法律现实主义、后果取向与大数据——疑难案件裁判范式新探

王德玲

(山东大学 法学院，山东 青岛 266237)

在疑难案件面前，关注“现实”，注重“实效”，致力于探寻“规则”与“现实”的衡平之策，实现“法律效果与社会效果的统一”是我们必须面对的课题。对这一课题，法律界与法学界远未达成共识，而西方法律现实主义为我们提供了重要的智识资源。法律现实主义发轫于德国的自由法运动，它大张旗鼓地向法律形式主义宣战，在美国和北欧各有发展，逐步形成了独特的法学理论体系。在疑难案件面前，法律现实主义贡献了一种理论支撑，提供了一种可行的裁判范式。

一、法律现实主义：工具与实效

法律现实主义是法律形式主义的“反叛者”。法律形式主义认为法律是自足、封闭的逻辑体系，是全面而完整的，法律现实主义则认为法律更像一个骨架，远不全面与完整，需要在成长和变革中不断充实与完善；法律形式主义根据民主立法原则，认为法官只负责发现和宣布法律，法律现实主义则认为法官经常性或公然或隐晦地创设着法律；法律形式主义认为实际有效的法律是“书本上的法律”，法律现实主义则认为除了“书本上的法律”还有“行动中的法律”；法律形式主义认为法律思维的关注点是法律规则，法律现实主义则认为法律目的才是法律的灵魂；法律形式主义认为裁判思维是基于“前提”的三段论式的演绎推理，法律现实主义则认为裁判思维是基于“目标”的后果取向思维；法律形式主义认为司法有法律体系的规则与逻辑，可以与道德、政策等法律外因素显著分开，法律现实主义则认为司法并非完全生长在法律系统内部，必须通过外部的情境来理解规则的内涵。概言之，法律现实主义击破了法律形式主义筑起的法律“自足与确定”的城堡，强调法律“既没有那么确定又没有那么明晰”，强调法官司法行为的重要性，强调司法裁判是建立在经验基础之上的，强调社会因素、社会目的对司法裁判至关重要的影响。

(一)法律是实现社会目标的工具

实用主义哲学把各种社会存在与社会活动作为实现人类目标的工具来评价，而不是作为目的本身来评价。法律现实主义的理论前提就是把法律作为实现目标的工具看待。霍姆斯说，“我期望着这样一个时代，在那里，用历史解释教条所起的作用很小，我们会把精力花费在研究所要达到的目的以及渴望这些目的的理由。”[注]Oliver Wendell Holmes, “The Path of the Law”, Harvard Law Review, Vol.10, 1897, p.469.庞德认为，现代法学中，“最重要的推进也许就是从分析型态度转向功能型态度对待法律”，把“法律的生命寄于法律的实施中”[注]Roscoe Pound，“Administrative Application of Legal Standards”，Proceedings American Bar Association, Vol. 441, 1919；Roscoe Pound，“The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence”，Harvard Law Review, Vol. 25, 1912, p.489.。卢埃林也认为，“把法律看做是一种工具是最富有成效的思想趋势”，法律现实主义“视规则、法律为实现目标的工具，且仅仅是工具，且仅仅在作为实现目标的工具的范围内才有意义……因此任何法律都应该经常从法律的目的和效果审视，并且从目的和效果及其相互关系的角度加以评判。”[注]Karl N.L1ewe11yn, “Some Realism about Realism-Responding to Dean Pound”, Harvard Law Review, 1930, Vol.44, p.1123, p.1236.弗兰克则进一步强调，“法律只有在解决了特定问题时才能实现自己的价值，随着新问题的出现，原有的旧工具——规则可能已经无法运用，为了解决新问题，需要对旧规则进行适当的调整。”[注]J.Frank，Law and the Modern Mind，New York:Brentano's Publishers，1930，p.246.

实用主义哲学主张把实际效果作为检验概念和命题的标准，用行为效果来判定或修正信念。概念和命题与“一切工具一样，它们作为工具来说的价值不在于它们本身，而在于它们所能造就的结果中显现出来的功效”[注][美]约翰·杜威：《哲学的改造》，许崇清译，商务印书馆1958年版，第137页。。如果概念和命题不能带来实际的效果，就是没有意义的。“实用主义是一种确定方向的态度——不是去看最先的事物、原则、范畴和假定是必需的东西，而是去看最后的事物、收获、效果和事实”，强调目标、工具与效果的三位一体。[注][美]威廉·詹姆斯:《实用主义——一些旧思想方法的新名称》，陈羽纶、孙瑞禾译，商务印书馆1979年版，第27页、第31页。法律现实主义以实用主义哲学为智识来源，认为法律作为实现社会目标的手段，须根据它所达成的后果来判断，而不是根据它的内部结构来判断，法官的裁判思维实际上也是一种后果取向的思维范式。现实主义关心法律规则的适用与法律的社会目的是否一致，主张裁判的宏大风格——借助公共理性、常识、道德、政策等因素对法律进行“续造”以实现社会目的。

(二)裁判思维范式：后果取向

法律形式主义的裁判范式是三段论演绎推理。法律规则作为大前提，案件事实作为小前提，从一般到特殊地推导出案件结论。法律现实主义则认为，法官的思维范式并不是根据事实去寻找规则再作出裁判，而是根据基于职业经验培养起来的“直觉”直接对案件事实作出反应，产生预判断，然后再去寻找法律依据为自己的判断作出论证，这是一种“预想在先、合理化在后”的后果取向思维范式。哈奇森法官说，法官实际上是凭感情、凭预感而不是凭推理在判案，推理只有在法官撰写判决意见时才出现，它只是法官证明其判决的一份论证书，目的是为了通过批评者的检视。这种采用R(规则)x F(事实)=D(判决)推理形式的论证是追溯性的。[注]Hutcheson，“The Judgment Intuitive: The Function of the Hunch' in Judicial Decisions”，Cornell LQ, 1929, p.274.弗兰克说，判决就是一个判断，人类的判断过程极少从前提出发推导出结论，“毫无疑问，司法判决如同其他判断一样，在大多数情况下是从事先设计好的结论出发进行逆向推理的”[注]Jerome Frank, Law and the Modern Mind 1930, Tudor Publishing Company, New York, 1936，p101.。后果取向裁判思维的主要代表人物是弗兰克，他提出了从“格式塔”到“以乐代言”理论。

弗兰克认为，法官们践行着某种格式塔，法官对案件的裁判是一种独特经验的结果，是一种复杂的混合体构成的“直觉”，这种“直觉”里有逻辑、理性的因素，也有非逻辑、非理性的因素。[注][美]杰罗姆·弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第184页。“法官的判决可能经历的是这样一个过程:他首先凭直觉得出预结论，然后才倒过来去找一个大前提‘规则’和一个小前提‘事实’，以便了解该结论在逻辑上是否有缺陷”，这就是“以乐代言”。[注][美]杰罗姆·弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第199页。案件的裁判“需要有正当性证明，需要以法律规则为曲，以事实为词，二者相得益彰地融合为格式塔，由此维持一种整体性的选择”[注]Jerome Frank，“Words and Music: Some Remark on Statutory Interpretation”，Columbia Law Review, Vol.47, No.8, 1947，p.1277.。法律解释具有多元性，在对预结论进行合理化论证的过程中，法官可以而且需要“带有某种超越字面含义的洞察力”来解读法律，用他认为适宜的方式解释法律。[注]Jerome Frank，“Words and Music: Some Remark on Statutory Interpretation”，Columbia Law Review, Vol.47, No.8, 1947，p.1272.法官先入为主地给自己定下一个主题，然后在“法律射程范围内”有限度地进行“创造性”解释，这不是什么非同寻常的事情，在许多时候，它远比一板一眼地按图索骥强。

法律现实主义认为“预想在先、合理化在后”并不反“逻辑”。逻辑不一定是预感的敌人，先在的预结论往往能够经得起逻辑的检验，即使是物理学家和数学家，他们也经常运用那些被逻辑检验过的预感，作出某一判断的理由是追溯性的，并不能导致该理由无效。[注][美]杰罗姆·弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第198页。当然，“预想在先、合理化在后”包含着某种“理性”的同时，也带有诸多的“感性”，但这些“感性”并非全然没有价值，也不是毒蛇猛兽。霍姆斯说，裁决表达了“一种直觉经验，它超越了分析，而且总括了许多难以名状和杂乱无章的印象，这些可能潜藏在意识下面的印象并没有丧失其价值”[注][美]杰罗姆·弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第187页。。

(三)裁判思维风格：宏大风格

后果取向思维范式下的裁判风格是“宏大风格”。卢埃林把裁判风格分为程式化风格与宏大风格两类。程式化风格是指法律规则决定案件，裁判文书呈现演绎推理方式，裁判结果具有单向必然的确定性。程式化风格是法律形式主义所追求的。现实主义的代表人物卢埃林反对程式化风格，在他看来：第一，程式化风格表现为通过演绎推理从规则中推导出结论，只有规则明确清晰时才可能产生可估量的判决，然而在许多时候规则都是不明确的，法律推理事实上常常基于模糊的前提，根据这些前提甚至可以推出相反的判决。第二，程式化风格机械适用规则，法官的主观能动性失却了价值，司法对于法律的发展也毫无助益。第三，程式化风格关心的是秩序而非正义，只要判决与规则在逻辑上一致就万事大吉，法律背后的社会目的、社会效果被认为与案件无关。第四，事实上，法官并非对正义毫不关心，法官常常在法律与正义之间摇摆不定。法官常常隐蔽地根据自己的衡量作出与宏大风格相似的裁判。但是，这种宏大风格被法官想方设法地镶嵌进了三段论中，这种隐蔽的准宏大风格“就像维多利亚时代的少女身着她们的睡衣沐浴一样”，在将来的案件中无法发挥指引功能。[注]上述观点参见[美]卡尔·卢埃林：《普通法传统》，陈绪刚、史大晓、仝宗锦译，中国政法大学出版社 2002年版，第42-43页；孙新强:《论普通法的“宏大风格”》,《法制与社会发展》2007年第1期。卢埃林认为宏大风格才是普通法的传统，也是普通法的应有图景。

宏大风格有助于实现裁判结果的确定性。卢埃林说，“在绝大多数律师的思想中，法律确定性一词似乎引起这样的观念，仅仅逻辑地适用既存的法律规则就能达到。我们习惯于这样认为，特别是判决意见和法律论文必须以这种方式乔装打扮才能获得社会承认。然而我的主张是，对于那些疑难案件，这种法律确定性从未存在，也将不会存在，为这种确定性而努力是浪费时间。现实中的法律确定性由其他一些完全不同的东西组成。”[注]Karl Llewellyn，The Case Law System in America，Edited and with an Introduction by Paul Gewirtz，Translated from the German by Michael Ansaldi，The University of Chicago Press，Chicago and London，1989，p.73.卢埃林提出了有助于实现裁判可估量性的14个稳定性因素。他认为，一个社会的浓缩了各类因素在内的独特的法律文化蕴含着裁判结果的可估量性，司法裁判的统一性更为有效的实现途径存在于身处特定文化中的裁判主体自身。比较而言，充分考虑案件所处的情境类型，引入人们共享的理性、常识和公平感裁判案件的宏大风格，能使裁判获得更高程度的可估量性。霍姆斯反对形式主义的一个重要理由就是，形式主义者“常常会把一些带有意识形态或者政治色彩的判决以逻辑伪装成客观的、不偏不倚的绝对正确的结论。这使得形式主义的法官可以在相互竞争的政策之间进行暧昧的，并且经常是无意识的选择”[注][美]托马斯·格雷：《霍姆斯论法律中的逻辑》，[美]伯顿主编：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2005年版，第180页。。

二、疑难案件裁判范式：后果取向

法律现实主义贡献了一种新的思维范式——后果取向。在后果取向思维范式下，法律是“开放的体系”，司法是宏大风格，除了法律性理由，可能会涉及常识、道德、政策、社会舆论等理由。后果取向思维不容易让人接受，人们普遍认为法官先决定案件结果，再寻找法律支持，最后“想方设法”加以论证，是反逻辑，是司法擅断；而且在法院的判决书中似乎找不到后果取向的踪迹，其真实性、可靠性受到质疑。但现实主义把后果取向思维的正当性发掘了出来：(1)人类思维并不能直接理解抽象，只能依据既有经验在具体情境之上把握抽象。是非感要求一种灵活的精神，它能从特殊到一般，又从一般到特殊来回转换。[注][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法哲学入门》，《拉德布鲁赫全集》第3卷，1990年版，第199页。(2)司法裁判是一项复杂工作，这决定了法官思维的非纯粹性，裁判思维不是一个简单的三段论所能涵盖的。(3)如果说，在简单案件中，“规则→结论”式的演绎思维可以胜任的话，那么在疑难案件中，演绎思维就相形见绌了。在疑难案件面前，司法裁判的过程是一种“化合物”的“酿制”过程，“法官并非安坐在法官席上，而是插手了这一酿制”，法官更倾向于根据实践理性来审视并决定恰好的结论。[注][美]本杰明·卡多佐: 《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆 2000 年版，第 2 页。(4)建立在职业经验基础上的“直觉”使得法官知晓需要对规则作出怎样的解释。法官之所以使用目的解释、社会学解释等方法而不限于仅仅使用文义解释，主要原因就是面对疑难案件，法官已然对裁判结果及其后果进行了预判，并通过相对灵活的法律解释论证预判结论。由上可知，在疑难案件裁判中，法官从案件事实到法律规则再到判决结果的思维过程是复杂的、跳跃的、来回游动的，主导法官思维的并非是裁判文书呈现出来的貌似严谨的三段论，而是自然而然呈现于法官脑海的后果考量。只是这种考量是法官不愿承认的，是“不宜为外人道”的，往往被想方设法地镶嵌进了三段论中。

有人把法律形式主义“规则→结论”的三段论推理看做顺向思维，把“预结论(后果)→规则→结论”式的后果取向看做逆向思维。这种观点有利于我们快速把握三段论与后果取向两种思维范式的核心，但是，我们更应该看到后果取向与三段论并非矛盾体，后果取向裁判中包含着三段论，包含了“合法性”及“理性”的检验。整体来看，后果取向是“从结论到前提、再从前提到结论”的思维过程，这一过程可以分解为“结论发现”与“结论证立”两个阶段，其中的“结论证立”就是三段论的过程。[注][美]理查德·瓦瑟斯特罗姆：《法官如何裁判》，孙海波译，中国法制出版社2016年版，第15-31页。严格来讲，任何案件的裁判思维都包括“结论发现”与“结论证立”两个阶段。只是在简单案件中，由于事实清楚，规则明确，“结论发现”较为容易，法官甚至都没有意识到该过程的存在，裁判的重心在“结论证立”，即三段论过程。在疑难案件中，“结论发现”较为困难，法官会在反复的权衡、比较、检验中锁定结论，“结论发现”阶段的重要性便凸显了出来，裁判的重心在于“发现”正当的裁判结论。但“结论证立”也不可或缺，它不仅在形式上带给了人们合法性与理性的体验，使得裁判能够满足正义性与安定性双重标准，更重要的是它能够起到防范“后果泛化”的作用。正如巴拉克法官所言，“任何有过判决书写作经验的人都知道这一点。一个人头脑中的想法是一回事，而要把它写下来又是另一回事。许多想法都是在要对它做出说明时才功亏一篑的，因为它们所借助的仅仅是被证明无法找到基础的外部因素。”[注]王露、余艺：《论通过规范法官自由裁量权实现司法权的审慎运作》，《前沿》2012年第4期。就“结论证立”而言，疑难案件的证立显然比简单案件的证立复杂得多。在简单案件中，“合法性”等同于“合法律性”，“合法”与“合理”是统一的，“法律效果”与“社会效果”是统一的，司法公正以纯粹“三段论”这种最经济、实用的方式得以实现。在疑难案件中，法律漏洞、法律冲突、法律滞后、法律不正义、法律不明确使得“合法律性”的追求受挫，法律只有经过相应的解释才能适用，法官往往在法律目的、法律精神的指引下对法律进行“续造性”解释，然后以此作为大前提进行三段论推理，实现“合法性”及“理性”。后果取向下的三段论(内部证成)是建立在证明前提成立的外部证成基础之上的，外部证成起着至关重要的作用；后果取向三段论中的法律解释是宏大风格的目的解释、社会学解释而非文义解释。

后果取向思维在遵从认识论规律、丰满裁判合理性的同时也可能由于“后果泛化”带来某种失范或变异：其一，理性与感性交织在一起，感性可能彻底地挤占理性的地盘。其二，对后果的考量，对社会效果的追求可能使得法官向既有规则里添加太多的佐料，致使此规则变成了彼规则，甚至裁判可能完全脱离法律的靶向，“法治”变成了“法官之治”。其三，后果取向也容易充当裁判恣意、枉法裁判的“幌子”或“遮羞布”。其四，后果取向裁判中，裁判结论的确定性寻求在实践操作层面得不到充分保障。虽然法律现实主义者曾为上述风险极力辩护，尤其在法律现实主义运动后期，卢埃林在《普通法传统》、弗兰克在《初审法院》中都反复论证上述担忧是可以避免的，但人们对这种风险的担忧依然存在，而且这种担忧也是值得认真对待的。

三、后果取向的可能归依：大数据

法律现实主义的阵地主要在耶鲁大学和哥伦比亚大学。关于法律现实主义在耶鲁大学的沉寂，施莱格尔认为现实主义对法律进行经验性研究非常耗时且成本昂贵，在面临经济萧条和资金短缺的压力时往往不得不半途而废。[注]John Henry Schlegel，“American Legal Realism and Empirical Social Science from the Yale Experience”，BUFF.L.REV, Vol. 28, 1979.随着社会情势的发展变化，法律现实主义快速走向了没落，最终呈现给后人的只是一个“思想的大体方向”，没有延展到可操作性的层面，更没有对其潜在风险进行防范性研究，这是现实主义的缺憾。霍姆斯在《法律的道路》中曾经提到：“对于法学来说，当前称雄的人或许是法条主义者，但未来称雄的法律从业者将会是能够驾御统计学和经济学的人。”[注]Oliver Wendell Holmes, “The Path of the Law”, in Oliver Wendell Holmes， Collected Legal Papers,Harcourt,Brace and Howe,Inc.1920.p.167.今天，霍姆斯所说的未来已来，在人工智能时代，大数据在司法中的辅助价值日益被挖掘，大数据与人工智能在司法决策中的应用，必将像人工智能在医学领域一样开启一个新时代。在这一时代，法律现实主义的未竟事业完成起来可能变得简单从容，因为大数据里蕴藏着后果取向裁判从理论走向实践的稳定支撑。

(一)“大数据”对后果取向裁判的价值

如何使法律现实主义从“思想的大体方向”走向具体的操作面向？如何使后果取向裁判从形而上的抽象理论变为形而下的具体实践？如何规制后果取向裁判的可能风险？如何保障后果裁判的确定性？这是法律现实主义在司法实践中面临的核心问题。随着“人工智能+审判”技术的成熟，通过大数据与人工智能可以迅速进行后果衡量，获取公共理性，进行类案推送，可以为法官裁判疑难案件提供各类参考与支撑，可以强化疑难案件后果取向裁判活动的可控性，提高疑难案件裁判的准确性与确定性。

1.大数据中的后果衡量。后果取向裁判的路径是“预想在先、合理化在后”，在疑难案件中，案件可能存在相互冲突的多个解决方案，法官需要作出比较、权衡与选择，需要反复论证，法官往往根据后果预测选择一个认为“最佳”的方案。法律现实主义认为法律后果的预测模糊地存在于法官的潜意识中，存在于法官的直觉里。一般而言，社会性预测要比自然性预测复杂与困难，单纯依靠法官的后果预测浸透着太多的主观成分与个人因素，法律现实主义不得不面临对法官预测能力的质疑，客观上法官的这种预测也必然存在较大的风险。评估、预测是大数据的核心功能之一，大数据与人工智能可以使后果预测从“宏大叙事”转为“精耕细作”，从“充满感性”转为“富有理性”，可以最大限度保证预测的准确性。通过设计“人工智能+后果衡量”系统，可以发挥大数据评估及预测未来的功能，通过大数据预测“预结论”的可能后果，并对各种后果进行比较权衡，为法官的最终决策提供依据。“人机合一”的后果预测势必大大提高预测结果的准确性和可信度，为发现最佳方案提供可能。“人工智能+后果衡量”还能及时预警某些可能产生的负面影响，避免不良后果的发生。

2.大数据中的公共理性。后果取向裁判主张司法的宏大风格，而宏大风格的风险是易使法官意志代替民主意志，非法律因素挤占法律地盘，“法治”变成“法官之治”。人工智能时代的大数据为案件相关信息的获取提供了前所未有的条件与可能。大数据具有规模性(volume)、多样性(variety )、高速性( velocity)、真实性(Veracity)的4V特性。[注]许丽君：《大数据背景下的政府“精准决策”模式》，《天水行政学院学报》2016年第5期。因此，在疑难案件中，如果通过采集与本案有关的民间习惯、道德评价、社会舆论等方面的数据信息，通过云计算发现公共理性，通过公共理性引导、验证甚至矫正法官的判断，对法官裁判予以规制，后果取向裁判模式在理论和实践层面都能获得相当的支持，对现实主义风险的担忧也有望得以化解。这里的公共理性是指由公众意志所达成的关于公共事项的重叠共识，“一个社会的正义观念正是由主流的公众意见来界定的，法律如果冲撞了主流的公众意见就几乎等于被定在了正义的十字架上。”[注]桑本谦：《法律解释的困境》，《法学研究》2004年第5期。民主社会的法律本来就是公共理性的产物，“司法的运作过程应是公共性再生产的过程”[注]吴英姿：《司法的公共理性：超越政治理性与技艺理性》，《中国法学》2013年第3期。。在疑难案件裁判中引入公共理性来“续造”法律规则以弥补规则的不足，意味着法官与公众的对话，意味着一种商谈的民主程序；也意味着法官在异质型案件中对非法律因素的准确拿捏不仅依赖自己的专业与智慧，还依赖与社会的互动交流。这是一种新时代的民主机制，是一种新时代的“群众路线”，可以使司法民主最大限度地实现，裁判的“可接受性”最大限度地实现。

3.大数据中的同案同判。后果取向裁判的另一个难题是如何保证裁判结果的统一性、确定性。虽然卢埃林提出了宏大风格下裁判的可估量性理论，但是它与法律形式主义下的裁判确定性一样，依然有广阔的弹性空间，“同案不同判”依然是一个问题。人工智能对于解决“同案不同判”问题具有绝对优势。大数据之父舍恩伯格在《大数据时代》一书中说，“大数据时代一切皆可量化”，“量化”是大数据原理的核心思维。而“同案同判”本身就带有量化色彩，两者思维方式非常契合，大数据与人工智能为同案同判提供了新的保障方式。目前，人工智能裁判决策机制主要用于解决那些无实质争议、由法律规则所决定的简单案件。简单案件人工智能的核心主旨是替代无争议案件的大量重复性劳动，提高效率，解放劳动力。其另一主旨就是规范裁判尺度，统一法律适用，追求“同案同判”。今天的“大数据量刑”就是根据案件的裁判规律，以量化方式统一类案的判罚尺度，以消除裁判的不统一性。后果取向裁判下的人工智能是疑难案件模式，这将是一种更复杂的系统，但是不管怎样复杂，“同案同判”将是大数据裁判的一个必然副产品，裁判的确定性能够最大限度地得以实现。此外，司法界开发的“同案推送”“偏离度预警”等专门针对“同案同判”问题的系统，可以进一步保障同案同判的实现。

(二)后果取向裁判中人工智能的可能机制

目前，审判领域的人工智能模式有三种类型。一是基于规则的三段论模型。该程序主要围绕“事实-规则-结论”展开，法律规则通常被描述为“如果……那么……”的格式，即如果出现某种情况，那么得出某种结论。[注]R Susskind，Expert Systems in Law: A Jurisprudential Inquiry，Oxford: Clarendon Press，1987，p.44.二是基于案例的类比模型。Kevin Ashely曾根据《美国贸易保密法》设计了根据案例进行推理的人工智能模型HYPO，其基本路径是：分析事实→找出相关案例并按照关联性排序→分析案例形成规则→初步结论→参考诉讼双方的辩论意见→结论。[注]Kevin D. Ashley, “Modeling Legal Argument: Reasoning with Cases and Hypotheticals”, Harvard Journal of Law & Technology, Vol.5.三是可辩驳的对话模型。司法是一种纠纷解决机制，是法院在当事人提请及诉辩基础上作出居中裁判的过程。在案件审理过程中，双方当事人提出的诉讼请求或答辩意见实际上是双方冲突与竞争的裁判期望，为了赢得法庭支持，双方必然展开一场“立”与“破”的对话(质证、辩论)。法官在当事人对话的基础上通过比较、权衡产生预结论，并论证预结论是否成立，这一论证过程是法官与自己对话的过程。在疑难案件中，这种对话可能反复进行，法官需要在多个预结论中作出比较与权衡。这是一个“试错”过程，目标是发现那个最佳的解决方案。可辩驳的对话模型就是模拟这种真实的裁判过程，将司法推理看作是就案件争议焦点、裁判期望、预结论进行对话和选择的过程。代表性的对话模型是洛德(Lodder)对法律证成构建的“论辩的对话模型DiaLaw”，该模型由博弈双方轮流采取行动，其目的是证成对话中的陈述。另一个有代表性的对话模型是戈登(Gordon)的诉讼博弈模型(the pleadings game)，该模型在民事诉讼框架下建立，其目的是为了确保诉讼程序的公正性。[注]周兀、熊明辉：《如何进行法律论证逻辑建模》，《哲学动态》2015年第4期。前两种模型是审判领域人工智能的经典模型，在今天的司法实践中应用较为普遍，技术也日趋成熟。第三种模型是最复杂也最契合司法裁判性质的人工智能模型，它代表了“人工智能+审判”的未来前景，可能成为人工智能在审判领域的新增长点。当然，这三种类型并非完全独立，可以根据不同需求进行拆分，更可以混合成更高层次的系统。显然，本文所指的后果取向裁判下的人工智能是以第三种模型为基础的，大数据中的后果衡量与大数据中的公共理性实际上进一步拓展了参与对话的主体，在最佳解决方案的寻求过程中增加了法官与未来的对话、法官与公众的对话，为案件的妥善解决增加了一道屏障。

司法裁判人工智能体系的建构不是一蹴而就的，将大数据分析与法官裁判深度结合是一项大工程。如何保障完整、专业、准确、及时、关联的数据质量，如何研发客观、实用、实效的人工智能模型，法官与人工智能如何相辅相成、相互配合等一系列困难与挑战都是它必须面对的，理论界与实务界需要细致研究，认真应对。后果取向裁判中的人工智能更是如此，它是一种针对疑难案件的复杂机制，其开发与运用可以分步实施：第一步，裁判要素人工智能。选择结论后果预测、公共理性检索、同案推送三个领域实现裁判要素的人工智能，在案件审理中，根据案件的实际需要，由法官决定使用其一个或多个智能系统，为法官裁判提供准备性、补充性或预测性帮助。这是后果取向裁判中人工智能的基本模型，利用现有技术是完全可以实现的。第二步，整体决策人工智能。在裁判要素分析的基础上，研发一套针对疑难案件的实质性决策机制，为疑难案件提供全景式解决方案。整体决策人工智能不是裁判要素人工智能的简单相加，而是各要素的融合统一，将是一项长期的系统工程，这是疑难案件人工智能裁判的终极梦想。第三步，法律成长的人工智能。疑难案件的成因是法律规则的缺陷，是法律与社会的脱节，利用在疑难案件审理中产生的大数据可以评估法律与社会之间裂痕的状态，预测法律规则的生长方向，为法律的立、改、废提供深度参考，这是疑难案件人工智能的必要副产品。当然，不管人工智能发展到什么程度，它也只是司法的辅助手段，人类的纠纷最终还需要有温度地思考。