网络直播抽奖行为的刑法规制及治理逻辑

张 毅

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

据艾媒报告中心发布的《2018—2019中国在线直播行业研究报告》显示，2018年中国在线直播用户规模达4.56亿人，预计2019年在线直播用户规模达到5.01亿人。网络直播消费市场依旧呈现出持续扩张之势，由网络直播所衍生的直播抽奖行为亦随之盛行。随着抽奖方式的丰富与参与人数的增加，不法行为人受利益诱使，在缺乏法律明确定性与监管不足的境况下，伴同网络直播抽奖也产生了诸多失范行为，对于其中情形严重的，刑法有必要予以回应并进行规制。

一、网络直播抽奖的失范行为及其特征

(一)网络直播抽奖的行为定性

现行立法对网络直播抽奖的行为界定不明。在2016年国家互联网信息办公室(以下简称网信办)发布的《互联网直播服务管理规定》、2016年国家新闻出版广电总局发布的《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》等直播管理规定中，并没有禁止或提及直播服务中的抽奖行为；在其他上位法中，同样缺乏对直播抽奖互动行为的明确定性。在此问题上，参照《反不当竞争法》中的相关规定，笔者认为正当的网络直播抽奖行为属于抽奖式有奖销售行为。抽奖式有奖销售行为是以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖[1]。网络直播抽奖的实际购买物为主播的直播表演服务，抽奖属于观众消费行为的附带奖励，网络直播抽奖方式主要包括礼物消费型与免费口令型两种。在前一种情形中，观众通过购买指定类型的礼物，赠予主播后获得抽奖资格；在后一种情形中，观众虽然没有直接的消费支出，但他们通过“刷弹幕”等观看行为，增长了直播间的互动热度，间接帮助主播与直播平台获取广告费、流量费等其他收入，亦属于消费行为。

(二)网络直播抽奖失范行为的类型化概括

本文所指的网络直播，非泛指一切通过互联网同步传递多媒体信息的传播模式，而是指通过录屏工具或者手机在互联网平台上对表演、展示、互动等行为进行实时呈现，是一种新兴的在线娱乐或服务方式[2]。由于在网络直播过程中进行抽奖需要人工同步操作，因此，该行为出现在有表演者的直播场景中。对失范行为的类型化分析有助于理顺行为的不法特征，基于上述限定，笔者将行为主体作为划分失范行为类型的依据。

1.实行主体为网络主播时，直播抽奖失范行为的类型

(1)操纵中奖概率的虚假抽奖行为。具体是指网络主播主观上完全没有或是部分具有发放奖品的目的，客观上通过技术手段等方式破坏中奖的公平性，骗取直播观众进行付费参与或无偿参与，获取关注度与直播热度。在实践中多通过指定中奖人中奖、“注水”中奖成功率等方式来达成其目的。

(2)奖品发放不属实的虚假抽奖行为。虽然网络主播保证了抽奖过程的公平性，但在公布中奖结果后，实际发放的奖品与先前承诺的奖品不一致，虽然没有破坏抽奖的公平性，但如果网络主播具有先前虚假承诺的故意，所实施的抽奖行为同样具有欺骗性。在实践中具体表现为奖品在质量与数量上的不一致。

2.实行主体非网络主播时，直播抽奖失范行为的类型

(1)冒领他人奖品的欺诈行为。指主播在直播平台公布中奖结果后，非中奖人员在获知中奖人身份信息后，顶替中奖人在直播后台冒领奖品的行为。在实践中，行为人通过修改ID名称、伪造图片等方式伪造中奖人信息，达到足以让主播形成错误认识的程度，使其错误地处分奖品，导致他人的奖品被冒领。

(2)通过篡改抽奖程序破坏抽奖公平性的行为。在直播抽奖中，不法行为人或为提高自身中奖概率，或单纯为破坏抽奖秩序，通过技术手段篡改抽奖系统的预设中奖概率，破坏抽奖公平性。实践中的这类行为多依赖技术支持，也有通过第三方软件篡改抽奖程序，降低对人为操作的依赖性。

(三)网络直播抽奖失范行为的特征

在行为主体上，行为人属于直播互动的直接参与人。网络直播抽奖的在线性特征致使不法行为人只能是网络直播的直接参与人，即主播与直播观众。在实践中，网络主播往往会以多个时间节点为界进行抽奖，对获奖信息的发布也不具有固定性，考虑到抽奖轮次频繁与中奖人数较多，网络主播很少会重复发布中奖信息，通常只在直播过程中进行短暂性公示(多以截图形式)，因此一旦参与抽奖活动的观众错过中奖信息发布，后续很难确认自己是否中奖。行为人若想在信息获取上掌握先机，行为必须要与网络直播具有同步性。因此，除网络主播主动实施的不法行为外，其他不法行为多为参与直播互动的观众所为。

在行为目的上，行为人以获取财产性利益为目的。在付费抽奖形式下，网络主播实施的虚假抽奖行为以骗取参与者付费参与为目的。尽管参与直播抽奖的付费门槛较低(通常而言，作为参与抽奖资格的粉丝礼物一般价值不高)，但参与者可以通过赠送更多数量的礼物来增加中奖概率，况且在大主播直播间，同时在线的观众数量可达数十万人，参与抽奖的人数可能成千上万，单次抽奖的观众礼物消费总价值相当可观。由于参与者在直播平台送出的抽奖礼物最终可以转化为主播的实际收入，主播单次虚假抽奖的收入就可能达到入罪门槛标准。在非付费型抽奖形式中，网络主播面向观众实施的虚假抽奖行为虽然没有直接性收益，但随着参与者人数增加对直播热度的带动，主播同样会获取其他间接性财产收益。

在行为方式上，行为人多借助网络技术工具实施。目前来看，由于抽奖软件具有方便操作、参与人数多、可信度高等特点，因此其占据直播抽奖形式的绝大比例。利用抽奖软件进行抽奖的程序多为第三方软件。由于直播抽奖发生在网络空间，抽奖行为具有程序性特征，因此，行为人的作弊与欺诈行为也多体现为利用网络技术工具实施。例如：行为人通过“注水”抽奖人数来稀释中奖概率；利用系统编程使抽奖结果具有指向性；或是通过篡改抽奖程序影响原本属于简单随机性的中奖概率。

笔者认为，对于情节严重的失范行为亟须刑法介入评价，此时再以刑法的谦抑性为借口将其排除在犯罪圈外，并不符合罪刑法定原则的要求。刑法谦抑性的具体内容会随着时代的发展而变化，刑罚处罚范围也并非越窄越好，而应当是越合理越好[3]。互联网直播时代的到来，需要准确定性网络直播抽奖中的失范行为，对于应当适用刑法规制的，严格按照所涉罪名进行定罪量刑，反之，对于不适用刑法规制的，应当对不法行为人予以行政处罚或要求其承担相应的民事责任。

二、网络直播抽奖失范行为的刑法认定

(一)针对网络主播操纵中奖概率的行为

直播抽奖参与者的中奖概率应当具有公平性，但部分网络主播通过私下操作，使得参与者不再具有中奖可能性或是中奖概率被降低。例如，在参与抽奖者中利用“注水”机器人稀释中奖概率，又或是利用具有指定抽奖功能的抽奖软件，让内定人员中奖。上述两种失范行为在参与者付费参与的前提下，皆符合我国《刑法》第266条诈骗罪的成立要件。此时应认为网络主播主观上并没有如实发放奖品的意愿，在客观上以中奖诱使观众购买礼物消费以获取利益分成的行为，具有欺诈特征，主客观符合诈骗罪的成立要件。由于诈骗罪属于数额犯，行为人的直播收益需要在虚拟财产与实物财产间转化，故在认定时需要注意以下问题。

1.犯罪数额的确认问题

消费型直播抽奖的参与流程表现为“参与者以金钱兑换平台虚拟币—购买虚拟礼物赠予主播—获得参与抽奖资格”。在犯罪数额的认定上，鉴于直播平台礼物收益的分成模式，首先应当确认参与抽奖消费的礼物总价值，排除单纯为支持主播所赠送的礼物。实践中，由于参与抽奖的消费礼物通常具有特定性，可以通过礼物类型与抽奖环节的时间范围来确定，再按照直播平台与主播签约合同中约定的分成比，确认犯罪数额。

2.犯罪数额的累计问题

根据2016年最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。虚假抽奖的诈骗性表现为“对单一对象的诈骗额度较小，但同时向多个对象实施诈骗”的行为特征，在性质上属于网络诈骗行为，因此，对于单次诈骗行为的犯罪数额不符合数额较大的量刑情节的，参照适用上述规定，应在两年内对犯罪数额累计计算。

3.犯罪成本的扣除问题

在仅注水抽奖人数的行为场景中，参与者仍有中奖可能，如若网络主播如实发放此部分的中奖奖品，那么是否要将此在犯罪数额中扣除？网络主播提供的奖品不属于对被害人的利益补偿，发放的奖品应作为一般性犯罪成本投入来对待。在此场景中，单个抽奖参与者的抽奖成本较低，如若将少数中奖者的奖品价值与其他被害人的受损利益进行折抵，在抽奖参与人未达到一定基数时，犯罪成本投入很可能高于违法所得，一旦将其扣除，很可能出现负收入的情况，并不利于对刑事违法性行为进行制裁。因此，不建议将发放的奖品折算后作为犯罪成本予以扣除。

(二)针对网络主播未如实发放奖品的行为

直播抽奖的奖品既包括现金奖品，也包括其他实物奖品，主播通常会在直播间提前公布此轮抽奖的奖品信息，在抽奖结束后如约发放奖品。基于诚实信用的契约精神，网络主播实际发放的奖品应当在质与量上与先前承诺相一致，若存在明显差异，行为主体不仅需要承担民事违约责任，符合一定条件的，其行为也可能成立诈骗罪，以下述两种行为场景为例。

一种是网络主播完全没有履行发放奖品的承诺。若认定行为人此时构成诈骗罪，需同时满足以下犯罪构成要件：首先，行为人主观上的非法占有目的应产生于行为实行终了之前；其次，行为人客观上实施了诈骗行为，即向受骗者表示虚假的事项,或者说向受骗人传递不真实的资讯[4]。这既可以是作为的方式，例如行为人在直播间公布伪造截图、营造实际履行的假象，也可以是不作为的方式，例如行为人拒绝履行或明确向中奖者做出不履行的其他意思表示等。需要注意的是，对于网络主播没有明确拒绝履行的逾期履约行为，此时因尚存继续履约的可能，不能以此推断行为人主观具有非法占有目的，故难以认定成立犯罪。

另外一种是网络主播未完全履行发放奖品的承诺。具体表现：当奖品为现金时，行为人实际发放金额低于承诺金额；当奖品为实物时，实际发放的物品与承诺奖励物的质量或是数量不一致。这种部分履行的不法场景，同样涉嫌构成诈骗罪。但在犯罪认定时，需要准确把握个案中的证据与事实认定，以行为人的客观行为谨慎推定其是否存在非法占有的主观目的。例如，网络主播在后台转账时，可能存在将钱款误转到他人账户，或是因输入问题导致转账金额出现偏差的情形。若属于过失导致未完全履行的，行为人主观上缺乏欺诈的故意，在此类情形下如果认定成立犯罪，则有违反罪刑法定原则之虞，追究其民事责任即可。此外，在犯罪数额认定的相关问题上，参照上文论述，对部分履行的犯罪成本同样不应在犯罪数额中予以扣除。

(三)针对直播观众冒领他人奖品的行为

在主播公布中奖结果后，获奖名单会在直播间即时公布，由于中奖人的身份信息多通过网名和ID号进行识别，不法行为人在得知中奖人信息后，故意将自己的名称修改成与中奖者近似，冒领他人所中奖品，其行为已涉嫌构成诈骗罪。在此不法场景中，对于受害人是中奖人还是发放奖品的主播值得探讨，因为关系到中奖人是否有权继续向主播索取礼物。有论者认为，冒用他人彩票进行兑奖的行为属于三角诈骗[5]，那么此种情形是否成立三角诈骗？笔者持否定观点。成立三角诈骗要求受骗人具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位[6]。根据《物权法》第23条之规定：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。所有权转移的交付，要求出让人必须为受让人而丧失占有，以使后者在行使事实管领力上不存在障碍[7]。据此，无论奖品属于种类物或是特定物，只要未完成交付，网络主播便没有丧失对奖品的实际占有，奖品所有权未发生转移，被害人与受骗人同属主播一人，不属于三角诈骗，属于一般性诈骗行为，中奖人基于自身中奖的客观事实，仍然可以继续向网络主播主张领取奖品。

(四)针对直播观众篡改抽奖程序的行为

除冒领行为外，不法行为人还可能通过篡改抽奖程序来破坏中奖概率，此种行为发生于网络主播利用抽奖软件的场景中。需要注意的是，若是因为抽奖发起人(网络主播)对抽奖系统进行调配，使得抽奖结果具有指向性，是预设性的作弊行为，在行为过程中没有对应用程序进行破坏，但是非抽奖发起人以非法方式破坏抽奖程序，使得自己最终获取奖品，此时抽奖程序属于计算机应用程序的一类，相关的破坏行为则可能构成《刑法》第286条破坏计算机信息系统罪。成立此罪首先要求不法行为人利用技术手段，客观上破坏的是计算机系统中的应用程序；其次在情节上还需要达到“后果严重”的犯罪情节。根据2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的，认定为“后果严重”。故在行为人主客观符合本罪的构成要件时，还要求犯罪数额达到上述要求。此外，在此情形下，诈骗罪与破坏计算机信息系统罪成立法条竞合，在定罪时适用“特别法优于普通法”“复杂法优于简单法”原则[8]，应认定成立破坏计算机信息系统罪一罪，不再认定为诈骗罪或是两罪数罪并罚。

总而言之，对于网络直播抽奖的失范行为，在刑法认定时要谨遵罪刑法定原则，并非一概而论地予以入罪化处理。在处理个案时，要考虑失范行为是否造成不法侵害的事实，结合行为人的客观行为推定其主观是否具有非法占有的目的。对于网络主播实施的免费参与抽奖的虚假抽奖行为，由于被欺骗人没有直接利益损失，不应追究其刑事责任；对于网络主播因过失导致不法侵害发生的，缺乏犯罪成立的主观构成要素，也不应追究其刑事责任；对于案件证据材料难以认定行为人具有非法占有目的的，根据存疑时有利于被告原则，同样应当予以无罪化处理。

三、网络直播抽奖失范行为的治理逻辑

有论者指出，互联网时代加速新型网络消费时代的到来，以网络表演等为内核的互联网直播成为时代的弄潮儿，但也是网络技术异化风险的携带源与传播体[9]。对应来看，重视直播抽奖失范行为所衍生的各类风险确有现实必要。不法风险单靠刑法规制显然过于单薄，应当在法律框架下形成多元化的治理路径，具体表现如下所示。

(一)确认“保护与限制”的基本治理思路

正当的直播抽奖行为属于有奖销售行为，对于这种新型有奖销售行为，在宏观层面应当坚持“规范与限制”的基本治理思路。所谓“保护”，是指应当为正当网络直播抽奖行为预留生存空间。正当的网络直播抽奖行为并非是赌博或非法发行彩票行为，其作为直播产业的新宠儿，为发展趋于饱和的直播产业注入了新活力，在增强直播互动性、维持直播热度等方面确有积极作用，通过在今后出台的法律法规中对此予以合法定性，确定正当行为的行使模式与行使空间，使其不再游走于法律的灰色地带，引导直播抽奖互动行为朝着正态化的方向发展。所谓“限制”，是指在立法为司法阶段界定行为的合法提供标准指引后，对确有证据证明的违法犯罪行为，执法与司法人员应当敢罚敢判、严厉打击，追究不法行为人的法律责任，以此达成有效遏制不法行为发生的目的。

(二)出台“行为规范+责任承担”的行政法规，形成刑法与行政法相协同的规制模式

前文提及，网络直播抽奖失范行为在成立刑事犯罪时，主要涉及我国《刑法》第266条诈骗罪与第286条破坏计算机信息系统罪，对于此类具有刑民交叉类的案件，除要求在刑事定性上准确把握行为人的主观非法占有目的外，对于不具有刑事违法性的行为也应当予以行政责任规制。《反不当竞争法》第10条规定有奖销售不得存在以下情形：(1)所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；(2)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；(3)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。第22条规定：违反第10条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处五万元以上五十万元以下的罚款。但笔者认为，《反不当竞争法》列举的不法情形不足以涵盖直播抽奖的失范行为，因此，建议以网信办颁行的《互联网直播服务管理规定》为基础，颁行一部规范网络直播服务的行政法规，采取“行为规范+责任承担”的立法模式，制定详尽的约束规则与处罚标准。具体而言，在罚款数额上，可直接参照《反不当竞争法》的有关规定；在责任承担上，责任主体涉及直播平台与直播服务提供者，可视直播平台的监管过失程度承担连带责任；在处罚类型上，除罚金外，可规定对直播平台与直播服务提供者单处或并处停播整顿、封号等非财产性处罚。

(三)加强网络直播的运营监管，形成内外合力的监管模式

面对直播抽奖的失范行为，既要在处罚上有理有据，也应当在监管上增加投入。

在内部监管上，要加强网络直播平台的监管责任。作为直播抽奖活动的受益人，直播平台有义务对签约主播的失范行为进行约束。建议直播平台制定完善的直播抽奖互动规范，参照虎牙、斗鱼等直播平台已制定的相关规范，今后直播平台制定的平台规范除去规定发放奖品的程序性规范外，还应包含以下必要性内容：(1)建立对抽奖活动的备案制度，(1)目前，斗鱼直播平台已经规定所有主播平台发起任何形式的有奖活动均需按照斗鱼平台规则向斗鱼平台进行备案，未进行备案的，将被视作违规抽奖活动。平台应要求主播对所有进行的抽奖活动提前申请备案(包括活动规则、活动时间、抽奖频次、奖品性质等)，主播的实际抽奖活动内容要与备案内容一致；(2)要求主播尽到提醒与说明义务，主播在抽奖时应对抽奖规则、中奖信息等关键性内容进行一定时间的固定公示；(3)完善奖惩机制，建立救济举报途径，设立有奖举报专线，若认定属于主播故意导致的，应按照行为的恶劣程度单处或者并处罚款、停播、封号等处罚措施；(4)在主播行为构成违法犯罪时，直播平台有积极配合司法机关调查取证的义务。

在外部监管上，第一，应确认外部带头监管机关。有论者认为，随着国家网信办出台的关于网络直播的系列规定，网信办成为网络直播的监管主体[10]。笔者认为，以网信办作为互联网牵头治理机关并无不妥，但在实践中应注意其自身与其他国家机关间的工作协同与信息衔接，故而建议通过上位立法确认网信办在网络直播监管中的领导地位，赋予其明确的行政职权，由网信办斡旋协调职能部门间的职能交叉与权限冲突等问题。在内外监督的衔接上，现行我国网络直播遵循着“政府监管平台，平台监管用户，政府一般不直接监管用户”的监管模式[11]。目前来看，直播平台的处罚规定多基于与主播的签约合同，因此，建议通过立法明确赋予直播平台以监管权力与义务，对于不当抽奖行为涉嫌构成违法犯罪的，除追究直接行为人的责任外，直播平台应自我证明已尽到监管义务，对于未尽到监管义务的，应追究其行政责任，对于有明确证据表明直播平台与主播存在非法合谋的，也应当追究平台主要责任人的刑事责任。第二，为防范平台对其恶意包庇，外部监督也应该探索直接监督用户的途径，例如通过设立网络巡警抽样调查、面向社会建立举报监督热线等方式，形成“监督平台+监督用户”的双向外部监督模式。

四、结语

网络直播抽奖并非洪水猛兽，不应当因为失范行为的出现而从根本上否认其存在的合理价值。但要注意的是，直播抽奖当属于直播服务消费的附属产品，如若脱离直播服务，单纯把抽奖作为直播的主要内容，也可能涉嫌构成赌博罪、非法经营罪等。遵照“法律规制为主、行业自治为辅”的治理逻辑，法律应当适时发挥其指引与评价作用，完善行政法规，通过发布指导性案例的方式，为治理新型犯罪提供可参考的司法裁量标准，形成以刑法为保障法，其他部门法优先适用的法律规制路径。从综合治理的角度来看，还需兼顾行业的自我治理，尤其要关注直播平台内部监管的主动性与有效性，形成贯穿事前事后的完善监督机制。