网络游戏直播的著作权法保护研究

摘要：网络游戏直播可以分为电子竞技赛事直播、日常游戏直播，其适用《著作权法》的关键问题在于是否属于作品，是否具有复制性和独创性。关于网络游戏直播的作品类型认定，电子竞技赛事直播因具有相对较高的独创性，可认为属于类电影作品;日常游戏直播的独创性较低，但是以视频方式呈现的，可以作为录音录像制品受到邻接权的保护。

关键词：网络直播;游戏直播;视听作品;著作权保护

中图分类号：D923.41    文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2019）21-0051-03

近年来，网络直播产业和游戏产业的迅猛发展，带来了网络游戏直播用户和观众数量的几何级增长，随之而来的是网络游戏直播行业侵权问题层出不穷。本文对网络游戏直播是否适用著作权保护的问题进行探究。

一、网络游戏直播分类及适用著作权保护现状

网络游戏直播是指在移动互联网的语境下，通过网络媒体将游戏过程中发生的即时情景展示给终端用户，以满足用户需求的高互动性互联网业态。目前，我国的网络游戏直播平台代表有虎牙、斗鱼、战旗等。网络游戏直播是以直播游戏画面为主的典型直播形式，可以分成电子競技赛事直播和日常游戏直播两类：

第一种是电子竞技赛事直播。这种直播为大型电子竞技比赛赛事的直播，一般情况下由游戏的开发商、运营商或者经其授权的主办方举办，授权给直播平台进行直播。电子竞技赛事所直播的游戏大多对于选手的临场表现和游戏操作依赖度较高，主办方对于赛事的投入巨大，商业性质明显，独创性较强，现在国内已经有了较为成熟的商业体系。由于目前对网络游戏直播的作品传播权利未有明确定性，所以我国的司法实践依据《反不正当竞争法》来判决。

例如，耀宇诉斗鱼案，作为DOTA2赛事的运营方，耀宇授予虎牙独家直播/转播的权利，并收取授权费用600万元①。然而斗鱼未经耀宇授权，通过DOTA2游戏本身的观战模式直播了赛事并自行安排其他主播解说。法院在审理时认为，斗鱼未取得视频转播的许可，却免费坐享耀宇公司投入巨资组织运营的涉案赛事所产生的商业成果，以谋取自身不正当利益，使耀宇公司网站用户严重分流，影响其商业收益和竞争优势。因此，法院判决认定斗鱼违反《反不正当竞争法》中的诚实信用原则，具有明显的不正当性。

第二种是日常游戏直播。此类直播基本上是主播通过游戏直播平台对自己操作游戏的过程进行即时直播，包括不露脸只转播游戏内容并进行较少解说的技术性游戏直播，以及露脸（包括虚拟形象或AI的即时人类动作模拟）并与观众互动的娱乐性游戏直播。总体而言，这类直播节目独创性不强，内容单一，依赖主播个人特色。

日常游戏直播的内容不仅仅是MOBA类和FPS类，还包括RPG游戏、单机游戏等。这些游戏有着较强的剧情性和画面观赏性，本身就具有较高的艺术价值，对于其剧情、画面、操作系统、音乐、机制、玩法的依赖度很高，如果网络游戏直播的观众观看了游戏的画面、感受了剧情的魅力，很难再会去购买游戏或下载游戏，这对游戏厂商的盈利将会造成巨大冲击。现在我国部分直播平台已经具有游戏版权意识，只有获得特定游戏直播许可并付费，才可获得直播该游戏的权利，属于法定许可范畴。

二、网络游戏直播是否属于作品的问题

可以将网络游戏直播理解为一种新型知识产权形式，对内容的保护是保护网络游戏直播产业发展的基础，而其中这种新型知识产权中最具争议的则为能否认定其具有著作权的问题。依据《著作权法实施条例》第二条规定，构成著作权法意义上的作品需满足独创性和可复制性。

（一）网络游戏直播是否具有可复制性的问题

可复制性指能以有形形式复制。目前对游戏直播是否可以认定为作品的复制性争议较大。网络游戏直播的内容虽然因游戏主播或电竞选手的操作，导致直播的游戏画面是随机的不固定的，但这并不影响其获得《著作权法》的保护。在“耀宇诉斗鱼案”中，法院以游戏比赛过程随机且不可复制为由认定不构成作品，但笔者认为，游戏过程在直播时已变得既定，并且因为当前网络技术的发展，使得网络游戏直播的内容可以轻易传播，并可在直播的同时进行录制，生成的录制文件在硬盘中、直播平台上，同样可以实现固定载体并进行复制，能够满足著作权法上要求的“以有形形式复制”的条件，因此网络游戏直播具有可复制性。

（二）网络游戏直播是否具有独创性的问题

我国《著作权法》对独创性的具体标准并未做详细规定。目前我国理论和司法实践中倾向于以一定的创作高度作为衡量标准，要求其具有独立创作完成、投入了智力劳动并具有创造性价值的特点。

一是电子竞技赛事直播。笔者认为电子竞技赛事直播具有相对较高的独创性，可以参考体育赛事网络直播独创性的认定。在“伦敦奥运会案”中，北京市第一中级人民法院没有支持一审法院适用《著作权法》第四十五条的意见，但认为我爱聊公司的行为属于《反不正当竞争法》第二条第一款规定的不正当竞争行为。②而央视诉世纪龙、新浪诉天盈九州这些案件中，原告均基于《著作权法》所规定的其他权利和不正当竞争主张权利，法院判定给予著作权中的其他权利保护。上述两案法院对于“网络直播”的法律定性不同，虽然都判定应保护原告的权益，但适用法律的条款和依据却并不相同。笔者认为，基于《著作权法》认定侵犯作品权利才更符合网络游戏直播产业发展的需求。体育赛事直播可认定为著作权保护下的作品，电子竞技赛事较普通的体育赛事直播相比，不单单是比赛画面的直接转播，还包括场馆布置的摄制、比赛选手感言的录像、选手比赛过程中的面部表情捕捉、战队红毯秀、嘉宾赛前节目等等，更具有独创性，因此电子竞技赛事直播属于新作品，属于《著作权法》保护范畴。

二是日常游戏直播。日常游戏直播相对来说缺乏独创性，但由于主播会对游戏进行一些创造性的解说，使得日常游戏直播的过程与单纯的游戏玩家玩游戏并不相同。日常游戏直播的主播会在播放其玩游戏所产生的画面的基础上直播，并加入关于游戏的解说、与观众的互动台词、背景音乐、主播的自身形象直播、字幕等，有的日常游戏主播为吸引更多的观众和粉丝，会努力“造梗”，例如知名游戏主播寅子，他在直播的过程中会时不时吐露“金句”，被网友津津乐道，而这些“金句”部分可能需要提前准备，是自行创作的产物。尽管日常游戏主播投入了一定的创造性劳动，也独立完成并具有了一定价值，但是因为内容受限，日常游戏直播大部分是相对简单的机械劳动，并没有足够的创作高度，不足以认定整个日常游戏直播具有独创性。

三、网络游戏直播的作品类型认定问题

一是关于电子竞技赛事直播的认定。笔者认为因以上两种网络游戏直播，具有相对较高的独创性，目前可认为属于类电影作品③。

对于电子竞技赛事直播而言，由于其具有一定的独创性，直播的游戏画面均由有伴音的画面组成，伴音可以是主播的解说或是游戏的音效，在表现效果上，可以给玩家观影式的视听体验，完全符合类电影作品的含义，因此无需将其视为“其他作品”进行保护。参考美国的一些司法判例，在美国早期的IP学界，有学者认为由于游戏时玩家的操作每次都会有差异，并不构成美国版权法的作品固定性要素;然而上世纪80年代美国第二巡回上诉法院认为虽然每次玩家因为不同选择不同操作产生不同的游戏画面和游戏音效，但游戏本身仍由图像和音效构成，因此可以认为电子游戏为视听作品。④笔者认为，在美国游戏作为视听作品，游戏操作的直播画面具有图像和音效，毕竟直播是由他人游戏直播时的固定操作构成，可以视为视听作品，对应我国《著作权法》便可以视为类电影作品。

然而我国《著作权法实施条例》要求类电影作品需“摄制”在一定介质上，在传统电影作品和类电影作品的创作中，“摄制”通常是指利用有摄像记录功能的仪器对实体对象进行拍摄，而并非虚拟的对象。该项规定极大地限制了《著作权法》对类电影作品保护的范围，如果只能对实体进行拍摄，那么由电脑等新兴科技仪器所创造的虚拟作品、直播等都得不到《著作权法》的保护，这将对网络游戏直播产业造成很大阻碍。参考世界各国立法，《伯尔尼公约指南》提出，类电影作品的定义重在表现形式，而非制作的方式。荷兰《著作权法》第四十五条规定：“电影作品指由一系列活动影像组成的作品，无论是否有声，当其被固定时，与其固定形式无关。”由此看来，电影及类电影作品注重的并非是“摄制”这种方式，更多地是注重表现形式。我国在2014年的《著作权法修订草案》中删除了电影及类电影作品类型，并替代提出了视听作品这一作品类型，同时在概念中删除“摄制”的条件，改为能够借助技术设备被感知，这也进一步推进我国《著作权法》与国际接轨。⑤

二是关于日常游戏直播的认定。日常游戏直播，笔者认为可以划分為录像制品⑥，指对于他人呈现出的作品进行机械复制或者简单的机械处理，属于邻接权的范畴，主要是为了保护付出了劳动但缺独创性不足的非作品智力成果。日常游戏直播也可以视为对于游戏本身的简单机械录制，主播对游戏进行直播的主要内容为游戏画面和主播对游戏的操作，实际对游戏的解说依赖性很小。游戏主播吸引观众的主要方式是靠其与观众的互动以及操作的水平，并没有太多针对游戏直播的创造性内容，因此独创性较低，并不足以认定为类电影作品，但日常游戏直播本身是以视频的方式呈现，可以作为录音录像制品受到邻接权的保护。

四、结语

当前我国著作权法关于网络游戏直播的缺憾，主要是围绕作品的独创性认定标准不明确产生的，并因此形成了实际审判结果因法官自由裁量空间过大而不一致的情形。随着网络游戏直播的观看需求日益增长，也产生了更多游戏直播的从业者，需要立法者、司法者应当具有一定前瞻性，同时立足现实情况解决网络游戏直播适用《著作权法》的问题。

注 释：

①参见上海法院网：上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案，网址：http：//shfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2017/08/id/2948781.shtml，最后登录日期：2019年9月18日。

②北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3199号民事判决书。

③我国《著作权法实施条例》第四条第十一款对类电作品的定义及构成要件规定为：需要摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播。

④夏家明：“电子游戏直播中知识产权保护研究”，载《电子知识产权》2016年第2期。

⑤参见《中华人民共和国著作权法修订草案（送审稿）》，网址：http：//gsj.beijing.gov.cn/ztzl/sbglzt/flfg/xf/201803/t20180307_1441046.html，最后登录日期：2019年9月18日。

⑥根据我国《著作权法实施条例》第五条，录像制品是指电影及类电影作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续图像的录制品。

参考文献：

[1]王迁.电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权，2016（2）.

[2]焦和平.网络游戏在线直播画面的作品属性再研究[J].当代法学，2018（5）.

[3]焦和平.网络游戏在线直播的著作权合理使用研究[J].法律科学，2019（5）.

[4]孙磊.电子游戏竞技网络直播中的IP保护[J].电子知识产权，2016（11）.

[5]祝建军.网络游戏直播的著作权问题研究[J].知识产权，2017（1）.

[6]李颖怡，李春芳.知识产权法（第四版）[M].广州：中山大学出版社，2013.

[7]崔智伟.电子竞技游戏网络直播相关著作权问题研究[J].法律实务，2016（4）.

[8]王迁.著作权法[M].北京：中国人民大学出版社，2015.

作者简介：刘佳音（1995—），女，汉族，辽宁大连人，单位为大连海事大学，研究方向为民商法学。

（责任编辑：朱希良）