民族村寨旅游扶贫劳动保障制度的瓶颈与破解

曹务坤 刘世红

（1.贵州财经大学 文法学院，贵州·贵阳 550025；2.中国西部减贫与发展协同创新中心，贵州·贵阳 550025）

一、问题之提出

阿马蒂亚·森（印度）对权利方法与贫困的内在关联性作了深入研究。“权利方法所重视的是每个人控制包括食物在内的商品组合的权利，并把饥饿看作是未被赋予取得的一个包含有足够食物消费组合权利的结果。”[1]浦鲁东（法）认为，劳动能力和权利分配与贫困存在内在关联性。“第一时期的目标是通过划分生产部门在地球上开始劳动，结束自然的吝惜状态，使人类摆脱它原始的贫困，把人类原来沉睡着的能力转变为积极活动的能力，变为为人类争取幸福的工具。”[2]权利缺失和现代劳动能力低等因素是导致民族村寨旅游精准扶贫存在突出问题的重要动因。不管是到村到户扶贫基础建设项目和产业扶贫项目的资金不足，产业扶贫融资动力不足，还是民族文化旅游开发不够，专业人才缺乏，都与权利缺失有关，都与民族村寨旅游扶贫劳动用工有关。

民族村寨旅游扶贫劳动用工存在以下三个方面的问题：一是民族村寨旅游扶贫人才市场良莠不齐，民族村寨旅游扶贫劳动力不足，尤其是缺乏青壮年劳动力。

二是参与民族村寨旅游的劳动者较为特殊，老人和未成年人是民族村寨旅游扶贫开发的重要劳动者，他们成为了典型的非正式就业人群。

三是民族村寨旅游扶贫的劳动者的权益难以得到保护。不管是从人权理论的维度看，还是从我国劳动保障法规看，民族村寨旅游扶贫的劳动者应该得到保护，但是在实践中，他们并未得到应有的保护。

从法学层面看，民族村寨旅游扶贫劳动用人存在问题的根本原因是民族村寨居民的得不到劳动保障，而民族村寨居民的得不到劳动保障的根本原因则是民族村寨旅游扶贫的劳动保障制度存在瓶颈，因此，只有想方设法破解民族村寨旅游扶贫劳动保障制度瓶颈，才能解决民族村寨居民的劳动权益问题。

二、民族村寨旅游扶贫的劳动保障制度瓶颈

（一）民族村寨旅游扶贫非正式就业群体劳动保障制度缺位

民族村寨旅游扶贫非正式就业群体已是民族村寨旅游扶贫雇佣劳动者中的一分子，他们对民族村寨旅游扶贫升级和增效具有不可忽视的作用。由于民族村寨旅游业的淡季和旺季明显的缘故，所以在民族村寨旅游扶贫开发中被雇佣的一些劳动者已成为民族村寨旅游扶贫非正式就业群体。从劳动保障理论和民族村寨旅游扶贫的目标看，民族村寨旅游扶贫非正式就业群体应该具有正式就业群体的劳动权益，他们的劳动保障应该得到保护。根据丁建定先生的研究，就业是我国社会保障制度的重要理念，劳动与社会保障的法规制定和修改应该融入此理念，劳动与社会保障的法规和司法应该保护就业者的劳动与社会保障权益。“在社会保障制度理念方面，中国共产党提出了就业是民生之本，促进社会公平正义，共享发展等系统的社会保障制度发展理念。”[3]然而，现行法规和司法实践对民族村寨旅游扶贫非正式就业群体的劳动权益保驾护航不够到位。“司法实践中主体因素也成为判断劳动关系是否成立的重要因素。例如，家庭和个人不是劳动法列举的劳动关系主体，家庭和个人与劳动者形成的关系也不被视为劳动关系，因而不能纳入劳动法的调整范围。”[4]进而言之，民族村寨旅游扶贫非正式就业群体劳动保障制度缺位，即劳动与社会保障方面的法律没有对其作出特别规定，也没有制定有关民族村寨旅游扶贫非正式就业群体劳动与社会保障方面的特别制度。

（二）民族村寨旅游扶贫的老年人劳动保障制度存在缺陷

民族村寨旅游扶贫的老年人劳动与社会保障制度的缺陷有二：一是民族村寨旅游扶贫的老年人的工资标准难以界定。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条的规定，国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。人力资源社会保障部同样下发了《关于进一步做好最低工资标准调整工作的通知》，要求全国各地要建立完善最低工资标准评估机制，保障劳动者基本生活。我国各个地区的经济发展状况有所差别，因此，在最低工资的标准界定上也有所不同。各个省份根据该省的经济发展情况制定最低标准。而最低工资标准一般适用于还没有达到退休年龄的工人的工资，对于老年人是否适用这一标准还存在较大的争议。如果对老年人也适用最低工资标准，确实是对老年人的保障的有效措施。但由于老年人的体力、反应速度等各方面确实是不如青壮年，这就会导致一般的公司、企业不愿意雇佣老年人，或者是利用老年人需要经济收入、不善于保护自己等缺陷，给予低于最低工资标准的待遇。就一般而言，参与民族村寨旅游扶贫的老年人都有一技之长，老年人是民族村寨旅游文化活动的主力军，甚至有一些老年人是民族村寨非物质文化遗产的传承人。他们对民族村寨文化旅游扶贫开发者来说，其作用较大。从市场理论层面说，作为稀缺资源，民族村寨文化旅游扶贫开发者应该给与参与民族村寨文化旅游扶贫的老人不菲的报酬，而实际情况并非如此。

二是参与民族村寨旅游扶贫活动的老年人社会保险制度缺位。 《中华人民共和国劳动法》《社会保险法》明文规定“用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务”；《劳动法》第七十条规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”；《社会保险法》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”；《新型农村社会养老保险》中规定：“年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，可以按月领取养老金。”老年人在退休之后，甚至在农村，老年人达到一定的年龄后，都会按时领取养老保险。而在民族村寨地区，一般劳动者都会缴纳“五险一金”，而“五险一金”缴纳的对象并不包括已经达到退休年龄的劳动者。但是，如果雇佣老年人继续工作，那么老年人的社会保险问题就是一个棘手的问题。

三、民族村寨旅游扶贫劳动保障制度瓶颈的破解

（一）健全民族村寨旅游扶贫非正式就业劳动保障制度

健全民族村寨旅游扶贫非正式就业劳动权益保障制度具有必然性，其理由有三：一是适应新时代背景下的新行业多元化用工所形成的劳动关系的需要。一方面，民族村寨旅游扶贫开发所需要的工种较多，也具有季节性，又具有服务性，对民族村寨旅游扶贫非正式就业群体需求量大；另一方面，民族村寨旅游扶贫非正式就业群体和民族村寨旅游扶贫非就业群体的雇佣方都有健全的民族村寨旅游扶贫非正式就业劳动保障制度的内在需求，因为制定民族村寨旅游扶贫非正式就业劳动保障制度既可以减少双方因民族村寨非正式就业劳动保障方面的纠纷所潜在的法律风险，又可以减少双方因签订和实施民族村寨非正式就业劳动保障方面的合同所发生交易成本。二是民族村寨旅游扶贫非正式就业具有自身的特质。民族村寨旅游扶贫非正式就业群体特质表现在两个方面。一方面，民族村寨旅游扶贫非正式就业者具有特殊性。绝大数民族村寨旅游扶贫非正式就业者是本民族村寨的青壮年、妇女、老人、未成年人，其中一部分民族村寨旅游扶贫非正式就业者具有双重身份或三重身份。另一方面，民族村寨旅游扶贫非正式就业者与雇佣方并没有签订书面劳务合同。三是建构民族村寨旅游扶贫非正式就业劳动保障制度具有法律依据。《宪法》第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。……国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”如何健全民族村寨旅游扶贫非正式就业群体劳动与社会保障制度呢？下面，对此提几点建议。

1.扩大劳动雇佣关系的范围

作为劳动雇佣关系的特别法，《劳动法》和《劳动合同法》对劳动雇佣人的范围作了界定。《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”从《劳动法》第二条和《劳动合同法》第二条的规定看，家庭和个人与劳动者的雇佣关系被排除在外，这是不合理的，应该扩大劳动雇佣关系，应该把家庭和个人与劳动者的雇佣关系补充规定到《劳动法》第二条和《劳动合同法》第二条中。从法律关系层面说，与企业、机关事业单位与劳动者的法律关系一样，家庭和个人与劳动的法律关系都是属于劳务雇佣关系，他们所签订的合同属于劳务合同。根据“法律关系与法律对应”的原理，家庭和个人与劳动者的雇佣关系应该也由劳务法规加以调整，劳务法规应该对家庭和个人与劳动者的劳动雇佣关系进行规定，因为企业、机关事业单位与劳动者的劳动雇佣关系是由劳务法规调整，劳务法规对企业、机关事业单位与劳动者的劳动雇佣关系进行了规定。从比较法维度看，台湾地区和澳门的劳动法规对家庭和个人与劳动者的雇佣关系进行了规定，劳动雇佣关系都包含了家庭和个人与劳动者的雇佣关系。只是根据劳动者与家庭和个人与劳动者雇佣关系性质不同，对其分别在不同劳动法规中加以规定而已。

2.对劳动保障作出明确规定

民族村寨旅游扶贫非正式就业群体的劳动保障具有自身的特殊性，其表现在三个方面：一是民族村寨旅游扶贫非正式就业群体的劳动的意定性。民族村寨旅游扶贫非正式就业群体的劳动权益保障的主要根据是雇佣方与被雇佣方所签订的劳务合同，而不是由劳动法规所确定。例如，民族村寨的老人和未成年人的劳动与社会保障权益的根据是他们与民族村寨旅游扶贫开发的企业、民族村寨旅游合作社签订的劳务合同，民族村寨的居民与参与民族村寨旅游扶贫开发的家庭和个人签订的劳动雇佣合同。二是民族村寨旅游扶贫非正式就业群体的劳动保障的差异性。民族村寨旅游扶贫非正式就业群体的劳动保障的差异性是指不同的民族村寨旅游扶贫非正式就业者的劳动权益类型和内容存在差异。民族村寨的未成年人的劳动与社会保障类型和内容与青壮年人的劳动与社会保障类型和内容就不同。三是民族村寨旅游扶贫非正式就业群体的劳动与社会保障保护的复杂性。民族村寨旅游扶贫非正式就业群体的劳动与社会保障保护的复杂性是指民族村寨旅游扶贫非正式就业群体的劳动与社会保障保护模式的多元化，不同的民族村寨旅游扶贫非正式就业者的劳动与社会保障保护模式不同。例如，参与民族村寨旅游扶贫的老人的劳动与社会保障保护模式与其未成年人和青壮年的劳动与社会保障保护模式就不同。民族村寨旅游扶贫非正式就业群体的劳动与社会保障具有自身的特殊性，这就内在要求民族村寨旅游扶贫非正式就业的劳动权益应该由其特别法进行规定，并加以保护。由于民族村寨旅游扶贫非正式就业的劳动与社会保障保护具有地域性和民族性，所以在地方法规和规章中对民族村寨旅游扶贫非正式就业者劳动保障进行明确规定。

3.对劳务合同的主要条款作了明确规定

一方面，对劳务合同的主要条款作出明确的规定有利于保护民族村寨旅游扶贫非正式就业者的劳动权益。虽说契约自由是签订合同和约定合同条款的基本原则，但是由于民族村寨旅游扶贫非正式就业者和民族村寨旅游扶贫开发雇佣方之间的地位不平等，这种不平等是由双方的信息不对称、社会资本、法律风险防范能力及象征资本等诸多因素造成，双方所签订的合同属于格式合同。通过有关法规对其劳务合同的主要条款作出明确规定，这实际上以预防因自由签订劳务合同对民族村寨旅游扶贫非正式就业者不公平；另一方面，为了规范民族村寨旅游扶贫非正式就业者与其雇佣人的劳务合同，减少交易成本，维护民族村寨旅游扶贫非正式就业者与其雇佣人的权益，更好地促使双方合作，预防和减少双方的纠纷应该参照《劳动合同法》的第十七条规定，在地方法规和规章中对民族村寨旅游扶贫非正式就业者与其雇佣人的劳务合同的必备条款进行了规定，或者可以适用《劳动合同法》的规定。《劳动合同法》对劳动合同的必备条款作了明确规定，《劳动合同法》第十七条对劳动合同应当具备条款作了具体的规定。

（二）民族村寨旅游扶贫中老年人劳动保障制度瓶颈的破解

针对民族村寨旅游扶贫中老年人劳动与社会保障制度存在的两个主要缺陷，相应地提出两条破解民族村寨旅游扶贫中老年人劳动与社会保障制度瓶颈的具体建议。其一，对参与民族村寨旅游扶贫的老年人的工资最低标准作出明确规定。依据《劳动法》《老年人权益保障法》和各地区最低工资标准等法规，并结合民族村寨实际情况确定参与民族村寨旅游活动的老年人最低工资。如果参与民族村寨旅游扶贫活动的老年人属于“低龄老人”范畴，且有意愿再从事力所能及的劳动，各地应该因地制宜制定健全有关老年人工资保障制度，从而保障参与民族村寨旅游扶贫活动的老年人的合法权益。其二，健全参与民族村寨旅游扶贫活动的老年人的社会保障制度。“创新民族村寨地区老年人养老保障体系，建立家庭养老与社会养老相结合的农村养老模式。”[5]各地应该根据实际情况制定参与民族村寨旅游扶贫活动的老年人社会保障制度，督促民族村寨旅游扶贫活动雇佣方交纳一部分有关社会保障费用，促使参与民族村寨旅游扶贫活动的老年人自己交纳一部分有关社会保障费用，从而从根本解决参与民族村寨旅游扶贫活动的老年人的社会保障问题。