广告代言损害赔偿的法律救济路径

2019-02-06焦子越

西部学刊 2019年21期

摘要：近年来，广告代言引发的损害赔偿纠纷时有发生，其难点在于界定代言行为在损害构成中所负责任。借鉴美国、加拿大等国的有关法律制度，结合我国的新《广告法》等法律，解决广告代言损害赔偿纠纷，可以通过意思自治原则、适用侵权责任法以及适用反不正当竞争法三种法律救济路径，对于权利人进行相应的法律保护。

关键词：广告代言;损害赔偿;法律救济

中图分类号：D922.294 文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2019）21-0048-03

代言广告作为一种重要的广告形态，在快速发展的市场经济中日趋火热，其产生的法律纠纷也随之增加。长期以来，广告代言而产生的法律纠纷中，因难以界定代言行为在损害构成中所负责任之大小，难以进行法律救济。本文基于新《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）以及相关法律法规中有关广告代言的规定，结合《民法总则》《侵权责任法》以及《反不正当竞争法》，采用学理分析的方法，对广告代言损失赔偿的法律救济路径进行分析。

一、广告代言损害赔偿救济路径问题的提出

（一）广告代言引发法律纠纷

上世纪末前后，广告代言兴起，逐渐成为广告业中的一个重要形态，由此引发的法律纠纷开始出现。2005年，吕萍购买宝洁SK-II产品后，非但没有产生广告宣传效果，反而出现皮肤瘙痒和部分灼痛的情况，故将产品经销商、生产商诉至法院。随后，吕萍向法院申请追加产品广告代言人刘嘉玲为被告，被法院以没有法律根据为由不予支持。2006年4月，郭德纲代言的藏秘排油茶涉嫌违规生产、广告涉嫌违法被移送工商部门处理。同年7月，消费者王立堂以涉嫌虚假宣传为由将郭德纲及藏秘排油茶生产厂家告上法庭，开庭前双方达成和解，王立堂撤诉。2007年，“亿霖传销案”曝光，受害消费者达上千人，涉案金额16.8亿元人民币，赵鹏运等28名被告因非法经营罪分别被判处有期徒刑15年至缓刑不等，其代言人葛优仅退还代言费、赔礼道歉，没有承担其他法律责任。

长期以来广告代言行为处于法律规制的盲区，因广告代言行为造成的损害难以直接向广告代言人寻求赔偿，纠纷产生后广告代言人往往仅遭受舆论、道德的谴责，而非法律制裁。2015年，新《广告法》出台，其第2条第5款明确了广告代言人的主体地位，第56条第2款、第3款增加了广告代言人的法律责任。虽然新《广告法》在广告代言问题上有了更为具体的规定，但如何结合案件事实进行适用，需要进一步讨论。

（二）广告代言赔偿救济存在的问题

通过对相关案件的分析可以发现，我国广告代言赔偿救济存在以下问题亟需研究：

一是广告代言对消费者的购买行为的影响力。广告主、产品经营者雇佣广告代言人，是为了通过广告代言人使消费者对于该品牌产生一个正面积极的态度——这是购买意图的基础，最终目的是刺激消费者的购买行为，从而增加其营销收入。[1]但是，广告代言人在消费者购买行为中产生作用的大小，很难用具体的指标进行衡量。因此一旦消费者受到损害，难以界定广告代言人应承担多大份额的赔偿责任。

二是消费者、广告代言人与广告主（产品经营者）的关系。在广告代言损害赔偿案件中，主要涉及消费者、广告代言人与广告主（产品经营者）三方，但纠纷很大程度上集中在消费者与广告代言人的关系上。广告代言人与广告主之间存在基于广告代言合同的劳务合同关系，合同中规定了合同双方的权利与义务。新《广告法》第38条规定了广告代言人在廣告代言活动中应当履行的法定义务，这同时也对广告代言合同的订立进行了限制。

消费者与产品经营者之间存在买卖合同关系，合同在当事人之间产生约束力。一旦产生纠纷，可以依据合同，通过《消费者权益保护法》《侵权责任法》以及相关法律法规寻求救济。然而在消费者与广告代言人之间，没有实在的法律关系，难以对二者应承担的法律责任进行固定。当纠纷产生时，二者之间不存在直接的法律路径进行救济。因此，需要通过广告代言人与广告主的广告代言合同、消费者与产品经营者的买卖合同，建立起消费者与广告代言人在法律上的联系，由此对广告代言而产生的损害赔偿进行法律救济。

二、国外广告代言损害赔偿制度简述

（一）美国的广告代言损害赔偿

美国《广告管理条例》规定，凡是带有证言性质的广告，其内容必须有真人、真事为证，也就是说，向消费者推荐产品或服务的人，无论是明星、名人还是专家或者普通人，都必须是该产品的真实使用者，否则均应按虚假广告处理。[2]这就要求广告代言人在广告正式发布之前，必须准备好相应的证据，证明对于其面向公众发布的广告语的真实性，否则产品消费者可以据此进行索赔。[3]

（二）加拿大的广告代言损害赔偿

加拿大广告标准协会自1972年起，实施广告预审制，即对将要发布的广告进行预先审核，对于预审为合格的广告颁发许可证，允许其进行播发，并提供相关咨询的服务——这都是在加拿大政府的支持下进行的。这一举措能够从根源上解决不实广告以及虚假广告的问题，同时也降低了相关各方对潜在风险以及应承担风险的担忧。[4]此外，《加拿大广告标准准则》也对推荐、代言中何为欺骗性广告进行了准确界定。

（三）日本的广告代言损害赔偿[5]220

在具体案例中，日本法院在处理广告中代言人的民事责任问题上，首先肯定了受害人追究广告代言人民事责任的诉权，没有以不存在特别的法定责任为由将广告代言人排除在被告人之列;其次根据广告中代言人的实际情况，如代言人的身份、知名度、经历、专攻领域以及代言的情况，判断广告代言人的侵权责任。若因广告而产生的交易给消费者带来较为严重的损害，且代言人在其中起到帮助作用，完全可能根据日本民法共同侵权行为的条款追究代言人的民事责任;若广告代言人仅在广告中通过出演行为充当传播企业信息的道具，没有或不可能发挥主导、主体作用，不追究民事责任，这给广告中的表演者及一般形象代言人合理参与广告活动留下了空间。

（四）英国广告代言损害赔偿

英国《广告标准与实践》对于广告证词进行了规定，在广播、电视广告中，证人的广告证词必须属实，并不得因此对消费者造成误解。[6]65这就从制度上对于广告代言进行了严格的法律规制。

三、我国广告代言损害赔偿的法律救济路径分析

（一）通过意思自治原则进行救济

意思自治是我国民法的一项基本原则，是私法的本质所在，其基本含义是民事主体可以按照自己的意思自主决定自己的权力义务，包括设立、变更和终止民事权利义务关系。[7]228实现意思自治的工具是法律行为，法律行为以意思表示为核心。广告代言人的代言行为对于买卖合同的订立产生原因力，即代言行为对于消费者买卖合同的成立产生积极促进效果。这种原因力具体在意思表现上主要体现为内心意思中的效果意思的影响。

假定消费者为理性谨慎的受领人，在尽到交易上的合理注意义务之后，因为广告代言人所进行的推荐或证明，依据广告内容而作出了“购买”的意思表示。在这个过程中，消费者对于为产品进行荐证的广告代言人产生了合理信赖。从广告心理学理论分析，广告代言产生了“意义迁移”，即通过将代言人的人格或身份特征与产品的市场定位相结合，从而提高产品在消费者心中的被认知程度，并将消费者对代言人的认同转化为对产品的认同，最终使消费者对产品产生信赖。[8]

当虚假广告发生时，代言人在广告代言行为中对于产品的描述与消費者实际购买的产品不一致。由于广告代言行为而产生了有瑕疵的意义表示，在此基础上产生的消费者与产品经营者之间的买卖合同效力同样存在瑕疵。因此，消费者有权请求撤销原买卖合同。

在实际生活中，由于知识水平、生活阅历的差异，消费者的认知水平也存在差异。因此，不能苛求每一位消费者均具有完全和理性的鉴别能力，广告代言人应承担较之于消费者更高的注意义务。[9]在理想的广告代言状态下，代言人应当承担消费者的部分注意义务，即当广告代言人与产品经营者签订广告代言合同时，广告代言人借助自身社会地位所形成的影响力，要求广告主提供更为全面、真实的信息，在此基础上进行代言，从而保护消费者的合法权益。

（二）适用侵权责任法进行救济

部分广告代言损害案件中，因广告代言发生的购买行为而受到侵害的对象不仅是基于买卖关系的债权人，也有使用缺陷产品的消费者，还有可能是除债权人之外的其他人。因此，需要将受保护的消费者的概念外延范围进行扩大——依照侵权责任法的规则，凡是因缺陷产品而造成损害的主体都是受害人。[10]67

若广告代言人在签订广告代言合同时，对于广告主的虚假宣传或生产缺陷产品的行为并不知情，那么在造成损失时构成过失侵权。广告代言人对自己所选择的行为因违反法律赋予的对他人利益及财产所应当负有注意义务造成他人损害时，负担消极责任。[11]7新《广告法》第56条第2款对这种情况下的责任进行了明确：“关系消费者生命健康的产品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任”。全国人大法工委对此解释认为，广告代言人承担的责任属于无过错责任。[12]也就是说，无论广告代言人在其中是否产生过错，一旦产生侵权行为，广告代言人均承担连带责任进行损害赔偿。有学者认为，这种责任设计给广告代言人带来了极高的法律风险，且严重超出其可预见、可预防的范围。[13]11不可否认的是，该责任设计偏向于对消费者（受害人）的保护，是针对广告代言乱象频出的社会现实，对于广告代言人具有较强的法律约束。

若广告代言人在代言时明知或应知其所代言的产品是存在缺陷的产品，那么这种代言行为为虚假代言，广告代言人的代言行为构成故意侵权。由于虚假宣传的性质极其恶劣，并且可能会引发严重的社会影响，《侵权责任法》将此行为规定为惩罚性赔偿，其第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”《消费者权益保护法》和《食品安全法》对具体情境下的赔偿数额有着更为具体的规定。依据新《广告法》第56条第3款之规定，在此情况下，广告代言人应与广告主承担连带责任。因此，广告代言人应当承担较高的赔偿责任。

新《广告法》规定，不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。十周岁及以上的未成年人作为广告代言人的，在民法上为限制民事行为能力人，当损害赔偿纠纷涉及这一群体时，责任认定更为困难。此外，虽法有限制，但不排除部分十周岁以下的无民事行为能力人、限制民事行为能力人从事广告代言活动，这不仅对广告代言损害赔偿带来困难，过早进入成年人的利益世界对于未成年人的健康成长也十分不利。

（三）适用反不正当竞争法进行救济

《反不正当竞争法》第8条第1款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。文体、政治明星在作为商品荐证或代言广告角色时，由于广告中的商品内容与其荐证或代言内容不相符合，产生对消费者的误导，同样应该构成反不正当竞争法所规制的对象。[14]若产品本身不存在缺陷，对于消费者而言，因受荐证或代言内容影响而购买该广告产品，与其他同类型产品不会产生太大差别且对其自身不会造成损害。此种情况下，因广告代言而产生损害的救济对象应为竞争对手，即同类型的其他产品，应通过反不正当竞争法进行救济。

虚假广告利用广告代言人的名誉、能力和影响力进行宣传时，吸引了大量受众的关注，但是其所传达的信息为虚假的广告信息，误导消费者购买，违反了诚实信用原则;同时，造成其他使用合理合法广告宣传方式的产品经营者关注度下降，影响了其他同类型产品的生产、销售，产生商业利益的损失，违反了商业道德，因此构成不正当竞争。广告代言行为是使得经营产品获得关注、信赖，进而取得利益的直接原因，因此同类型的其他产品经营者可向广告代言人寻求损害赔偿。

四、结语

当发生因广告代言而造成的损害时，消费者等受害人可以选择通过意思自治原则、适用侵权责任法的法律路径进行救济，同类产品经营者可以适用反不正当竞争法进行法律救济。虽然此前少有广告代言损害赔偿的成功案例，但随着《广告法》与其他相关法律规范愈加严格，相信未来此类损害赔偿的法律救济路径会更加便捷。

参考文献：

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[10]李永军.民法总则[M].北京：中国法制出版社，2018.

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