理解是否有关系？近年来，黑社会组织的行为方式也发生了重大变化。很多黑社会组织也以“合法”的方式来讨债、报复、打压、扰民。为什么他们愿意打着合法的幌子开展活动？为什么这些人要“依法诈骗”“依法坑人”“依法开展涉黑行为”？第三，为什么有些执法人员会感觉到，在决策过程中只要有法律依据就可以不顾法律价值、目的来决策？做错事情以后还感觉到理直气壮？这是不是人们对什么是“合法”的理解出现了问题？如果法律适用者能对法律进行体系解释，不受所谓严格形式、程序的约束，犯罪分子还能如此“重视”法律吗？

通过对部分思维模式的研究，我们可以发现，虽然辩证思维具有强调整体性、体系性的倾向，然而在很多看似辩证的思维中，有些思维模式已经走向了片面。诸如，我们经常说，“胜败乃兵家常事”，这好像是在思辨胜败关系。其实不然，这句话的基本含义是对败者的辩解和安慰，与胜利没有任何关系。在辩证思辨中走向异端实际上也是常态的思维方式，即在思辨关系中走向片面，在对法律的整体辩证理解中也会出现类似的“片面”。笔者的研究发现，在片面的“依法”思维之中，虽然有法律形式、程序，但没有重视法律的价值、体系、目的以及法律思维规则，只是简单套用了法律的形式、程序和用语，这种思维根本不属于法治思维。对于法治思维来说，依法办事根据法律进行思考是必需的，但必须注意片面“依法”“合法”修辞所衍生的意义异化。笔者的研究发现，如果我们把体系解释引入法治思维，就可能会减少这些“异化”的出现。正确地理解法律离不开体系思维，很多人并没有运用体系思维，因而也就难以全面理解法律和法治。把文义解释绝对化，其实只是利用“依法”“合法”玩弄法治和法律，是要以“依法”“合法”的方式瓦解法治。所以，法治思维、法律思维以及法理思维都不能仅仅停留在简单“依法办事”阶段，追求简单、表面化的“依法”“合法”，还需要在思维方式中融进体系以及体系解释方法，以便更加恰当、全面地理解、适用法律。否则，就会大量出现依法掩盖下的思维错误，阻碍法治的进步。之所以会产生整体思维、辩证思维和“依法”思维绝对化并存的局面，可能是一个复杂的问题，很难用简短的文字予以说明，笔者认为原因大体包括3个方面：

一是不重视逻辑思维的传统，使得矛盾思维能够“自然”地存在。在前些年的法律适用研究和司法实践中，弥漫着把文义解释规则当成黄金解释规则的思维倾向。虽然学理上重视文义解释，但实践中却把制定法当成唯一的法律渊源。为避免这种基于机械司法、执法衍生的失望，我们需要为法律实施寻找恰当性、可接受性的方法。因为“一内涵二”的辩证思维方式，模糊了法律的明确意义，致使一些人搞不清楚究竟什么是合法、公平、正义等。同时，含糊其辞、模糊的表达也为权力寻租提供了很多的机会。这也是很多人愿意选择狭义“合法”、形式“依法”的原因。对中国法治建设来说，需要警惕假知识，因为它比无知更危险。在法律思维、法治思维问题上，现在存在着很多的假知识，即把很多维护专制的知识、修辞方式塞进所谓“法律思维、法治思维”之中。这不仅没有提升法治思维，反而强化了专制思维。当今中国法学对西方法学尤其是法治理论的接受，基本是在政治意识形态下的不自觉选择。之所以说是不自觉选择，就是对西方法学知识的接受，只有政治正确的识别，而没有基于历史与现实逻辑的论证性批判。要么是基于政治立场的反对，要么是基于前见的认同。

人们所接受的西方法学原理，更多的是现成的知识。不仅缺少对推理等法律方法论的认同，也没有展开批判性反思。反而基本是在不自觉的思维状态中，以整体、辩证思维方式消化来自西方法律法学知识。以至于在讲了多年法理以后，才发现我们所言说的只是政治之理，而不是法治之理；①参见陈金钊：《法治中国建设需要法治之理》，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2016年第9期。只具有政治思维，而没有法理思维。因而我们需要学习批判性思维，研究法理以及法理思维。因为在整体思维过程中，没有注意到很多知识原理都是以法律名义的假定、拟制。法律是调整社会的，然而社会究竟是什么，并不能由某一个人说了算。爱和恨都来自一个人决定不能成就法治社会，因为这种思维方式杜绝了其他人说理的渠道。讲法说理需要符合逻辑思维规则的言说方式，法治逻辑是根据法律定义所展开的思维方式，要想实现法治就需要尊重法律的独立性、体系性、一般性、规范性、稳定性等基本属性；需要使用法律方法来恰当全面诠释法律的意义。对于法治思维而言，我们需要排斥那种虚伪的、含混其词的修辞方式。诸如过多的“一是多”、一内涵二，一内含多的修辞方式。②曾仕强：《中国式思维》，北京联合出版公司2017年版，第76页。这种思想虽然属于辩证思维，有其合理成分，但与法治所要求的根据法律进行思考的思维方式相差甚远。

“主流法律方法论和法教义学的典型特征在于，它们——有意或无意地、经过反思或未加反思——是借助于一种全体的或整合主义法律获取理论来运作的。”③[德]马蒂亚斯·耶施泰特：《法理论有什么用？》，雷磊译，2017年版，第92页。在开放法律体系中，具体法律意义的获取需要主观能动性的发挥，因而在认识过程中具有创造性。尽管创造性不可避免，但由于法律本身就是行为规则，还包括具有思维规则属性的法理，因而，法律约束还是存在的。在创造性思维和法律思维规则的作用下，法律的意义也具有流变性。在意义的流变之中，法律规定和社会发展演变之间的紧张关系会衍生出恰当法律。“如果事实情景发生改变，法就必须也要随之并通过他们发生改变，假如法想要合乎其调整（生活）之主张的话。这一范式的要点在于，法并不是依照自身规定的程序和条件发生变化的，而是其内容——在形式不变的前提下——会受到法外调整的，即法外来的变迁的影响。”①[德]马蒂亚斯·耶施泰特：《法理论有什么用？》，雷磊译，中国政法大学出版社2017年版，第106页。虽然这种矛盾的思维具有合理性，然而，在人们刚刚燃起的法治希望中却包含有失望的情绪。这种情绪不克服会继续强化矛盾思维，根据法律进行思考的思维方式就会产生变异。其实矛盾思维无处不在，诸如，“我们矛盾的心态表现在：喜欢管人而不喜欢被人管；一方面自大，另一方面很自卑；被抓住时很乖，一放手便作怪；自己含含糊糊却常常指责别人不够清楚；害怕被讨好又怕受冷落。中国人最不怕矛盾，因为我们有本领把它化解掉，高明的人还会不留痕迹，好像本来就没有矛盾一样”②曾仕强：《中国式思维》，北京联合出版公司2017年版，第149页。。人们对于各种不讲逻辑的矛盾思维有较强的容忍力，但是，我们也能看到，机械司法、执法的现象也经常被批评，只是批评似乎不起什么作用。

二是自20世纪80年代以来，我们不停地宣传普及依法办事思维，使得“依法”“合法”等观念深入人心。然而，对一些人来说，“依法”“合法”仅仅是修辞而已。很多人并不能正确理解“依法”“合法”的基本含义，反而错误地把法律等同于法律规定、法律概念，在思维方法上只认同文义解释方法，而不注重体系解释等方法的使用。现在人们所称的法律解释，在一定意义上和英美法学家所说的法条解释差距不是很大；我们所称谓的文义解释更接近于英美法系的字面解释。法律解释是一个普遍的问题，因为“解释并不限于疑义和费解之处；只要需要对他人使用的语言进行理解，就需要解释”③[英]迈克尔．赞德：《英国法：议会立法、法条解释及法律改革》，江辉译，中国法制出版社2014年版，209页。。只要有沟通就需要解释，法律解释也是一样，立法者无论如何穷其想象力，也不可能将所欲调整的事实问题都考虑清楚。同时，即使是再专业的立法者也需要用日常语言来表达法律。这就使得开展解释不可避免，问题的关键在于如何正确地理解、解释和运用法律。字面解释是基本的法律解释规则，一般把此称为字面解释优先。即法律的语言是清晰的，人们必须服从，即使有谬误也需要立法者或者法官通过论证予以改变。但我们对法律解释的研究还是过于粗疏，特别是对法律解释的分类研究，基本是停留在简单的介绍，缺乏与中国传统思维方式的有效衔接。

三是“法是命令”的观念对人们的思维方式影响太大、太深。就法的中国历史来说，法起源于“兵”，而“兵”以服从命令为天职。在一般民众之中，法律本质的命令说有很大市场。很多法律实施者也都愿意在命令的意义上应用法律，特别是在执法领域，把法律视为命令的思维比较普遍，由此也引发了很多争论。把法律理解为命令实际上属于将文义解释绝对化的思维倾向。人们也将此称为怪异的思维，它的怪异之处就是与主流的思维方式相左。我们经常在新闻媒体中听闻一刀切的禁止性规定所引发的笑话，例如，某人购酒一瓶，上地铁时被拦截，当场全部喝下洋相百出。某人购置年货，放到面包车中，被界定为客货混装予以处罚。一些民警，不管是否存在故意、过失，也不管行为是否具有社会危害性，只要符合“逃逸”概念的涵盖范围，就直接以交通肇事逃逸处理。我们还发现，公民权利的实现都有很多限制性条件。这些条件都是刚性的，但人们没有注意到，条件再多也难以概括复杂的需求。现在的执法者要么是死抠字眼，无论具体情形多么“正当”也决不放松条件；要么是开放解释中丢掉法律规则，想怎么解释就怎么解释。

然而，命令并不能代表法律。因为，命令缺少法律的概括性、规范性、普遍性。因而法学界对法律的探讨遂转移至规范、规则。由于规范是包含概念、术语的语句表达，因而对法律运用的最早困惑就源于语词、概念的概括性而导致的意义的模糊性，最早的法律方法就是法律答问式的解释方法。同时，与法律概念语词不一样，规范是诸多语词连接起来的语句，规范是有构成要素的。最早的概念解释遂转移对规范的分析、评价。在这一背景下，规范被有些人视为法律最基本的细胞。在对规范的分类研究中，不仅出现了部门法，而且在同一部门法中还出现了原则与规则的区分，规则也出现了行为规范与技术规范的区分。在法律成为规范以后，法律自身成了体系。以简约的规则调整复杂的社会，法律调整成了一种体系性调整，概念、规范、体系成了法学研究的基本范畴。法学基本是在这几个概念之间进行逻辑关系、社会关系的反转，这种反转的缺陷在于不重视体系思维。由于对体系思维和体系解释方法的忽视，因而也会出现对机械执法、司法的赞扬，认为这表现出执法者的严格。但是，人们没有思考过的问题是：机械执法、司法背离法律价值、目的以及社会关系等问题，是否会引发更多的社会矛盾。我们需要认识到，严格执法、司法在方法论上属于文义解释，而文义解释是法律一般性的产物，推崇的是一般优于个别的思维方式。因而，把依法办事当成法治的核心，强调对法律意义“客观性”的尊重，属于粗疏法治的实现方法，难以适应日益复杂的社会关系。

三、不能忘却的体系思维及体系解释方法

一般认为，体系思维不仅是正确理解、解释和运用法律的思维工具，也是本体论法律命题，即法律是一种体系性存在。没有体系思维以及体系解释方法的应用，法律就是碎片化的概念、规则和原则等。很多法律规定之所以经常被诟病，多是出于没有从体系的角度进行观察、识别和区分。在体系思维及体系解释方法的运用中，知识、价值、规范、社会等要素的联结会形成特定的意义结构。体系思维和体系解释方法是清晰、立体、多维的，既能给出整体图景，又可展开细节分析。这就需要解释者在构成体系的要素间建构逻辑关联，以解决法律规定的碎片化问题。在执法、司法过程中，对法律概念、规范的分析是必要的，但同时还需要在概念分析的基础上提升，运用体系思维认定和分析法律。与概念思维比较，体系思维可容纳更多的因素，因而可以塑造更恰当的法律意义。体系具备认知价值，因为体系思维要求体系解释，体系解释可以避免法律冲突。并且，法律人还要通过认知内在体系，识别外在体系。体系思维和体系解释方法对中国法治具有特别重要的意义，因为对传统整体性、辩证性思维的改造，需要使用逻辑思维规则。然而，就普遍情形而言，逻辑思维并未植根于中国人的思维之中。在思维方式中引入体系实际上就是强调重视逻辑，因为无论是法律规范体系，还是法律思维规则体系（乃至于法律解释规则体系）的建构，根本就离不开逻辑。

然而，“体系思维是否适合于法律学，仍然一直争论不休”①黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会2011年增订6版，第620页。。体系的概念与科学联系密切，然而很多人反对把法学等同于科学。还有人反对把法律等同于逻辑，认为法律不是逻辑，然而逻辑与体系是捆绑在一起的。自从发现不同的体系也能得到同样的知识后，或者相同的解决问题的理由时，人们对体系解释方法的绝对性产生了怀疑。在西方法学史上，有学者看到，“曾经有好几个世纪长的时间，大家在法律问题的决定上极度高估了体系方法的功效；当人们承认体系方法并不能满足人们对它的过度期待时，这种方法便又同样遭遇到了极度的蔑视。过去对于体系方法的过度期待就是，人们以为能够建立一个吸纳了所有法学知识的体系，只要正确地将这个体系运用到每一个抽象的法律问题于每一个个案之上，就可以明确地得到答案”①[德]英格伯格·普珀：《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第179页。。这样的信念在刑法中持续最久，直到20世纪中期还有学者进行讨论。

一些学者提出用论题思维来替代体系思维。人们发现，体系解释需要大规模的思考，没有问题导向来得那么直接、简捷，因而有必要放弃体系解释方法。在西方法学界，就体系思维和体系解释方法的正当性问题，曾掀起了激烈的争讼。“这种反对运动不假思索地拒绝了体系方法，这就是‘论点学’。”②同注①，179页。论点学对体系方法的批判是：“体系方法到最后不仅没能将法律的适用绘制成一种各个步骤间（可带来客观的确定、可预先估算过）的标准化程序，甚至还因为追寻体系与概念的一致性，而罔顾个案中所出现的问题，也罔顾对该问题具有重要性的事理依据。”③同注①，第180页。也许这种断定，对西方是有意义的，但对中国来说，显然有一种时空错位的尴尬。因为我们根本就没有从司法的角度讨论过法律体系的意义，人们的思绪基本还停留在如何从立法的角度建构法律规范体系的阶段。然而，在中国特色社会主义法律体系形成以后，我们必须建构完备的法治实施体系，对法律的理解、解释和运用都需要体系思维和体系解释方法。体系思维和体系解释方法对于矫正缺乏论证的思维方式有积极意义，特别是体系思维中的逻辑因素，对改造传统的思维方式极具价值。

只是我们需要注意到，在一个包含全部法律材料的框架内进行法律发现的体系思维，可能带来的风险是导致对法律材料的歪曲。第一，可能忽略具体案件中的个别正义性。有学者的研究发现：“通过体系性思维的推导关系来寻找解决法律问题的办法，在各种具体的特别是案件中，会使正义性受到损害。”④[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第128页。第二，虽然体系思维能够减化或减少“找法”的困难，但也减少了解决问题的可能性。第三，一个从体系推导出来的结论经常被认为是不能令人满意的。这可能是把法律政策引入体系要素所衍生的结果。第四，利用抽象性概念进行体系思维，会忽视和歪曲法律材料的不同结构。“在缺乏‘事实的阻力’之处，这个体系经常会丧失与‘真实的联系’。在这里，所有社会科学的构想就被标记上一种危险，而这是法学的体系性努力也经常会有的。”⑤同注④，第131页。罗克辛所概括的体系解释的这些缺点，都能举例予以佐证，但这并不能在一般意义上否定体系思维和体系解释方法的效用。其实，无论是体系解释，还是文义解释等，都存在缺陷。世上本就不存在放之四海而皆准的方法，恰当的法律判断需要诸法律方法的综合运用。

在我国法的语境下，强调体系思维和体系解释方法，并不是说体系思维或体系解释方法是万能的，而是要实现在整体思维方式之中加进逻辑因素，以改造整体思维、辩证思维和实质思维的缺陷，这是体系思维和体系解释方法的中国使命。“体系方法，乃是将一个思考的任务（无论是要解答一个抽象的问题，还是判断一个具体的个案）分解成一个个单一个别的思维步骤或决定步骤，并且将步骤合乎逻辑地排列好。”①[德]英格伯格·普珀：《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第179页。即体系思维及体系解释方法的典型特征就是逻辑思维规则的运用。

体系思维和体系解释方法是对法律的系统分析，“最大特点是对法律现象进行发育的整体的、结构的、功能的考查”②季卫东、齐海滨：《系统论方法在法学研究的应用及其局限》，《中国社会科学》1987年第1期。。之所以需要体系思维和体系解释方法，就是因为单独的文义解释有很多解决不了的问题，所以法学要对法律进行体系性评价。除此以外的原因还包括：（1）制定法的文义有时暧昧不清，法律用语也存在一词多义现象。（2）法律规范间存在着相互冲突、矛盾的现象，在不同法规之中对同类行为存在不同规定。（3）有时从既有的法律之中找不到该事实的恰当法律规定，因而需要体系性检索。（4）要突破法律文义的规定去处理案件，没有体系思维便会束手无策。③参见杨仁寿：《法学方法论之延展——实践哲学的复兴》，三民书局有限公司2013年发行，第103-104页。虽然从开放的思路来看，可以到法律赖以生存的政治、经济、文化的语境因素中去寻找，但是，“法官在实际上仍应根据既存的法规范，予以正当化”④杨仁寿：《法学方法论之延展——实践哲学的复兴》，三民书局有限公司2013年发行，第104页。。需要依据对法律的系统分析来获取正义和恰当的判断。由于体系思维对于个案规范之合理性有积极意义，因而人们一直不断努力，试图通过体系思维获取恰当的法律意义。

体系思维的优点在于：第一，减少审查案件的难度。在符合逻辑顺序的体系构造中，能够保障评价上重要的问题都能得到审查，不至于使思维陷入不加选择适用法律的危险。在以归纳为基础的体系构建中，一切规范资料皆应纳入体系之中，所以，广义的法律体系其实就是法律渊源体系。这是以法律运用为目的所建构的体系。其中包含了基础性的法律方法——法律发现或法律检索的思维规则。法律渊源的概念在很大程度上减少了在个案中识别法律的困难，还能够区分出错误的发现路径。第二，体系秩序是保障法律得到平等和理性适用的重要手段，避免一些漫无头绪、毫无关联的法律条文进入思维之中。第三，在法律条文中，很多规定分散在不同章节，或者不同法律之中，体系思维特别是提前做的一些准备工作，可以在法律适用中简化思维过程。诸如，借助犯罪构成的原理，法律适用的工作就会显得不是特别复杂。第四，体系性联系可以作为深化法学的路标。法律材料的体系化可以深化法律研究，体系化可以帮助法律知识的专门化，从而为法学研究提供一个新的路径。⑤参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第126-128页。

法律适用必须解决思维路径的正当化问题，在法学上运用体系思维作为方法由来已久。概念法学主张法律体系为封闭的逻辑体系；利益法学主张体系为开放的价值体系。体系思维首先需要对法律进行体系化处理，找出所谓法律体系的要素进而建构法律体系。需要注意的是，这里的法律体系不是立法者所创设的现成的体系，而是指根据某种目的所设置的体系。立法者所创设的法律文本，仅仅是构造体系的法律素材。在司法、执法过程中，立法者所创设的法律体系，仅仅是一种规范体系的外在表达，执法、司法之法包括这样的法律。但是，就个案来说，立法者之法律，并不能直接变成裁判依据。作为裁判依据的真正“法律”是裁判理由，裁判理由的构建需要对法律再次进行体系性思考。所以，体系思维之体系，并不完全等同于立法者所创设的法律体系。但无论是立法所创设的法律体系，还是司法者再次创设的体系，都少不了构成体系的要素。没有体系化的构成要素，不可能进行体系思维，也无法运用体系解释方法。

四、结 语

权力、权利的绝对化不是辩证思维、整体思维的产物，而是概念绝对化的后果。在《法治是被定义的生活》一文中①陈金钊：《法治是被定义的生活》，《探索与争鸣》2019年第2期。，笔者不仅对忽视法律概念、定义等现象进行了批判，也驳斥了文义解释的绝对化倾向。咋眼一看，两者之间似乎是矛盾的。然而，该文是对这两种极端思维方式的批评，既不是指责对法律概念的重视，也不是说辩证思维、整体思维的方向出了毛病。毋宁是说，我们对法律的理解、解释和运用尚存诸多不恰当的面向，在中国实施法治，既需要在改造传统思维方式的基础上，塑造与法治中国建设相适应的思维方法，也需要克服形式法治带来的弊端。创设法律就是为了调整人们的思维和行为，从而实现法治秩序。但要想实现法治就需要对法律进行正确的理解、解释和运用。我们需要注意，法律源于意志建构，其命运是不能自主的，其意义也非由自身决定。法律文本被立法者创设以后，就成了理解、解释和运用的客体。能否促成法治，不仅受法律文本、机制体制、规范体系等的影响，还需要良好的法治环境，忠诚的解释姿态，规范的解释方法。