新刑事诉讼法背景下认罪认罚从宽的程序模式

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一、刑诉法修改：从“认罪从宽”到“认罚从宽”

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》确定了“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”，以此为契机，2016年全国人大常委会授权18个地区开展认罪认罚从宽试点。[注]全国人大常委会：《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》，http:∥www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2016-09/03/content_1996742.htm。经过两年试点，2018年11月修改的刑事诉讼法正式确立了认罪认罚从宽制度，相当程度上替代了旧刑诉法规定的认罪从宽制度。

2018年新刑诉法实施前，我国刑事诉讼适用“认罪从宽”制度，即犯罪嫌疑人、被告人认罪的，可以从宽处罚。“认罪从宽”首先是一个刑法的量刑原则，在最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中有充分体现，具体化为被告人有坦白情节的，根据具体情形可以减少基准刑的10%～50%以下；当庭自愿认罪的，可以减少基准刑的10%以下。[注]最高人民法院：《关于常见犯罪的量刑指导意见》(法发〔2017〕7号)第三部分，第5条、第6条。以此量刑原则为根据，2012年修改的刑诉法确立了“认罪从宽”的程序制度，以节省司法资源、提高司法效率、真正实现宽严相济刑事政策的法治路径。[注]陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2016年第2期，第49页。在这个法律框架内，“认罪从宽”制度包括一系列程序，如侦查讯问时告知认罪从宽、部分公诉案件当事人和解的可以从宽处罚、被告人承认指控的犯罪事实的可以适用简易程序。[注]具体规定为，2012年刑诉法第一百一十八条第二款：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”第二百零八条：“基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：……(二)被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的。”第二百七十九条：“第二百七十九条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”在认罪从宽程序中，侦查阶段的从宽告知、审查起诉阶段的从宽处罚建议是案件处理的准备环节，而到了审判阶段，即使被告人认罪，也必须经过法庭调查、法庭辩论等环节，简易程序与普通程序并无明显分别，繁简分流、区别对待的精神未能充分体现。实践证明，认罪从宽的程序机制并没有从根本上实现繁简分流，“程序的繁简分化程度不足，繁者不繁、简者不简”，[注]魏晓娜：《完善认罪认罚从宽制度：中国语境下的关键词展开》，《法学研究》2016年第4期，第88页。故而无法缓解司法机关案多人少的压力，使司法资源在不认罪案件和认罪案件之间得到合理配置。因此，当十八届四中全会提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”时，认罪从宽程序的局限性已暴露无遗。为了彻底解决上述问题，根据全国人大常委会的授权，最高人民法院和最高人民检察院(以下简称“两高”)组织进行了为期两年的认罪认罚从宽制度试点：以认罪认罚从宽制度替代认罪从宽制度、以认罪认罚程序替代认罪程序。通过试点，两高认为改革成效显著，[注]试点工作成效体现在宽严相济刑事政策得到充分体现、刑事诉讼效率明显提升、促进了司法公正三方面，具体情况参见《最高人民法院、最高人民检察院关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》，http:∥www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-12/23/content_2034499.htm。理论界也普遍认为繁简分流的程序模式已初步形成，并提出若干制度完善的对策建议，[注]如陈卫东认为，认罪认罚制度的程序构造应当以检察院审查起诉阶段的协商建议为基础，以法院司法审核确认为最终归宿，参见陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2016年第2期，第59页；陈瑞华认为，认罪认罚从宽属于一种兼具实体和程序内容的改革措施，其程序部分就是“刑事速裁程序”，参见陈瑞华：《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》，《中国法学》2017年第1期，第35页；陈光中认为，认罪认罚从宽制度存在于侦查、审查起诉、审判和执行的整个阶段，并提出协商程序的具体设计，参见陈光中、马康：《认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨》，《法学》2016年第8期，第7-11页；左卫民认为，在实体刑法方面需要明确被告人认罪认罚充分、普遍有效的积极评价，在程序法方面应当建立和完善基于被告人认罪认罚与否的程序机制，参见左卫民、吕国凡：《完善被告人认罪认罚从宽处理的若干思考》，《理论视野》2015年第4期，第40页，等等。最终推动了刑诉法修改时正式确立认罪认罚从宽制度。

在新刑诉法中，认罪认罚从宽制度被集中表述在第十五条之中：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处罚。”上述制度与认罪从宽制度的区别是，增加了“愿意接受处罚”这一要素。这种转变具有实体法和程序法的双重价值。实体法层面上，在“坦白(认罪)”之外，将“认罚”作为重要的量刑情节。程序法层面上，形成审查起诉阶段的量刑协商、审判阶段的速裁程序，简易程序和普通程序进一步简化审理的认罪案件诉讼模式。整体上，新刑诉法确立的认罪认罚从宽制度，将“认罪从宽”制度扩展为“认罪从宽+认罚从宽”制度，实现“以认罪为中心”到“以认罚为中心”的诉讼模式的结构性变革，具体表现在：

第一，审判程序的变化。新增的速裁程序的适用条件之一便是被告人认罪认罚，速裁程序之程序简化对应认罪认罚案件的快速处理，适用速裁程序的认罪认罚案件实现了审查起诉和审判期限、庭审流程、裁判机制的多重简化，故速裁程序本质上是认罪认罚从宽的重要程序性设计。速裁程序试点，是完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的先行探索，[注]全国人大常委会：《关于〈关于授权在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定(草案)〉的说明》，http:∥www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2016-10/12/content_1998977.htm。两种制度相伴而生，协同推进，旨在建立繁简分流、优质高效的审判制度。在速裁程序之外，所有简易程序和普通程序的案件也可以适用认罪认罚从宽，而如果控辩双方对事实认定、罪名认定和量刑方式均无争议，法庭调查和辩论程序也必然进一步简化。

第二，庭审重心的变化。传统庭审围绕定罪量刑展开法庭调查和法庭辩论，法庭审理重点是查明犯罪事实和量刑情节，以准确、及时地认定案件事实，正确适用法律，惩罚犯罪，保障无罪的人不受刑事追究。在传统模式中，将控辩双方均不持异议的定罪和量刑问题作为审查的对象使庭审流于形式，[注]陈瑞华：《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》，《中国法学》2017年第1期，第38页。认罪案件与不认罪案件的庭审程序和庭审方式差异较小，而新刑诉法规定的认罪认罚案件程序彻底地改变了传统诉讼结构。由于控辩双方对定罪、量刑问题已无争议，而且法庭原则上不得推翻检察机关的量刑建议，故犯罪事实、量刑情节不再是庭审重点，法庭主要围绕被告人认罪认罚的自愿性、真实性、合法性进行审查，故极大地提高了庭审效率。对于法庭按照量刑建议作出的判决，通常能够避免上诉、抗诉，整体上减轻了裁判责任和审判负担。

第三，审前程序的变化。一起案件进入审判程序时，理想状态是已明确被告人是否已经认罪认罚，检察机关是否提出量刑建议。为达此目的，审查起诉和侦查程序也随之应变。侦查机关、检察机关均应向嫌疑人告知认罪认罚从宽的诉讼权利和法律后果，检察机关在审查案件事实的基础上，通过充分听取嫌疑人关于定罪、量刑、适用审判程序等事项的意见，与嫌疑人互动协商达成一致的量刑意见，在犯罪嫌疑人自愿签署认罪认罚具结书之后，检察机关根据嫌疑人认罪认罚情况制作量刑建议书。从程序运行机制看，最为核心的是检察院审查起诉阶段。[注]刘方权：《认罪认罚从宽制度的建设路径——基于刑事速裁程序试点经验的研究》，《中国刑事法杂志》2017年第3期，第98页。

新刑诉法实现了“针对认罪认罚与否设置不同的司法程序，以实现对案件的分流处理”的价值目的。[注]左卫民、吕国凡：《完善被告人认罪认罚从宽处理的若干思考》，《理论视野》2015年第4期，第40页。从刑事程序的整体结构视角观察，认罪认罚程序实际上塑造了一种以审查起诉为中心的认罪案件诉讼模式，从而与适用于不认罪案件的诉讼模式，即庭审实质化或以审判为中心的刑事诉讼制度形成鲜明对比。两类诉讼模式相互协调、弥补、促进，共同形塑了繁简分流的刑事程序模式。下文将就这三方面的模式特征展开分析。

二、职权主导的认罪认罚程序

新刑诉法关于认罪认罚程序的规定体现出典型的职权主义特征，具体表现为职权启动、单方听取意见和格式化的具结程序。由于辩方意见对形成量刑建议的重要性，职权式程序也不可避免地吸纳犯罪嫌疑人、辩护人甚至值班律师参与其间，给犯罪嫌疑人一方的参与协商留下一定空间。认罪认罚程序的职权式特征表现在三方面：

(一)职权启动

从认罪认罚从宽程序启动权看，按照新刑诉法第173条之规定，检察机关讯问犯罪嫌疑人时获知其认罪认罚之态度，即应启动认罪认罚程序，程序启动的标志是告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定。

一方面，这种启动方式具有典型的职权式特征，即由检察机关单方发动认罪认罚程序。对检察机关来说，依职权启动认罪认罚程序并不具有裁量性，即只要符合法定条件就必须启动，故可称之法定启动方式。检察机关不能以案情重大、不宜判处犯罪嫌疑人较轻刑罚为由拒不启动。例如，死刑案件的犯罪嫌疑人在接受讯问时表示认罪认罚，但考虑到犯罪情节及社会危害性，依法应当判处死刑立即执行，故检察机关不希望提出死缓或更轻的量刑建议。这种情况下，检察机关依然应当就罪名、量刑和适用程序听取犯罪嫌疑人和辩护人的意见，但可以不认可其从轻的量刑主张。另一方面，犯罪嫌疑人及其辩护人、值班律师主动申请进行量刑协商的，不是认罪认罚程序启动的必须条件。但是，如果辩护人、值班律师在犯罪嫌疑人接受讯问之前与之沟通，并主动向承办检察官提出量刑协商意向的，承办检察官应重视辩方的积极态度，并在此后讯问时向犯罪嫌疑人核实后决定是否启动协商程序。

从比较法角度看，与认罪认罚程序相似的辩诉交易存在双方当事人共同主导的随机启动和司法机关主导的职权启动两种模式。美国的辩诉交易采用随机启动模式，检察官与被告人、辩护律师之间可以随时进行协商，谈判可能发生在诉讼早期，先于检察官提起指控，也可能在诉讼后期，甚至在审判开始和陪审团已经开始评议之后。[注]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，北京：中国人民大学出版社，2002年，第415页。而德国和我国台湾地区则采用司法机关职权启动模式。以德国为例，2009年刑事诉讼法典第257条b规定：“只要促进程序看来适当，法院可以在法庭审理中与诉讼参与人就程序状态讨论。”[注]《德国刑事诉讼法典》，宗玉琨译注，北京：知识产权出版社，2013年，第204页。即辩诉协商的启动权在法院，可以在庭审中随时启动。又如我国台湾地区，按照“刑诉法”第455条之2规定：“检察官得于征询被害人之意见后，径行或者以被告人或其代理人、辩护人之请求，由检察官声请法院改依协商程序而为判决。”[注]王兆鹏：《新刑诉·新思维》，北京：中国检察出版社，2016年，第155页。据此，辩诉协商存在检察官径行启动和依申请启动两种模式，但均由检察官作出决定，故本质上仍是职权启动模式。我国刑诉法修改前，认罪认罚从宽制度的试点地区多采用双方启动模式，除了检察机关可以依职权启动之外，还可根据犯罪嫌疑人、被告人一方的申请，由检察机关决定是否启动。这种启动模式与我国台湾地区极为相似。如天津市《关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的实施细则(试行)》第14条规定：“犯罪嫌疑人、被告人认罪并表示愿意认罚的，可以申请适用认罪认罚从宽制度。犯罪嫌疑人、被告人的辩护人或者近亲属经犯罪嫌疑人、被告人同意，也可提出申请。人民检察院不同意的，应当说明理由。”但新刑诉法并未采用这种申请—启动的职权模式，主要原因是，在符合认罪认罚程序的条件下，即使犯罪嫌疑人一方未提出申请，检察机关也必须启动量刑协商。因此，规定犯罪嫌疑人的申请启动模式，似乎是多余之举。

(二)单方听取意见

检察机关启动认罪认罚程序之后，按照新刑诉法第173条第2款规定，应当听取犯罪嫌疑人、辩护人或值班律师对于指控罪名、犯罪事实、量刑情节和程序适用的意见。上述规定决定了检察机关在认罪认罚程序中的主导地位，呈现典型的单方性特征。

“听取意见”的规定意味着是否听取、何时何地听取、如何听取、听取什么意见内容完全取决于检察机关。同样，在结果意义上，“听取意见”还意味着犯罪嫌疑人一方提出的意见仅具有参考价值，认定何种罪名、事实及提出何种量刑建议，决定权也全在检察机关。法条中并无协商、交换意见等提法，即使实践中存在控辩协商，也只是双方的个体诉讼行为，而不是法律明文规定的诉讼机制。新刑诉法强调在嫌疑人认罪认罚前提下依法从宽处罚，而不是通过协商再决定犯罪嫌疑人最终判处的刑罚，这就在形式上否定了量刑的可交易性。在此前提下，“听取意见”成为一种必然的程序安排，以此强调检察机关在认罪认罚程序中的主导地位，强化检察机关的职权威信，使认罪认罚程序被严格限定在法定主义道路上展开。一定程度上，“听取意见”的性质内涵，与“申请—审批”具有相同的行政属性。

然而，在比较法视野内，两大法系的通例是允许控辩双方就量刑问题进行协商，而不是采用单纯的职权推进。美国辩诉交易制度的当事人主义色彩鲜明自不待言。即使是传统的大陆法国家如德国，其辩诉交易虽在法官主导下进行，立法也允许检察官与被告人、辩护人进行“协商”“讨论”。如《德国刑事诉讼法》第257条b规定：“法院可以在法庭审理中与诉讼参与人就程序状态讨论”。第257条c第(一)项规定：“在适当情形下，法院可以与诉讼参与人就嗣后的程序进程与结果，依照下列各款指示进行协商。”[注]《德国刑事诉讼法典》，第204页。我国台湾地区2004年修改的刑诉法更是新增“协商程序”编，新法第455条之2规定：“经法院同意，于审判外进行协商，经当事人双方合意且被告认罪者，由检察官声请法院改依协商程序而为判决。”[注]王兆鹏：《新刑诉·新思维》，第155-164页。本次修法充分考虑“协商程序”中控辩双方的“协商合意”，台湾地区由此建立了台湾模式认罪协商程序制度。整体上，两大法系立法皆允许控辩双方就量刑进行协商，尤其强调发挥辩护律师的作用，以求得最大程度的公平协商和谈判。有论者甚至认为，在就量刑问题进行的协商机制中，如果没有检察官、辩护律师和法官之间相互顺从或积极支持，这种制度就会灭亡。[注]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，第386页。与我国立法比较可以发现，控辩双方“听取意见”的沟通方式，不强调双方地位的平等，辩方对检察机关提出的量刑主张，只能被动地选择接受或不接受，不接受则认罪认罚程序就此中断。新刑诉法对控辩双方“交互协商”规定的空白很可能影响认罪认罚从宽程序的适用效果。

(三)格式化的具结程序

犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书是认罪认罚程序的重要环节。按照立法意图，并观察认罪认罚从宽制度试点的做法，可以发现，认罪认罚具结书是由检察机关单方制作的格式化文书，突出检察机关追诉犯罪的职权。按照规范文义，“具结书”有“悔罪书”之性质。这是因为，在现行刑事诉讼法典及其司法解释中，“具结”一般与“悔过”相连，具有行政命令性质，如刑诉法第71条规定：“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定，……，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过。”因此，认罪认罚的具结书在性质上是司法机关制作、犯罪嫌疑人签署，以此表明犯罪嫌疑人深刻认识自己犯罪行为的危害性并愿意接受刑事处罚的一种法律文书。在认罪认罚程序中，具结书的作用是固化公诉机关认定的犯罪事实、量刑情节，强化嫌疑人的认罪悔罪态度，为起诉指控和从宽处罚提供正当性基础。认罪认罚从宽制度试点中，具结书均采用格式化文书方式，文书内容包括犯罪嫌疑人基本情况、权利知悉、认可指控罪名和指控事实、认可量刑建议、认可适用程序，以及自己充分理解认罪认罚从宽规定并自愿认罪认罚。由于采用格式化文书，具结书的条款和表述方式均由检察机关单方制作，不能由控辩双方协商确定，这进一步增强了具结程序的行政命令性质。

从比较法的角度观之，量刑协商的结果通常表现为双方协议。如美国的辩诉交易程序以辩诉双方签署“答辩协议”为完成交易的标志，[注]弗洛伊德·菲尼、约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲:《一个案例·两种制度——美德刑事司法比较》，北京：中国法制出版社，2006年，第41页。我国台湾地区刑诉法虽未明确规定协商合意应以书面形式为之，但对检察官而言，自以订立书面协议合意为宜。[注]王兆鹏：《新刑诉·新思维》，第137页。德国刑诉法第257条c所确立的协商程序是被告人与法官之间的协商，协商的主要部分，甚至未曾尝试进行协商的情况，都必须记载于审判程序的记录之中并且必须在判决中被提及。[注]托马斯·魏根特：《德国刑事协商制度新论》，琚明亮译，《研究生法学》2016年第4期，第138页。总体上，既然采用辩诉协商，则协商结果理应体现为双方合意的程序性契约，不仅对辩方具有约束力，对控方同样如此。我国在进行认罪认罚从宽制度改革试点时，“没有对这种控辩协商机制做出明确的制度安排”，[注]陈瑞华：《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》，《中国法学》2017年第1期，第46页。在程序设计上将犯罪嫌疑人表示认罪认罚的态度安排在前，签署具结书和提出量刑建议书安排在后。同时，具结书的格式内容不可增减，新刑诉法承继了这一试点做法，坚持了职权主导的一贯逻辑。

上述职权启动、单方听取意见和格式化具结书所共同塑造的职权式认罪认罚程序，从两年多前的试点阶段开始，即存在制度上的职权主义和实践中的混合主义的逻辑矛盾。虽然立法上强调检察机关在认罪认罚程序中的绝对主导地位，程序的启动、进行和结果形成都由检察机关全面控制，但这个程序的立法目的与实现目的的现实条件共同决定了，如果缺乏一种当事人积极参与的协商性机制，认罪认罚制度的实践不可能取得成功。我国2018年刑诉法修改，旨在使绝大部分认罪案件按认罪认罚从宽程序加以处理，以大幅提高无争议案件的司法效率，构建被告人认罪案件和不认罪案件的分流机制。如果在认罪认罚程序的实际运行中坚持采用单方听取意见和依照职权决定量刑建议，完全排斥控辩协商，那么，上述目的根本不可能变为现实。实际上，新刑诉法特别强调犯罪嫌疑人认罪认罚必须具有完全的自愿性，并通过认罪认罚的法律规定的告知、律师在场、犯罪嫌疑人自愿签署具结书、被告人可撤回认罪认罚等程序规定确保检察机关必须充分听取犯罪嫌疑人、辩护人的意见。法律没有明确规定听取意见的具体方式，但如果控辩双方实际采用协商、沟通、反馈等方式，也并不违反立法规定。申言之，认罪认罚程序在立法上的职权主义模式并不排斥实践运行中采用职权主导下的控辩协商机制。在此意义上，两大法系的立法模式为我国最高司法机关随后制定认罪认罚程序的有关司法解释，提供了可行的参考样本。

三、以审查起诉为中心的认罪认罚程序

试点后正式立法的认罪认罚程序，从诉讼流程上清晰地显现为一种前后承接的程序性机制。但认罪认罚程序既与传统的流水作业式的诉讼构造不同，也有别于以审判为中心的诉讼模式，程序的重心既不在侦查，也不在审判，而是审查起诉阶段。

(一)侦查程序是认罪认罚从宽的准备阶段

侦查以收集证据，查明事实，追诉犯罪为主要职能。侦查机关与嫌疑人之间存在追诉犯罪与逃避犯罪的对立矛盾，故有学者主张侦查阶段不适用认罪认罚从宽制度，主要是担心侦查机关采用刑讯逼供、 威胁、引诱等不当方式取得认罪供述。[注]陈卫东: 《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2016年第2期，第55页。实际上，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》并未规定侦查机关有从宽处理之职权，仅规定侦查机关应当告知犯罪嫌疑人认罪认罚可能导致的法律后果、听取其意见、将自愿认罚情况记录在案并在起诉意见书中予以明确。

新刑诉法进一步删除侦查机关就量刑从宽听取嫌疑人、辩护人意见环节，仅保留认罪认罚的告知程序和自愿认罪的记录要求。根据刑诉法第120条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知其享有的诉讼权利，如实供述自己的罪行可以从宽处罚和认罪认罚的法律规定。又据刑诉法第162条规定，犯罪嫌疑人在接受讯问过程中自愿认罪的，侦查人员应当记录在案，随案移送并在起诉书中写明有关情况。综合上述规定分析，侦查人员就有关认罪认罚规定作出的程序告知，只是一种纯粹的法律提示，指向的是犯罪嫌疑人、被告人可以在审查起诉、审判阶段与检察机关进行量刑协商，通过量刑建议的形式获得从宽处罚。至于自愿认罪的记录，也与认罚前提下的从宽处罚无任何关系。无论是认罪认罚的法律提示还是自愿认罪的记录，客观上只是起到认罪认罚从宽适用的程序性准备作用。一方面，侦查人员通过告知犯罪嫌疑人有关认罪认罚从宽的规定，使其认识到认罪认罚既可以从宽处罚，还可以加快案件处理，从而做好在审查起诉、审判阶段接受量刑建议的心理准备。另一方面，侦查机关通过将犯罪嫌疑人自愿认罪情况加以记录并通过起诉意见书的形式提示检察机关关注犯罪嫌疑人的认罪态度，实际是提示检察机关该案可能具备量刑协商的条件。因此，新刑诉法仅仅将侦查程序定位为认罪认罚的预备性程序，并未授权侦查机关可以与犯罪嫌疑人进行任何形式的量刑协商，更未允许侦查机关可以提出从宽处罚的意见。

新刑诉法之所以将侦查程序限定为认罪认罚的预备程序而非实施程序，既是由于公检法三机关的职权划分模式，也是出于司法实践的现实考虑。从宪法角度，人民法院、检察院依法独立行使审判权、检察权，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。检察权内含求刑权，审判权包括量刑权，而侦查机关只能通过行使侦查权查明案件事实、就案件是否构成犯罪提出处理意见，既不享有求刑权，更不具备量刑权。侦查机关既然无权向检察机关提出任何量刑从宽的意见，自然也就不能与犯罪嫌疑人及其辩护人进行量刑协商。从现实角度，如果赋予侦查机关求刑权和量刑协商的权力，很容易使个别侦查人员滥用这一权力。如果犯罪嫌疑人拒不认罪，侦查人员可能以认罪认罚从宽作为诱饵换取认罪和供述。在从宽处罚的利益诱惑下，不仅有罪的人倾向于选择认罪认罚，即使是部分无罪之人，也可能如此。这可能导致“诱供”“许诺”等不当审讯方式大行其道，不仅诱发冤假错案，还会促使侦查人员更加重视审讯，而不是客观、全面地收集证据，导致证据裁判主义落空。

(二)审查起诉是认罪认罚从宽的实施阶段

按照新刑诉法规定，审查起诉阶段的认罪认罚程序包括犯罪嫌疑人自愿认罪认罚、检察机关听取其意见、签署认罪认罚具结书、提出量刑建议等诸环节。透过新刑诉法的规定，结合认罪认罚从宽制度试点情况可以发现，联接这些程序环节的一根主线是控辩双方的量刑协商，即在“听取意见”的程序规定下，公诉人代表检察机关与犯罪嫌疑人及其辩护人、值班律师协商认罪认罚的案件处理机制，主要包括协商过程和结果形成两个环节。

量刑协商的过程即双方就量刑情节和量刑幅度交换意见，最终形成初步量刑建议的过程。按照新刑诉法第173条规定，在嫌疑人表示自愿认罪认罚之后，检察机关应当听取嫌疑人、辩护人或者值班律师关于就涉嫌的犯罪事实、罪名及适用法律规定的意见，听取从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议，以及认罪认罚后案件审理适用程序的意见。听取意见的核心内容是量刑从宽的具体建议，在量刑情节的基础上，还包括主刑、附加刑、是否适用缓刑、定罪免处、具体的量刑幅度等量刑建议的具体事项。这就表明，检察机关必须在听取犯罪嫌疑人及其辩护人的意见的基础上作出量刑建议的决定。同时，按照认罪认罚从宽制度试点期间的各地规定和经验性做法，量刑建议的形成不是简单的“听取意见—作出决定”这种具体审批程序，而是一种听取意见基础上的反复交换意见，直至形成一致意见的过程，即“从宽建议—意见反馈—再建议—再反馈”的协商过程。[注]例如，在认罪认罚从宽制度试点的十八个城市中，天津市《关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的实施细则》第二十三条规定：“不能就量刑问题达成一致意见的，不再适用认罪认罚从宽制度。”检察机关只有在充分征求犯罪嫌疑人及辩护人的意见的基础上，才可能在指控罪名、犯罪事实、量刑情节和量刑幅度等方面达成一致意见。嫌疑人同意检察机关量刑建议后，在辩护人或值班律师在场下签署认罪认罚具结书，检察机关制作量刑建议书。需要说明的是，虽然新刑诉法规定应听取被害人及诉讼代理人的意见，但应明确，被害人并不是认罪认罚程序的当然主体，这与公诉案件的和解程序完全不同，因此，被害人一方就罪名、犯罪事实、量刑情节提出的意见仅仅是公诉机关形成量刑建议之前应当考虑的因素，[注]需要说明，听取被害人的意见，不等于需要在犯罪嫌疑人、被害人同时在场的情况下进行。否则，即将公诉案件的和解程序与量刑协商程序混为一谈。当然，在有被害人的案件中，被害人与犯罪嫌疑人的和解为公诉人与犯罪嫌疑人进行量刑协商创造了更有利的条件。就三方合意这一特点来说，也可以认为实现了刑事和解与量刑协商的刑事契约一体化。参见马静华等：《刑事和解的理论基础与中国模式》，北京：中国政法大学出版社，2011年，第31-38页。而与犯罪嫌疑人一方提出的量刑意见的程序效力完全不同。

量刑协商的理想结果是达成量刑协议，在新刑诉法中体现为嫌疑人签署认罪认罚具结书和量刑建议。新刑诉法第173条明确了签署认罪认罚具结书的三个条件，即自愿认罪，同意量刑建议和适用程序，辩护人或者值班律师在场。认罪认罚具结书的核心内容是犯罪嫌疑人对具体的刑罚适用，包括主刑、附加刑或缓刑表示同意，并以三方签字的形式加以确认。认罪认罚具结书应具有准司法契约的性质，主要功能在于约束犯罪嫌疑人和检察机关遵守承诺、履行协议，尤其是固定嫌疑人的认罪认罚态度，确保审判阶段采用简化方式审理案件，提高审判效率、避免诉讼风险。但在性质上，认罪认罚具结书不是求刑权的直接体现，对法院审判并不具有拘束力。因此，尚需检察机关完全遵照具结书内容提出量刑建议，即在量刑建议书中将认罪认罚具结书的刑罚适用内容固定下来，向法院提出具体的求刑主张。检察机关在正式向法院提起公诉时，一并移送认罪认罚具结书和量刑建议书，即标志着量刑协商结果的最终形成。

(三)审判程序是认罪认罚从宽的确认阶段

新刑诉法关于法院一般应当采纳指控罪名和量刑建议的规定，实际上将认罪认罚案件的审理重点置于对认罪认罚的自愿性、真实性和合法性的审查，而不是就案件事实、证据进行的法庭调查和法庭辩论。结合新刑诉法第190条和201条的规定分析，认罪认罚案件中检察机关提出的指控罪名和量刑建议对法院具有法律拘束力，这完全不同于未适用认罪认罚程序的起诉书和量刑建议。但是，实现这一拘束力的前提是被告人的认罪认罚必须自愿，认罪认罚具结书的内容必须真实、合法。因此，对认罪认罚案件而言，法庭审判的性质就从案件事实、证据的调查程序转变为对量刑协商的审查和确认程序。法庭尤其需要审查具结书是否合法，即就定罪和量刑达成的协议内容是否违背案件事实和法律规定，也就是是否具有新刑诉法第201条第一款(一)、(四)、(五)项的情形。[注]新刑诉法第201条第一款规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；(二)被告人违背意愿认罪认罚的；(三)被告人否认指控的犯罪事实的；(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；(五)其他可能影响公正审判的情形。”在被告人不构成犯罪、不应追究刑事责任、指控罪名认定错误及量刑建议明显畸轻或畸重的情况下，法庭如果完全按照具结书和量刑建议书所确定的罪名和刑罚作出判决，将严重损害司法公正，与提高审判效率的价值相比，完全得不偿失。

法庭就认罪认罚的自愿性和真实性的审查，因为不涉及案件的事实和证据，可以在法庭调查之前进行，从而在法庭调查、辩论、被告人最后陈述阶段之外，形成一个相对独立、封闭的庭审环节。至于对认罪认罚具结书和量刑建议的合法性审查，则应在庭外阅卷的基础上，通过法庭调查、辩论进一步确定。由于被告人自愿认罪认罚，且得到检察机关的审查确认，认罪认罚案件的法庭调查、辩论程序应当比认罪但不认罚案件更加简化。例如，在法庭调查阶段，公诉人可以将所有证据打包出示、被告人辩护人打包质证，不再采用证据分组调查或一证一质方式；在法庭辩论阶段，公诉人、辩护人可以主要说明双方认可的量刑情节及相应的量刑计算方式。

需要说明的是，新刑诉法第201条第二款关于量刑建议明显不当时，检察机关可以调整量刑建议的规定，实质上肯定了审判程序中也可进行量刑协商，但协商的参与主体未变，仍然是公诉机关和被告人、辩护人，只不过是将审查起诉环节的量刑协商转移到审判程序之中。同时，如果被告人在审查起诉阶段未认罪认罚的，按照新刑诉法第190条第二款规定的要义，仍可在审判阶段与公诉人进行量刑协商、签署具结书，再由公诉机关提出量刑建议；如果被告人在一审程序中未认罪认罚的，按照新刑诉法第242条关于二审程序参照一审程序审理的规定，同样应当允许在二审程序中进行量刑协商。无论在哪种情形下，量刑协商的主体都是检察机关和被告人，法庭仅仅负责对认罪认罚的自愿性、真实性和合法性进行审查和确认。

四、量刑建议的有效性

认罪认罚程序的运用，其程序支点是有效的量刑建议。它将审查起诉阶段的量刑协商和审判阶段的量刑确认程序联结起来。有效的量刑建议将保证审判程序高效进行，而无效的量刑建议则否定了量刑协商的程序价值，此前的量刑协商实际产生不必要的程序耗费，包括司法资源和辩护资源的浪费。量刑建议的有效性取决于两方面的因素：一是量刑建议应当充分体现犯罪嫌疑人、辩护人的真实意愿，确保其不愿反悔。二是量刑建议应当符合案件事实和法律规定，从而被法院所接受。

(一)量刑建议应当真实合意

犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性、真实性是其签署认罪认罚具结书、检察机关提出量刑建议的前提条件，也是法院是否接受量刑建议作出判罚的重要条件之一。就如何保证量刑建议的内容，特别是适用的刑罚种类、幅度符合犯罪嫌疑人的真实愿意，新刑诉法规定了一套制度体系。这个制度体系的核心是保障犯罪嫌疑人及时获得辩护人、律师的有效帮助，通过辩护人、律师的积极参与来保障犯罪嫌疑人在充分理解认罪认罚的价值意义的基础上，作出符合自己利益的理性选择。

第一，确保参与认罪认罚程序的犯罪嫌疑人都有辩护人或值班律师的参与。为了配合新刑诉法的实施，早在2017年10月，最高人民法院和司法部公布了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》。根据该《办法》第2条规定，适用普通程序审理的刑事案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护；适用简易程序、速裁程序审理的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助。新刑诉法第36条进一步明确：“犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。”结合认罪认罚程序的实施，任何犯罪嫌疑人都可以通过委托律师、法律援助律师和值班律师为自己提供帮助，就是否认罪认罚、如何认罚及认罚之后的程序选择听取其意见。任何犯罪嫌疑人或受制于对证据事实的了解，或局限于自己的知识范围，“很难会对认罪的后果有清醒的认识，进而在自愿、明知和明智的前提下选择认罪认罚”。[注]闵春雷：《认罪认罚案件中的有效辩护》，《当代法学》2017年第4期，第28页。而援助律师或值班律师的参与，会帮助他们对案件定罪、量刑产生充分理智认知，既能避免因犯罪嫌疑人对案情、证据和法律知识缺乏了解而盲目认罪，也能防止其一厢情愿、不切实际地提出过高的要求。

第二，为律师会见，特别是值班律师的约见提供充分保障。新刑诉法第36条规定：“人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。”这一制度也适用于认罪认罚程序。如果犯罪嫌疑人打算通过咨询值班律师来获得认罪认罚的意见，即可要求会见值班律师。犯罪嫌疑人在押的，检察机关可以通知看守所，由看守所具体安排；犯罪嫌疑人被取保候审或监视居住的，检察机关可以直接安排在本院值班的律师与之会见。在后一种情况下，检察机关应当为律师会见提供规范化的场所，包括必需的硬件设备和后勤服务等基础保障工作，为嫌疑人与律师间有效沟通排除可能的阻碍。

第三，为值班律师了解案情提供保障。新刑诉法第173条第三款规定：“人民检察院依照前两款规定听取值班律师意见的，应当提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。”根据这一规定，如果值班律师参与认罪认罚程序的，检察机关应当为其了解案情提供保障。刑诉法没有直接规定“必要保障”的具体内容，因此检察机关提供给值班律师了解案情的方式应当灵活多样，具有较大的裁量性。例如，可以口头介绍案情、允许其复制提起批准逮捕书和起诉意见书，查阅主要证据包括量刑证据。需要说明的是，值班律师的职能是提供临时性的法律咨询和帮助，这决定了他不可能承担辩护律师的全部职责，故值班律师了解案情应主要通过会见犯罪嫌疑人、检察官口头介绍案情、查阅法律文书进行。只有在相关定罪、量刑的事实存在争议，确有必要阅卷的时候，方可允许值班律师查阅卷宗。

第四，签署认罪认罚具结书时应有律师在场。新刑诉法第174条规定：“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。”立法规定值班律师在场的根本目的是保障犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性，律师帮助是最为可靠和有效确保被告人自愿认罪的保障，[注]卞建林、陈卫东等：《新刑事诉讼法实施问题研究》，北京：中国法制出版社，2017年，第186页。如果没有律师的有效帮助，“很难保证被告人认罪认罚的实质自愿性”。[注]刘方权：《认罪认罚从宽制度的建设路径——基于刑事速裁程序试点经验的研究》，《中国刑事法杂志》2017年第3期，第102页。辩护人或值班律师是在全面告知被告人诉讼权利、解释认罪认罚程序的性质及法律后果的基础上，根据案件的事实、证据及与检察官进行量刑协商情况，帮助被告人详细分析利弊，慎重做出最后的程序选择，充分保障认罪认罚的自愿性、明知性和明智性。[注]闵春雷：《认罪认罚案件中的有效辩护》，《当代法学》2017年第4期，第35页。如果认罪认罚会损害其合法利益，辩护人或值班律师既可以自己拒绝在具结书上签名，也可以建议犯罪嫌疑人采取同样的行动。同时，辩护人或值班律师还可扮演见证人角色，“值班律师能够架起检察官、嫌疑人的沟通桥梁，通过见证整个过程，提供法律帮助，从而保证案件公正”。[注]魏哲哲: 《值班律师，怎么值班》，《人民日报》2017年9月26日，第4版。一旦在后续程序中就被告人认罪认罚的自愿性、真实性产生争议，还可以提供直接的证明。

上述制度体系着重于通过律师帮助保障犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性，除此之外，结合认罪认罚从宽制度试点情况，笔者认为，两高制定实施细则时还应强化两方面的程序保障：一是禁止检察机关、辩护律师、值班律师对犯罪嫌疑人使用威胁、欺骗、引诱或其他不当手段。法庭审理中应通过对被告人当庭核实的方式审查是否存在这些不当手段，如果法庭审查发现存在不当手段，致被告人不能客观判断案情和证据，不能正确理解认罪认罚对自己的利弊得失，在违背真实意愿的情况下选择认罪认罚，不能认为其具有自愿性。二是法庭需要审查认罪认罚具结书的内容是否真实，包括被告人、辩护律师、值班律师是否核实具结书内容与协商情况一致、是否为亲笔签名。如果被告人、辩护律师、值班律师对具结书的真实性予以否认，且在庭审中未能追认具结书效力的，该具结书及相应的量刑建议不得作为法院判决的依据。

(二)量刑建议应当合法、适当

按照新刑诉法第201条之规定，量刑建议如有五种情形之一的，人民法院不得采纳。这五种情形包括：(1)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；(2)被告人违背意愿认罪认罚的；(3)被告人否认指控的犯罪事实的；(4)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；(5)其他可能影响公正审判的情形。上述情形分别属于事实认定错误、法律适用错误、量刑不当、认罪认罚不真实、撤回认罪认罚。当出现这些情形之一时，量刑建议或者违法，或者明显不当，都不应被法院所接受。故检察机关为了确保量刑建议的合法性和适当性，应当重视以下几点：

首先，严格贯彻证据裁判主义，确保事实认定、罪名认定准确无误。法官审判必须坚持证据裁判，依照法律规定收集、固定、审查和认定证据。不具有真实性、相关性的证据不得作为事实认定的根据，排除非法证据，按照刑事证明标准认定案件事实。即使在被告人认罪的情况下，也要根据口供补强规则进行审查，确认是否达到排除合理怀疑的证明程度。“从快不降标准”是认罪认罚制度试点时证据审查的基本原则。[注]最高人民法院、最高人民检察院：《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》，http:∥www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-12/23/content_2034499.htm。证明标准在所有刑事案件中均应保持不变，均需达到确实充分，排除合理怀疑的程度，检察机关与审判机关均严格贯彻证据裁判主义，以证据定案，而禁止以协商定案，未能达到证明标准的案件应作无罪处理。

其次，在具体量刑计算时，应根据事实、情节，严格遵循量刑规范化的有关规定。确保量刑计算准确，既充分考虑到影响量刑的所有事实、情节，又确保每一个事实、情节在量刑计算的合理性。最高法《关于常见犯罪的量刑指导意见》乃现行关于量刑规范化的司法解释，检察机关以审判机关的量刑规则进行量刑测算方具有可行性和合理性，已为审判机关所接受。检察机关可遵循“起点刑——基准刑——宣告刑——认罚刑”的计算路径，以犯罪构成要件事实确立起点刑，以具体个案情节确定基准刑，综合全案情况确定宣告刑，最后根据“认罚从宽”的量刑幅度规定确定“认罚刑”。需要说明的是，两高尚未就犯罪嫌疑人、被告人“认罚”这一程序性从宽情节作出量刑折扣的规定，各地可以参照试点中部分地区的相关规定执行。如《大连市刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施办法》第18条规定：“人民检察院在适用认罪认罚从宽制度拟定量刑建议时，应当严格区分被告人认罪认罚所处的诉讼阶段：对于审查起诉阶段认罪认罚的被告人，原则上可以减少基准刑30%以下；对于在审判阶段认罪认罚的被告人，原则上可以减少基准刑20%以下。经人民法院、人民检察院协商一致的，也可以减少基准刑30%以下。”上述规定中关于量刑折扣的具体幅度当仔细斟酌、论证后确定，但根据不同诉讼阶段给予不断递减的量刑折扣的立法思路是值得肯定的。针对办理案件不同阶段层面的设置规则，可以借鉴确立“选择越早从宽幅度越大”的原则，针对不同的认罪时间节点划分有明显区别的从宽处理规定，调动被追诉人“晚认罪不如早认罪”的积极性。[注]周新：《论从宽处理的基本原则及其类型——基于刑事速裁程序试点的分析》，《政治与法律》2017年第3期，第156页。在认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程的立法模式下，认罚从宽的量刑折扣应包括审查起诉阶段、一审审判阶段、二审审判阶段三个诉讼阶段，并逐步递减。此外，在没有任何减轻处罚情节的情况下，不能仅仅根据犯罪嫌疑人认罚即将量刑建议降到法定刑以下，因为这直接违反了罪刑法定原则。

最后，为避免量刑建议内容失当，在某些特定种类案件中，应遵循“有限审批”原则。在司法责任制下，检察官应对案件质量全面负责。因此，一般情况下，检察官应自行决定量刑建议内容。但是，考虑到在某些案件类型中，检察官在决定量刑建议时一旦出现偏差可能产生严重的社会影响，尤其是在新刑诉法实施后较长一段时期内，检察官们对量刑计算还有一个从不熟悉、不适应到逐渐熟悉并适应的过程，故对这些特殊类型的案件，应建立相应的审批制度，通过案件审核统一量刑标准、控制案件质量，避免量刑违法或量刑不当。当前，以下案件应纳入审批范围：一是可能判处无期徒刑、死刑的案件，此类案件刑罚后果严重，尤其是死刑案件，需要通过审批来统一死刑适用标准。二是建议定罪免除、缓刑的案件，此类案件的轻判可能造成个案量刑畸轻，引发不良的社会反响，故需通过审批以衡量各种因素。三是有重大社会影响案件，如职务犯罪案件、涉黑案件、非法集资案件等。此类案件量刑建议如有不当，不仅会造成法院量刑的困难，也易影响打击犯罪的效果，甚至可能诱发社会不稳定因素。

五、前瞻：从立法走向实践

认罪认罚从宽不仅适用于速裁程序、简易程序，也适用于普通程序。因为被告人认罪认罚，控辩双方对定罪量刑均无争议，审判程序得到极大简化，司法效率显著提高。长远地看，认罪认罚程序应当成为检察机关、法院处理无争议案件常规化的程序性机制。通过这一制度的运行，真正实现司法资源在刑事程序中的合理配置，将绝大多数司法资源配置到无罪辩护案件、重大量刑情节存在争议案件的审理程序之中，并以此推进以审判为中心的诉讼制度改革。2018年刑诉法的修改之所以尚未总结庭审实质化改革的成效，将最高人民法院“三项规程”的内容全面吸收至法律文本之中，一定程度上是因为作为配套制度的认罪认罚程序尚需要较长时间的实践，只有当该项制度全面、有效地运行之后，立法上正式确立以审判为中心的诉讼制度的条件才会真正成熟。反观认罪认罚程序本身，在从文本走向实践的过程中，可能受到各种复杂因素的制约，从而影响其适用范围和效率。所有影响性因素之中，立法规定的合理性问题尤其突出。具体表现在，程序推进的职权色彩过浓，对犯罪嫌疑人、被告人、辩护人能否主动提出具体化的量刑意见(主刑、附加刑)未作规定，也未明确允许控辩双方可以运用协商、交换意见等方式充分交流、达成一致；适用速裁程序的审查起诉时间过短(10天或15天)，辩护人也很可能因为来不及阅卷而无法对指控罪名、事实和量刑情节作出准确的分析和判断，公诉人则可能因组织、参与量刑协商的工作环节过多而放弃与辩方协商；在量刑建议被法庭采纳的情况下，未限制被告人的上诉权，由此造成被告人很可能仅仅为了留所服刑等与公正审判毫无关系的个人目的而滥用上诉权，产生司法资源的大量浪费；未明确规定起诉时未提出量刑建议的，是否可以在审判程序进行协商，或者一审未提出量刑建议的，是否可以在二审程序中进行协商，以及在不同程序环节的协商对量刑从宽幅度的影响。在立法规定的合理性之外，值班律师能否及时、有效地配置，也会极大地影响到大部分认罪案件能否真正进行有效的量刑协商。还有，辩护律师能否及时介入审查起诉程序也是一个突出问题。实践中，即使辩护律师在侦查程序中已经介入的，但因为不少公安机关、检察机关未对移送审查起诉的时间节点进行告知，导致案件进入审查起诉较长时间后再阅卷、提出辩护意见，极大地限制了量刑协商的时间。

正所谓目标明确、道路曲折，认罪认罚程序的全面、有效实施尚需时日。在当下，亟需两高尽早通过司法解释弥合刑诉立法过于原则而形成的制度空白，需要司法行政机关尽快按照新刑诉法的规定和刑事法律援助制度全覆盖的政策，充分、合理地落实值班律师制度和普通程序中全面的法律援助制度，需要公安机关、检察机关、法院、律师等程序主体积极参与、相互协作、共同推进，并在长期的磨合中运用实践理性，弥补制度运行必然产生的程序漏洞，逐步形成中国特色的无争议案件的程序性处理机制。