刑法在少数民族自治地区适用的司法路径探寻

管亚盟 王雅梦

（中国政法大学 刑事司法学院， 北京 100088）

刑法在民族自治地区的变通适用一直是理论界和实务界关心的问题。我国《刑法》第90条规定了少数民族自治地区的变通立法权，但至今没有任何一个地区出台变通适用刑法的规范性文件。究其原因，一方面源于民族习惯法仍然保持着旺盛的生命活力；另一方面，司法实践中仍存在种种困境，无法为立法提供指引。基于以上认识，缓解民族习惯法与刑法之间的冲突是解决这一问题的关键所在，而探求刑法在民族自治地区变通适用的司法路径则是当务之急。反观当前的理论研究，大多数学者仍然沉迷于《刑法》第九十条的解释规则，或者专注于为变通立法的内容建言献策，虽然也有学者认识到了立法变通的局限性，并提出在立法长期缺位的情形之下，应当首先着眼于司法变通的路径，但大多仍停留在提出问题的阶段，未对司法路径的建构提供实质性意见。因此，笔者试图以本文来研究民族自治地区适用刑法的现状及困境，进而有针对性地为民族自治地区的刑事司法提供建议，以期对现有问题的解决带来些许裨益。

一、刑法在民族自治地区的适用困境

虽无变通立法作为正式依据，民族自治地区的法律工作者也做出了一些积极的探索，在这一过程中，民族习惯法也发挥了积极作用。比如，藏区发生的多杰仁青故意伤害致人重伤一案，被害人认为根据藏区的“赔血价”习惯法，二人之间的纠纷已然了结，遂向人民法院递交申请书对情况予以说明。最终，法院将其作为量刑情节，对被告人减轻处罚，于法定刑之下量刑。但从整体来看，刑法在民族自治地区的适用仍然存在以下三个方面的问题。

（一）民族习惯法的强大活力排斥司法程序介入案件纠纷

在民族自治地区，刑事司法存在的首要问题是大量的刑事案件根本不会经过司法程序。据相关学者的实地调查显示，以彝族人聚居的四川省昭觉县为例，该县人民法院审理的刑事案件年均只有80余件，且大多为毒品犯罪。涉及故意杀人或故意伤害这样的刑事案件，依然倾向于由民间权威人士调解“结案”。

这一现状充分反映了民族习惯法的强大活力和广泛的民众基础。选择回避刑事司法程序，表明了民众倾向于使用民族习惯法的规则来解决纠纷，而排斥刑法制定法介入的态度。

但是，这种完全依照民族习惯法“私了”的模式隐患颇多，如果纠纷双方达成合意并非出于自愿，加之该合意缺乏国家强制力保证实施，就会出现一方反悔进而再转向刑事诉讼或者直接诉诸于私力复仇的局面。

（二）司法者有意回避民族习惯法与刑法的冲突问题

在调研中笔者发现，有一些司法工作者企图回避民族习惯法与刑事制定法的正面冲突。他们看到了民族习惯法的强大活力，也使自己陷入矛盾之中。比如全然不顾民众心中的判断标准直接适用制定法规则会引发民众的不满，而直接适用民族习惯法又没有足够的说理根据，面临追责压力。因此，司法工作者往往会把对民族习惯法的考量巧妙地伪装起来，比如利用酌定不起诉制度，在刑事审判的门外将两种规范的较量与博弈化解休止。司法实践中还存在极大数量的案件，考虑到民族习惯法的影响，作出了无罪或减轻刑罚的判决，但在判决理由中却对“习惯法”只字未提，笼统称之为“认罪态度良好”。

这些案件虽适用了刑事司法程序，却规避了制定法规则。没有经过审判过程中的事实查明和法律判断，刑法究竟在什么范围内以何种方式能够被变通适用的问题终究无解，也无法固定下来并为判例起到参考之效，其结果正如有的学者所称那样，只是一种“模糊的法律产品”，而非解决问题之良策。

（三）严格遵循制定法的刑事司法在冲突解决的终局性上呈无力之姿

实践中还存在一种情况，依据刑事制定法规范对刑事案件作出判决后，冲突却未就此停歇。事实证明，即使是在依法作出了刑事判决之后，民族习惯法依然会以不妥协的身姿再次顽强发声，致使被告人在经历了刑罚惩处后，还需再依习惯法的规则赔付代价，造成“双重司法”的困境，更加有损刑事审判的公信力。举一案例说明，1978年，被告人闹者在看守草山期间同被害人才秀发生冲突，在争执中，被告人闹者用刀刺伤被害人才秀并导致其死亡，随后被告人自首。经过审理，甘德县人民法院判处被告人有期徒刑3年。但事情并未就此了结，被告人在假释出狱后，遭到被害人家属追杀，直到该案由宗教人士出面调解才以被告人赔偿“命价”的方式告终。

二、民族自治地区刑法适用困境的成因分析

（一）民族习惯法更能满足民众对纠纷解决的诉求

总结现阶段问题不难发现，不论司法工作者的态度为何，民族习惯法都展现出了绝对的强势。不仅是因为少数民族成员对其形成的坚固信仰，客观来说，在民族自治地区这样的“熟人社会”，相比于惩罚犯罪，成员更关注纠纷的解决与社会关系的恢复，毫无疑问，适用民族习惯法更易达成这些目标。

以藏区的“赔血价”等民族习惯法为例，与“杀人者死”的报应理念截然不同，藏传佛教信仰“杀人者赎”，以暴制暴只会徒增受害人的罪孽。该习惯法规则所传递的“利乐众生，饶益有情”的价值取向，更能化解矛盾，为当地民众所接受。

而刑事制定法的适用着眼于惩罚和预防犯罪。报应性刑罚虽然具备安抚被害人及其家属报复心理的作用，但对社会关系的修复作用是可遇而不可求的，有时甚至会激化矛盾。从这个层面来讲，以西方法治为蓝本构建起来的现代刑事规则想要适应“乡土中国”，还有一段路要走。

（二）司法者缺少理论支持而不敢正面考量民族习惯法

在现今的刑事审判中，不论是完全排除民族习惯法的使用，抑或是采取谨慎隐蔽的方式将民族习惯法纳入考量，都反映了司法工作者在面对具有绝对权威性的制定法时对习惯法保持着讳莫如深的态度。司法工作者当然能够认识到民族习惯法的强大已有倒逼刑事制定法之实，但因理论研究的匮乏没有提供给司法工作者合适的参考，使其不能够在判决中直接适用民族习惯法规则。

首先，罪刑法定原则在形式上排斥习惯法，这一矛盾如果不能彻底解决，司法者就不可能敢于在判决中使用“习惯法”的字眼。

其次，对于民族习惯法的参考应该控制在什么方向上，在定罪量刑时又应当在什么范围内进行变通都是没有解决的问题。

最后，刑法第13条“但书”的规定虽然给法官自由裁量权之行使预留了空间，但并不能直接单独作为出罪的充分理由，还需要司法者进一步的说理论证，为何将案件认定为“情节显著轻微不认为是犯罪”，仍然要为民族习惯法能够成为出罪事由找到合适的理论路径。

（三）司法过程中忽略公众认同感

相比起传承绵延了上千年的民族习惯法，诞生不过数十载的刑法制定法对于当地民众来说是陌生遥远的。习惯了采用合意式的纠纷解决机制来化解矛盾，民众很难在短时间内迅速认可当代刑事司法程序这种决定式的纠纷解决机制。在这种背景下，司法工作者本应在刑事司法中尽量发挥能动性，充当制定法走入民众心中的桥梁，现在却依然停留在机械司法层面，忽视了刑事诉讼中的各方参与和心理感受，导致案件虽然审理终了，但冲突没有被化解，甚至出现“双重司法”的问题。刑事制定法在民族自治地区的施行开展，不能单单依赖国家强制力，没有公众认同感的支撑，其贯彻将步履艰难。

三、刑法在民族自治地区适用的司法路径

正如前文所说，如何正面处理民族习惯法与刑事制定法的冲突，是刑法在民族自治地区变通适用所面临的最为关键的问题。司法路径的构建也要牢牢扭住这一中心，从能否解决、如何解决、如何更好地解决这一冲突三个层面进行。

（一）树立司法工作者对民族习惯法的正确认识

我们需要为司法工作者找到正面适用民族习惯法的理论及法律依据，使其卸下心理包袱。

1.民族习惯法进入刑事司法环节的必然性与合理性

在现阶段，我们不得不承认，民族习惯法在与刑事制定法的冲突中基本没有做出过实质性的妥协，不论刑事制定法的适用变通与否，民族习惯法都会按照自己的规则发挥作用。托生于特定社会历史与文化背景下，民族习惯法的存在有其客观的理由与价值根基，可以预见，民族习惯法必然不会轻易地消亡，仍会在未来长久并稳定地存在。如果刑法制定法不通融退让，那民族习惯法与刑事制定法互不相让、无法整合的紧张局面就会持续存在。因此，在司法环节中，考虑公众认可，刑事制定法应当先退一步，将民族习惯法作为裁判时的考量因素，首先保证刑事司法程序能够被广泛适用，才有可能促进刑事制定法对民族习惯法的逐步整合。否则，民族自治地区民众对刑事司法程序与刑事制定法的陌生感与回避感就只能更加强烈。

2.罪刑法定原则的实质侧面与民族习惯法相契合

基于现代刑法理论对于罪刑法定原则实质侧面的认识，其中包含“禁止处罚不当罚的行为”的要求，这一要求是在限制刑法介入社会关系的范围，即刑罚权的发动必须具备足够的适当性。刑法的目的是保护法益，而法益的生成需要得到社会成员的广泛认可，当大多数成员认为某一行为不具备相当的法益侵害性时，国家暴力机器便不应轻易启动。这一点可以为冲突的化解找到契机。当然，与罪刑法定原则实质侧面的契合要求对民族习惯法的考量必须控制在出罪化、轻罪化和刑罚轻缓化等方面的轨道上。这就需要开展民族习惯法规则的甄别工作，剔除民族习惯中带有暴虐私刑色彩的部分，比如，西双版纳州勐海哈尼族的“杀婴”风俗以及苗族的酷刑，都应当坚决予以废止。

3.正确识别与区分民族习惯法

欲开展民族习惯法规则的甄别工作，还需要明确哪些是可以纳入司法考量的民族习惯法，并不是所有的民族风俗都可以或者应当上升到“法”的高度。因此笔者认为，民族习惯法应当具备两个方面的特征。

首先，必须是被少数民族群众广泛认可，并且对该地区少数民族成员具有稳定约束力的风俗习惯。其次，其存在无碍于民族自治地区社会关系的稳定发展，能够为纠纷解决施加有效的、向好的影响。

在完成甄别工作的基础上，遵循罪刑法定原则的实质要求，剔除不能被适用的民族习惯法，并进行进一步的分类整理。一些民族习惯法是程序上的规范，提供的是在案件发生后纠纷的解决方式，比如，藏区的“赔命价”正是如此。这种程序上的民族习惯法对于行为人行为的性质没有改变，因此不应当对案件的定罪产生实质性的影响。但是，如果被告人业已遵循了程序上的民族习惯法处理纠纷，可以作为量刑情节在判决时予以考量。

（二）民族习惯法在司法裁判中发挥作用的具体方式

为民族习惯法进入刑事司法过程找到符合刑法规定与理论逻辑的具体途径，是关系到刑法怎样变通适用的核心问题。

1.完善违法阻却事由的适用

在我国，法官大多采用传统的四要件构成理论体系处理刑事案件，而在这一体系中没有违法阻却事由的位置，极易导致法官在审判过程中忽略了违法阻却事由的适用，进而在处理案件时束手束脚。本文无意评价三阶层与四要件这两种犯罪构成理论的优劣，只是认为三阶层理论下诞生的诸如社会相当性、期待可能性等超法规的违法阻却事由以及责任阻却事由对我们处理少数民族刑事案件有一定的借鉴意义。因此，我们应当完善违法阻却事由的适用，赋予法官更多实质判断的权力，使其能根据民族自治地区的具体情况灵活适用刑法，更好地解决纠纷。

2.区分法定犯与自然犯，考察行为人的违法性认识

通说认为，虽然在一般情况下不需要积极地去证明行为人主观上具有违法性认识，但是如果有事实能够反证其确实缺乏违法性认识的客观可能性时，则可以阻却责任，成为出罪事由。基于前面的分析，考察行为人是否有违法性认识可能性在处理民族刑事案件中十分重要。

笔者认为，考察违法性认识，还应当进一步区分自然犯与法定犯进行。诚如牧野英一的观点，犯意其实是反社会的意思流露，自然犯的反社会性是先于法律存在的，行为人不需要通过对违反法律的明知来确定自己的行为具有反社会性。而法定犯则是在刑法规定后才成为了犯罪，因此在法定犯的语境下有必要考察行为人是否具有违法性认识。

对于自然犯而言，比如故意杀人或者故意伤害的案件中，即使是民族自治地区的民众也能清醒地认识到这种行为的严重危害性，故不能随便以欠缺违法性认识作出罪处理。而对于法定犯而言，如盗伐林木罪，在湘西一些民族自治地区，因成员的生活状态相对封闭，保持着刀耕火种、毁林开荒的农业生产方式，并且在婚嫁、乔迁新居等特殊时间场合有砍林相贺的习俗，可以以欠缺违法性认识为由适当减轻刑罚或判决无罪。

需要注意的是，有些自然犯中也有法定的成分，比如，在强奸案件中，我国刑法规定，与幼女发生性关系，可以强奸罪定罪处罚，所谓幼女是指年龄未满14周岁的女性。这一年龄的规定就是自然犯中的法定成分。但是，一些少数民族保留着早婚的传统，并不以14周岁作为衡量女性“成年”与否的标准，这些少数民族成员就具备了缺少违法性认识的可能性，在具体的案件处理中可以适用这一出罪事由。

3.正确处理定罪与量刑的关系

完全采用在定罪层面以民族习惯法的正当性来排除行为具有实质违法性这一路径来解决刑法适用问题也是不合理的。比如，云南的一些民族地区，政府在不遗余力地推广宣传《婚姻法》，但重婚问题依然屡见不鲜。这种情况就不可能再以行为人欠缺违法性认识的可能性做出非罪化的处理。毕竟，刑事制定法也不应当放弃现有规则，对民族习惯法一味忍让迁就，这也不利于刑法公众认可度的提高。

问题的解决，还可以在量刑层面找到平衡之法。比如拉枯族、傣族聚居的澜沧县，该县法院一般认为行为人构成重婚并作出有罪判决，但在刑罚上则尽量轻微，采取免于刑事处分或者判处缓刑的处理方式，因为量刑的轻缓化，不至于激发少数民族成员对刑法制定法的负面情绪。但同时，制定法上是罪与非罪的本质差距，维护了刑法规则治理的底线要求，可以对行为人起到一定的警示教育作用。

（三）在刑事司法进程中逐渐提高少数民族成员对制定法的认同感

在司法过程中逐步提高民众对于刑法的认同和使用法律途径解决纠纷的意识，是实现刑事制定法最终能够完成对民族习惯法整合的关键。

1.保障被害人在刑事诉讼程序中的参与度

在民族自治地区，刑事司法能否得到公众认可，实现案结事了的目标在很大程度上取决于被害人的感受与态度。在整个刑事司法的结构中，由于国家作为追究与惩处犯罪的主体，被害人参与到刑事案件中的空间被大大压缩，其诉求容易被忽略，对案件的走向也影响甚微。被害人在刑事司法程序中的缺席极易导致其对判决结果的不理解，没有经过司法程序的渗透，最终只有冰冷的一纸判决书。比起熟悉的习惯法，制定法的距离依然太过遥远，因此，要关注被害人在刑事司法中的参与感，及时告知其享有的程序上的权利，比如提起附带民事诉讼或者再审等。

另外，还应当酌情给予被害人及其家属选择纠纷解决方式的权利，做到“能调则调，当判则判”，被害人愿意与被告人达成和解的，应当充分尊重其意愿，并以此作为对被告人量刑的参考。

2.提高法官的法律修辞水平，做好裁判后的跟进工作，做到案结、事了、人和的同步实现

公众对于刑事判决认可度的提高，就意味着刑法在当地的公信力与公众认同感提高。法官能否说服当事人不仅取决于判决结果，还在很大程度上取决于判决的说理是否充分有效、令人信服。这包含两层含义：第一，必须尊重制定法权威，以制定法规则作为修辞根据；第二，提高法律解释和论证的能力，熟悉规则背后的法律理论，让抽象的规范回到具体的生活中来。

需要注意，作出判决并不意味着案件了结，要做好跟进工作，关注在判决作出后是否存在依据民族习惯法进行私力救济的情况，引导民众使用国家认可的法律路径解决问题。对于私力救济绝不能一味姑息，对于涉嫌犯罪的情况必须严格遵循刑事司法程序进行规制。通过刑事司法程序中的不断渗透，逐步建立刑事制定法在民族自治地区的公信力，促使少数民族成员放弃一些与现代法治相悖的习惯法规则，最大限度地统一规则治理。