论民事诉讼当事人证据收集手段之扩充

孙晨曦

（贵州民族大学 法学院，贵州 贵阳 550025）

一、引言

证据裁判主义是近代司法制度的重要特征之一。在民事诉讼中，当事人负有提出证据的责任用以证明其主张的案件事实，如果无法提出相关的证据证明其为所主张的权利，该权利实际上将成为一纸空文，相应地，法院的每一次裁判也必须建立在适当的证据基础之上。可以说，离开了证据，诉讼将无法顺利进行，正因如此，证据制度当仁不让地成为整个民事诉讼的核心。然而，证据作为一种客观存在的事实材料，并不会自动地出现在诉讼程序中，因为整个诉讼活动是围绕当事人收集证据、提出证据、对证据进行质证以及法院对证据效力进行认证的程序合成过程。其中，证据收集行为则是这一过程的前提和基础，当事人没有充分的证据收集的手段，其后续的举证与质证程序也将受到影响，法院难以对争议的案件事实做出认定，最终当事人的合法权益将无法实现。因此，制定相应的程序规则保障当事人的证据收集行为并丰富其收集证据的手段，不仅是现代证据制度的发展趋势，更是确保审判正当性的重要举措。

正是由于证据收集制度所具有的重要价值，世界各国无不对其给予了极高的关注，并以立法的形式赋予当事人广泛的证据收集权能和较为丰富的证据收集手段。但相较而言，我国民事诉讼法及相关司法解释并没有赋予当事人充分的证据收集手段，这就使得当事人的证据收集权能在实际上被架空，如此一来，民事诉讼法旨在保护当事人权利与纠纷解决之诉讼目的就难以实现。从比较法的角度予以考察，英美法系国家借由“证据开示制度”赋予当事人直接收集证据的权限，当事人不仅对其诉讼相对人，甚至对诉讼之外的第三人，均有权要求其提出与案件事实相关联的证据资料。大陆法系国家虽然不存在以国家强制力保障当事人从相对方或第三方直接获取证据的制度，但随着武器平等原则在证据法领域日益受到重视，学说和判例创设了诸如文书提出命令、当事人照会、摸索证明等理论，从而形成了其独具特色的证据收集与提出制度。以上制度设计在促进案件发现真实、维护当事人诉讼地位平等以及保障公平正义等方面发挥着重要优势，也为我国民事证据立法提供了有益借鉴。

二、我国证据收集制度的现状与问题

（一）我国证据收集之现状：当事人证明责任的强化与法官职权取证的限制

我国证据收集制度的历史最早可追溯至建国以前陕甘宁边区时期盛行的“马锡五审判方式”。从单纯的审判操作上看，其实质不外乎两点：一是由法官进行证据的提出与收集，而当事人不负有举证责任；二是在解决纠纷的过程中侧重于对双方当事人进行说服教育，即以调解结案为主要结案方式。[1]正是由于裁判者在解决纠纷过程中需要亲自调查收集证据，说服双方达成和解，当事人在诉讼中的举证及辩论过程往往就显得无足轻重，证据收集权的重要性也由此被忽略。到了20世纪80年代中后期，随着我国民事审判方式改革的推行，我国民事诉讼体制逐渐由职权主义向当事人主义转变。这种转变在证据法领域主要沿着两条主线进行：一是当事人证明责任的强化与落实；二是法院职权干预的弱化甚至是消除。在证据收集问题上，1991年颁布的《民事诉讼法》第64 条明确规定当事人应承担提供证据的责任，只有在当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据或者法院出于审理案件的需要认为有必要调查取证时，法院才会依职权进行调查收集。由此基本确立了以当事人举证为主，以法院调查收集证据为辅的证据收集制度。①《民事诉讼法》第64 条规定：“（第1 款）当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。（第2 款）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。（第3 款）人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”然而，从我国司法实践运作的状况来看，这一原则并未得到有效合理的实施。其中一个主要原因在于法律和司法解释没有对所谓的“因客观原因不能自行收集”以及“法院认为审理案件需要”这两种情形做出明确解释，在操作上缺乏统一性，从而不得不委诸法官的自由裁量。特别是第二种情形依然为法院干预诉讼程序保留了较大权利，容易导致法院调查收集证据的权利遭到滥用，造成个案的不公。

针对这一现状，我国先后出台了《民事证据规定》与《民诉解释》等司法解释，进一步明确了当事人举证责任承担者的主体地位，法院仅在特定条件下、依照一定的程序承担有限的补充作用，并对“因客观原因不能自行收集”和“法院认为审理案件需要”两种情形的范围及条件进行了解释。②《民诉解释》第94 条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。”《民诉解释》第96 条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关涉的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的（公益诉讼）；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”上述规定在一定程度上克服了之前法律及司法解释因规定不明确所导致的缺乏可操作性的弊端，为诉讼中法院的取证行为设置了明确的界限。但应当指出的是，《民事证据规定》与《民诉解释》在限制法官调查取证、强化当事人证明责任的同时，却没有对当事人收集证据的程序和方法做出进一步的细化规定。可以说，在证据收集领域，如何构造双方当事人之间的诉讼关系，以及如何分配当事人与法院之间在收集证据方面的权限，依然是我国证据立法所面临的一个重要课题。

（二）我国证据收集制度存在的问题

可以肯定的是，将强化当事人的证明责任作为我国民事审判方式改革的出发点和突破口，无疑是切中肯綮的，不过我们也应当认识到，一味强调当事人对证明责任的负担，以及举证不能则败诉的逻辑关系，并不是当事人主义诉讼模式的要义所在。诉讼模式转变的标志并不仅仅是加强当事人的诉讼责任，更重要的是要增强当事人的诉讼权利以及对于法院职权的弱化。当然，权利与义务是对等的，当事人在享有诉讼权利增加的同时势必要承担更多的诉讼责任，同样，诉讼责任的减少也必然引起诉讼权利的弱化，二者是不可分割的两个方面。如果人为地将二者进行割裂，势必会造成二者关系的严重不协调，从而产生诉讼责任强化而诉讼权利依然薄弱，或者相反，诉讼责任减少而诉讼权利过大的矛盾局面。[2]而我国当前证据收集制度存在的问题恰好就是第一种现象的反映，即法律在举证上为当事人施加了沉重的负担（诉讼责任强化），却没有对当事人的证据收集权利加以有效的保障（诉讼权利薄弱）。

除此之外，由于证据收集手段的匮乏，导致实践中许多当事人不得不铤而走险，采取一些不被法律所许可或合法性存在争议的手段进行取证，这些取证方式在目的或手段上存在违法嫌疑，不符合证据合法性的要求，其所获取的证据也往往面临被排除的危险。尽管《民事证据规定》颁行之后，赋予了当事人一定的取证自由，但由于非法证据的认定标准过于笼统，实践中常常出现法院不区分情况，排除重要证据的情形，造成了许多负面效应。该规则始终犹如悬在当事人头上的“达摩克利斯之剑”，他们唯有谨小慎微，时刻约束自己的取证行为，才能避免所获取的证据被排除的危险。如此一来，当事人收集证据之艰难便不难想象。

（三）对成因的分析

综上所述不难发现，我国证据收集制度最大的缺陷在于当事人证据收集手段的匮乏性，而产生这一问题的原因主要有以下几个方面：

首先，证据收集规则的立法不完备是造成司法实践中当事人“取证难”的直接原因。具体表现为：其一，现行法律条文过于抽象笼统，没有合理界定当事人与法官在证据收集过程中的权限分配。例如，关于“当事人因客观原因不能自行收集证据”的情形，尽管《民诉解释》第94 条作了列举性规定，但由于“兜底条款”的存在，为法院留下了较大的自由裁量空间。实践中法官对何谓“客观原因”往往存在不同理解，甚至在相同或相类似的情形下，有的法官大量调查取证，而有的法官却置若罔闻。其二，法律对当事人在证据收集过程中的权利与义务的配置不对等。我国民事审判方式改革的成果之一就是强化了当事人的举证责任，并将其同败诉后果联系起来，为法院裁判提供了正当性依据。但现在的问题是，举证责任强化的同时，作为整个证明程序前提基础的证据收集权却没有紧随其后，得到相应进展。责任的强化与权利的滞后形成了鲜明对比，这就产生了一对矛盾局面，即当事人证据收集能力薄弱与举证负担沉重。

其次，受传统思想观念及诉讼模式的影响，导致当事人在证据收集过程中的权利保障受到忽视。纵观整个立法规定，我国民事诉讼制度不仅带有强烈的国家职权干预色彩，而且在具体的制度设计和法条规定上也存在较大的倾向性和当事人权利义务上的不平等性。[3]正是基于这种传统思想，我国法院在过去的民事诉讼中十分强调法官的调查取证之责，而忽略当事人的证明责任，更不重视对当事人证据收集权利的保护。尽管我国近几十年来关于证据收集的立法规定显示出对法院不断“限权”，对当事人不断“扩权”的发展趋势，但这种对法院职权的弱化只不过一种量的变化，法院依然可以在当事人主张之外依职权主动收集和提出证据，并以此为依据对案件做出裁决。于是，当事人一方面面临举证责任的负担，另一方面其证据收集权利却得不到完善，造成权利与责任相脱节。

最后，相关证据资料被对方当事人或诉讼外第三人所垄断，亦是导致当事人取证困难的症结所在。在民事诉讼中，双方当事人身份地位的差异，使得揭示案件事实的重要证据往往被控制在一方当事人或第三人手中，从而造成了诉讼中常见的“证据偏在现象”。例如在医疗损害赔偿诉讼中，对案件而言至关重要的病历、记录医疗过程的文件资料以及相关医务人员等，通常被医疗机构所垄断。作为被告一方的医疗机构显然不愿意将这些资料提供给举证方，而使自己在诉讼中陷入不利地位。此外，诉讼外第三人也会出于种种原因考虑而拒不提供证据，以免牵涉其中，特别是当案件的证据为国家机关、企事业单位所保管时，证据的收集就愈加困难。

三、扩充证据收集手段的价值分析

（一）促进案件真实的发现

尽管有观点认为，在以纠纷解决为目的的民事诉讼程序中，对发现案件真实的关注正在逐渐减弱，因为有迹象表明，法院的裁判并非必须以当事人的事实主张为真作为根据，即便裁判者对双方事实主张的真实性均持怀疑态度，仍然会判决具有优势证据的一方胜诉，因此中立裁判比发现事实真相更重要。[4]但是，作为正确适用法律的前提和基础，案件真实的发现在民事诉讼中始终占据着天然的核心地位，如果法官在个案的审理过程中，对案件事实进行了一种错误地认定，那么我们也无法对法院能够适用实体法正确地解决纠纷做出合理期待。因此，发现案件真实对于参与案件审理的各级法院，尤其是对于距离案件最近的一审法院而言，无论怎样强调其重要性都不算过分。

发现真实对于诉讼程序的重要性已是不言而喻，但一个更为实际的问题似乎是通过何种方式来发现真实，也可以说是由谁来主导案件真实的发现，并承担起相应的责任。事实上，不管是选择由法院负责收集发现案件真实所必需的证据，还是选择由当事人来收集这些证据，在一定程度上是一个国家立法的价值取向问题：可以选择将这种责任分配给当事人，也可以选择分配给法院。换句话说，既可以选择以当事人为主、以法院为辅的证据收集模式，也选择以法院为主、以当事人为辅的证据收集模式。虽然基于不同的价值判断可以做出不同的选择，但对于诉讼上的证明而言，两种模式的含义却是大相径庭。尽管在法制史中，存在由法院负责发现案件真实，并由法院依职权主动调查收集证据的制度，而且这样一种制度曾经长期存在，我国法律也曾经将这种证据收集模式放在十分突出的位置，但自20世纪80年代中后期以来，经过了“民事审判方式改革”的洗礼，主要由当事人承担收集与提供证据的责任已成为当前司法实务中的主流。在这样的趋势下，当事人承担了大部分发现案件真实的责任，势必要求法律赋予其相应或者更有力的证据收集手段，以保持诉讼构造的平衡。

（二）维护当事人诉讼地位的平等

在民事诉讼中，基于处分原则的要求，当事人对于案件事实和证据享有在程序上提出与否的决定权，但与之相应的，是当事人也可能负担因无法获取或提出证据所带来的不利后果。如果这种不利后果的承担没有以平等、公正的诉讼程序为前提，则最终裁判的正当性就会受到质疑。因此，如何保障当事人能够平等地接近或使用裁判所需的事实与证据，避免因一方当事人独占相关证据所造成的裁判结果不公正问题，素来都是各国民事诉讼制度中的重要课题。完善的证据收集制度正是通过赋予当事人充分的证据收集手段，并对收集证据的过程提供合理的制度保障，使他们之间的“攻防”能够真正建立在完整的证据资料之上。

值得注意的是，赋予当事人在证据收集上的平等机会，并不意味着确保双方在证据的实际获取方面能够实现绝对的平等。不管是民事诉讼的相关理论，还是法律的具体规定中，双方当事人都理应处在平等的地位上，但我们也应该看到，法律规定上的平等与事实上的平等有时候是两回事，并不能画等号。因此，为了尽可能使双方当事人在证据的收集上缩小差距，促进双方诉讼地位在实质上的平等，法律在扩充当事人证据收集手段的同时，尚需要一系列制度加以配合，其中包括法官的释明义务与当事人的证据协力义务等。通过法官释明，当事人可以完善其事实主张，并对自己提出的诉讼资料加以明确和充分，从而弥补因自身诉讼能力较弱而形成的与对方当事人不平等的诉讼地位。而设置证据协力义务的目的在于担保法院裁判的公正与真实的发现，尤其在出现证据偏在情形的案件类型中，使不负证明责任一方当事人负担起一定的证据协力义务，亦可谋求对双方不平等诉讼地位的适当调整。

（三）保障实体公正与程序公正的实现

公正是司法的生命和灵魂，更是法院裁判正当性的前提和基础。司法公正既要求法院的裁判结果体现公平正义的精神，也要求审判过程坚持正当平等的原则。在民事诉讼中，对公正的理解往往有不同视角：如果从分配结果来进行考察，被称为“实体公正观”，认为只要裁判结果符合实体法对当事人权利义务的分配即为公正，至于诉讼的过程和方法都是次要的。若从分配过程和分配方式予以考察，则称为“程序公正观”，认为只要诉讼的过程或程序是公正的，那么诉讼结果就具备了正当性，也应当被视为公正。尽管对于实体公正与程序公正之间的关系历来存在不同观点，但实践经验证明，单方面从任何一个角度来理解或强调诉讼的公正都难免以偏概全。换言之，所谓诉讼公正，既包括诉讼实体（审判结果）的公正，也包括诉讼程序的公正。因此，我国民事审判方式的改革应当由过去以实体真实为唯一价值取向的审判方式逐步向当事人主义模式下的辩论主义审判方式转变，以求做到兼顾实体公正与程序公正的要求。但同时也应当认识到，要做到这两种公正与这种审判方式的协调统一，是有条件的，它的应然前提是法律应该赋予当事人获取、收集相关证据的必要手段和合理途径，并且能够为当事人获取、收集相关证据提供制度上、程序上的保障，否则，我国民事诉讼向辩论式审判改革的过程中，实现程序公正的同时，可能会失去存在已久的实体公正。[5]

四、扩充证据收集手段的比较法考察

（一）英美法系：对抗制下的证据开示制度

在英美法系国家，当事人对证据的收集主要是通过证据开示程序（Discovery）进行的。众所周知，英美法系奉行当事人主义的诉讼模式，其诉讼程序体现出强烈的对抗制色彩。对抗制的运行原理实际上是利用双方当事人追求胜诉利益的内在渴望，促使其积极围绕争议问题展开诉讼攻击和防御，以此来发现真实。这一特征表现在民事诉讼的证据收集上就是，由一方当事人直接向相对方或第三人提出开示证据的要求，只有在发生争议时，经一方当事人的申请，法院才会适当介入。与此相应，由反对证据收集的一方当事人来承担证明责任，同时其还要说服主审法官，让主审法官相信被要求开示的证据材料与发现案件事实之间没有必然的联系，或者说明有其他可以拒绝提供的合理理由。[6]

1.证据开示的内涵与功能

一般认为，证据开示起源于早期英国衡平法的实践，到19世纪普通法和衡平法合并时才开始逐渐形成，并一直处于不断的变化发展之中。直到1938年，美国《联邦民事诉讼规则》将“证据开示”写入该法典，正式将其确立为一项“法典化”的民事程序规则。按照《布莱克法律辞典》的定义，证据开示是指“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的东西。”在审判制度中，“它是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备。”[7]美国联邦最高法院的判例则指出，“由双方当事人收集所有关联事实的知识，对适当的诉讼来说都是必须的。为实现这一目的，任何一方当事人都可以强烈要求相对方吐出他所掌握的任何事实。”[8]而在大部分学者看来，证据开示实质上是庭审前获取证据信息的手段和途径。

证据开示能够发展成为英美民事诉讼中的重要制度绝非偶然。如前所述，对抗制程序的基本法理是将双方当事人置于平等的诉讼地位，让对立的双方当事人为了追求胜诉利益使用各种“竞技”手段，这其中就包括尽可能多地收集和使用对自己有利的证据，从而使双方当事人在武器平等的状态下进行诉讼攻击和防御，在这样的情况下，证据开示的功能价值就显而易见：（1）收集证据。证据开示制度的设立初衷，就是为了给双方当事人及其代理人提供一种收集、调取证据的方式，如果不通过证据开示，当事人很可能无法收集到所需要的证据，进而无法履行其举证责任。（2）披露事实。双方当事人经过证据开示阶段的案件信息全部披露和证据展示，明了案件的全部事实，并据此提出自己的事实主张。（3）消除或减少突然袭击。通过证据开示，可以使诉讼中错误或具有误导性的证据暴露出来，当事人就能借此避免因对方提出的“新证据”所导致的突然袭击，从而平衡双方的攻防体系。（4）促进双方之间的和解。尽管促进和解并不是证据开示程序的直接功能，但却是其运用之后经常产生的归属点。在证据开示下，双方当事人通过对证据资料的收集与展示，能够在未来的庭审中衡量自身的力量强弱，并对诉讼结果有一个大致判断。此时，一般当事人都会倾向于和平解决纠纷，因为当事人会觉得继续进行诉讼是浪费时间和金钱，已经完全没有必要了。

2.对违反证据开示的制裁

要使证据开示制度的功能价值得以最大化的发挥，在一定程度上有赖于对程序违反者实施的法律制裁。根据美国《联邦民事诉讼规则》第37 条的规定，如果当事人拒绝协助进行证据开示或者拒绝执行法院发出的证据开示命令，法院可以采取各种制裁措施。其中包括处以藐视法庭罪、认定请求开示方的主张为真、限制违反开示义务的当事人提出反证、对违反义务的当事人做出败诉的缺席判决等。这是促进诉讼程序顺利进行，防止证据开示被滥用的一种制度上的保障。

对违反证据开示制度行为进行制裁有各种各样的方式，但从总体上来说看，可以归为两大类：经济制裁和裁判制裁。所谓经济制裁，指的是对违反了证据开示规定的当事人，责令其缴纳一部分金钱或者要其承担一定的经济损失。主审法官在依申请开示方当事人提出的申请做出强制另一方当事人开示其掌握的证据材料的命令时，可以要求被申请开示的当事人向申请开示的当事人支付因申请强制开示命令所支出的必要费用或者因此而遭受到的损失的补偿。所谓裁判制裁，主要是法院所采取的除金钱制裁以外的制裁措施，这类制裁措施主要针对的是拒绝执行下达的强制开示命令的当事人，可以说是一种非常严重的法律后果。其方式包括：认定有关事实成立、证据失权、驳回诉讼或缺席判决、藐视法庭罪等。

（二）大陆法系：辩论制下的证据收集制度

与英美法系相区别的是，大陆法系民事诉讼所贯彻的基本原则是“辩论主义”。在这一理念的支配下，诉讼当事人必须对自己的主张及支持主张的证据负有提出的责任，对方当事人没有协助其获取证据的义务。即便当事人想要收集证据，也并非像英美法系那样直接要求证据持有人提供或者开示，而是需要当事人向法院提出申请，由法院审查决定是否予以调查收集。因此，在大陆法系国家的民事诉讼立法中，除了诸如文书提出命令外，赋予当事人收集证据的手段其实非常有限，更不用说存在如英美法系那样以国家强制力为后盾，直接从相对方或第三人处获取证据的证据开示制度。不过近些年来，随着对集中审理原则的日益重视以及当事人武器平等原则的强调，大陆法系各国开始重新审视证据收集的重要作用。除了继续完善现有的文书提出命令制度外，还创设了其他收集证据的方法。

1.文书提出命令

从当事人的角度来看，文书提出命令制度无疑是其收集证据时的重要手段，同时也是大陆法系民事诉讼中最具代表性的证据收集制度之一。在民事纠纷的解决中，书证所具有的证明力及其重要，如果一方当事人发现自己欲以收集于己有利的文书掌握在对方当事人手中，或者掌握在第三人的手中，而对方当事人或者第三人拒绝提供，法院可以发出文书提出命令，责令持有该文书的对方当事人或者第三人提出其所持有的该文书，这样一种帮助当事人获取书证的方法就是文书提出命令制度。例如日本新民事诉讼法就专门增设了一款关于文书提出一般义务的规定，具体地说，就是文书持有人的义务比照如同证人作证义务的模式来扩大规定，在法院发出文书提出命令之后，凡是持有与案件有关联的文书的持有人，就负有向法院提出其所持有的文书的义务。按照这项制度的要求，在一定条件下对于某些种类的文书，当事人可以申请法院发出命令，要求持有文书的对方当事人或第三人向法院提出，如果持有该文书的人无正当理由拒不提供，或者出于妨碍当事人收集证据的动机而进行隐匿、毁灭，致使该文书无法使用，法院可以将申请方当事人所主张提出的文书中记载的内容视为真实，甚至还可以将该当事人提出的有关该事实的主张本身拟制为真实。

2.当事人照会制度

当事人照会制度是日本新民事诉讼法的一项创设，它是在借鉴美国证据开示程序中“质询书制度”的基础上设计出来的，立法者引进该制度的初衷在于：一是希望通过这一制度的实施，让双方当事人在诉讼中及时对各自持有的诉讼资料进行相互交涉，以缓解部分诉讼中存在的案件资料分布不平衡的问题；二是通过双方当事人对案件当中的证据及诉讼信息的交流，使法院能够比较快速的确立案件的争点，并有可能在这一过程中促使双方当事人化解矛盾，进而达成和解。作为一项全新的证据收集手段，当事人照会制度在日本被视为是自文书提出命令后，扩充证据收集程序的第二环措施。按照通说的定义，所谓当事人照会，是指在诉讼开始后，双方当事人为了准备在庭审中主张的事实和证据所必需的事项，在法院不介入的情况下，双方彼此间以书面的形式提出质问，并在质问书中限期要求对方当事人同样以书面的形式对质问书中的事项作出答复的制度。[9]可见，该制度与需要经过法院的其他证据收集的手段最大的不同就是，当事人可以通过直接提出书面的照会书与问答书，向对方当事人收集自己想要的证据信息，而不必经由法院。从这个意义上说，当事人照会制度开创了非经法院而在当事人之间直接收集证据的先河，打破了德国、日本等大陆法系国家民事诉讼职权进行主义的传统做法。

3.摸索证明

摸索证明通常被认为是一种为收集案件事实信息或证据材料而进行的准备性、前提性的行为，也属于当事人获取证据信息的一种重要手段。它所涉及的问题是：如果提出证据申请的一方当事人对于待证事实或证据方法等事项无法特定，那么该证据申请是否应予以驳回？即法院对当事人的证据申请是否准许的问题。对此，德国和日本存在两种不同的态度。德国民事诉讼原则上禁止摸索证明，认为摸索证明是一种不合法的证据申请，即“在证据申请中无可信理由，只是不确切地说明证明对象，或只是任意地将证据申请作为所提出主张的理由。”[10]在日本，由于深受德国法影响，传统观点也否认摸索证明的合法性。不过，在所谓的“证据偏在”的案件中，一方当事人在没有办法掌握充分证据的情况下，就向法院提出主张也是迫不得已的做法。从这一角度来看，如果还是一味地否认摸索证明的合法性就难免显得有些矫枉过正。因此，日本民事诉讼法学界中不少学者开始主张应在一定的范围内承认摸索证明的合法性，这种观点指出，“如果原告的主张所指向的事实发生在对相对方或第三人掌控的领域，而原告又可以出示充分的证据线索来证明一旦进入证据调查程序，事实主张的具体化、特定化，甚至对该主张的证明都会实现。此时，原告提出抽象的、不特定的事实主张，甚至是单纯的权利主张都是可以的。”[11]可见，作为一种帮助当事人收集证据的手段，摸索证明在现代民事诉讼中已经逐渐具有了较大的发展空间。

五、对我国证据收集制度的启示

（一）证据收集的模式选择

完善我国的证据收集制度，首先需要考虑的问题就是，究竟应当采取何种证据收集的模式？在这方面，两大法系的证据收集模式无疑为我们提供了有益的启示。其中，对抗制下的英美法系充分赋予当事人在诉讼中充分的主体地位，丰富了当事人获取证据信息的途径，有利于纠纷的快速解决，但另一方面却造成证据开示程序过于拖延，当事人不得不为此付出巨大的时间与金钱成本。而辩论制下的大陆法系虽然也十分强调当事人的主张与举证，但其证据收集程序却体现了强烈的职权色彩。当事人要想从对方处获得有利于己的证据，必须向法院提出申请，甚至在某些特定情形下，法院依职权调查收集证据的范围并不以当事人所主张的范围为限。但同时也是由于法官的广泛介入，在一定程度上避免了诉讼程序的拖延与费用的高昂。可见，不论是何种模式的证据收集制度，都各有其利弊，也很难断言孰优孰劣。因此，在证据收集模式的选择上，我们不能一味地对其中某种模式奉行简单的“拿来主义”，而是应当立足于我国既有的诉讼体制与诉讼环境，在适当借鉴比较法经验的基础上，对我国的证据收集制度进行构建。

从我国诉讼体制来看，一般认为属于典型的“职权主义诉讼模式”，即作为法院裁判依据的事实不受当事人主张的限制，法院可以在当事儿主张之外依职权独立收集和调查证据。于是过去不断有人呼吁应当实行模式的转换，向当事人主义的诉讼模式转变。然而，任何一种诉讼体制的形成都必有其深刻的历史原因，即使要转变也不可能一蹴而就，而需要一个漫长的过渡过程，否则就会过犹不及。而在我国当前的诉讼环境下，想要建立当事人主导的证据收集模式，让当事人独立承担起收集证据的重任似乎还不太现实。因此，在这两种方式之外，有必要重新考虑我国的证据收集模式。

近年来，一种全新的诉讼理念开始广受关注——“协同主义”。协同主义强调当事人与法院两者之间相互协同的作用关系，其认为“民事诉讼中对于案件事实的探知，既不是当事人一方的责任，也不是法院单方面的任务，而是两者共同的责任，法院与当事人应当协同去发现案件事实，并在此基础上实现纠纷的妥当解决”。[12]按照协同主义的构想，首先，案件事实解明的主要责任或第一责任，仍是由当事人承担，因为当事人最具有探知事实的内在动力，同时也是纠纷实情最好的情报源。其次，法官对案件事实解明负第二责任或辅助责任，即在当事人的事实主张不完全或不真实的情况下，法官不能放任不管，而是要对必要的事实关系进行探知。将这一理念运用到证据收集制度中就意味着，各诉讼主体在证据收集程序中负有相互配合与协助的义务，法院有责任在当事人收集证据出现困难时予以指导，并在必要时帮助其收集相关证据。这样不仅可以充分调动当事人收集证据的积极性，也有利于法官更加有效地管理诉讼，促进纠纷的妥当解决。因此，对于正在寻求如何完善证据收集制度的我国而言，这种由当事人与法院相互协作，共同完成证据收集任务的取证模式，无疑是未来民事诉讼立法的不二选择。

（二）扩充当事人证据收集手段的建议

增强当事人的取证能力，扩充其证据收集手段，并清除当事人在收集证据过程中的障碍，对于证据收集制度的完善是至关重要的。就扩充当事人证据收集手段而言，本文认为，应当从三个方面进行构建：保障当事人对证据的支配、完善帮助当事人收集证据的程序以及对妨碍证据收集者课以一定的法律制裁。

首先，当事人对证据收集的支配是最基本的证据收集的表现形式，这似乎意味着当事人既可以积极收集，也可以对此抱以消极态度。但即使是当事人不收集或不积极收集证据，法官也不可能完全替代当事人在这方面的作用。所以，如何在最大程度上促使当事人积极地进行证据收集，既是证据法的制度及程序指向的目标之一，也是指导如何运用这些制度程序的一项诉讼政策。当事人对证据的收集可以大致分为两类：其一，如果证据原本就掌握在当事人自己手中，此时他只需决定是否提出该项证据即可，而无所谓的收集问题。其二，如果证据处于与案件无关的第三方甚至是对方当事人的控制之下时，当事人则可以通过同对方的请求、交涉或是求助于法院来完成证据的收集。然而，当事人往往是在综合考量如何实现自身利益最大化的情形后进行诉讼策略的选择，进一步决定是否向法庭提出自己已经收集到的证据，以及是否采取行动去收集自己尚未掌握的证据。因此，允许当事人对证据收集以及收集后是否提出享受自主选择权，某种程度上就是赞同当事人选择实现自身利益最大化的诉讼策略。可以说，证据不仅可以帮助法官查明案件本身，更多是被当事人利用为诉讼进程中进行博弈的工具。

其次，在赋予当事人对证据收集和提出的支配权的同时，协助当事人收集证据，或者当事人提出证据的申请即可在最大程度上保障该证据得到开示或审查，也是证据收集过程中不可或缺的环节。与当事人自行收集、提出证据所不同的是，“帮助当事人收集证据的程序”是通过向法院提出证据申请的方式加以实现的。例如有关证人作证义务的规定，体现的就是帮助当事人收集证据的意义。一般情况下，当事人都会事先同相关证人取得联系，并在了解证言的内容后才决定是否申请该证人出庭作证。如果在寻求事先接触的努力没有成功，但又认为证人证言的内容可能对自己有利的情况下，当事人也会不得已向法院提出申请。因此，在证人证言未必有利于申请人的这一点上，有关证人义务的规定更重要的目的是在于通过当事人收集证据的努力来尽可能使更多的证据信息展现到诉讼中。除此之外，有关书证与物证的取得也是帮助当事人收集证据的重要环节。与人证不同，书证与物证的存在对于当事人而言经常表现出不均衡的分布状态。一方当事人掌握着大量的相关证据，而另一方却没有接近、收集这些证据的方法，这类情形在诉讼中早已司空见惯。因此，就有必要通过法院发布调查收集命令，帮助其中一方当事人获取到这些证据。

最后，为了保障证据收集的顺利进行，对取证妨害行为采取必要的预防措施或制裁措施也是必不可少的。因为即使立法赋予了当事人充分的证据收集手段，但如果该证据被持有者隐匿或销毁，导致该证据永久性地灭失，则取证方当事人的证据收集权将形同虚设。因此，立法的关注点不应仅是如何增加当事人证据收集手段的多样性，更应关注如何对这种妨害证据使用的当事人课以相应的法律责任。