浅析在手机游戏APP上赌博的法律适用

邱巧红 辛国升

【案情】犯罪嫌疑人刘某芳、刘某勇系某手机APP游戏玩家， 因认为有利可图，遂联系客服人员，缴纳800元购买房卡后，即通过微信群组织人员赌博，利用某手机APP为参赌人员“开房间”， 参赌人员以微信红包形式给付赌资。犯罪嫌疑人刘某芳、刘某勇通过每局收取3元钱“房费”的方式抽头渔利，两个月内微信群内参赌人员达130余人，非法获利7万余元。

该案能否参照适用2010年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）存在争议。

【速解】笔者认为应当参照适用《意见》。

首先，具有实质等同性。一是空间虚拟性的实质等同。互联网的一个显著特征就是它的空间虚拟性，网络赌博犯罪就是借助互联网的这种空间虚拟性为参赌人员提供网络赌博平台。无论是利用赌博网站赌博还是利用手机游戏APP赌博，均具有互联网的虚拟特性，且明显区别于传统赌博。二是社会危害性的实质等同。通过网络实施赌博的案件，区别于传统赌博所具备的实体工具、人员集中等特征。利用微信群组织人员在手机游戏APP赌博，其参赌对象是朋友间相互介绍、一定区域内的人，具有相对特定性，从司法实践看，因为不受赌博工具、场地、时间等条件的限制，其比传统赌博影响范围更广、吸引参赌人员速度更快、金额更大、更具有欺骗性。相较于赌博网站，移动手机终端APP具有使用简便、易获取等特点，组织者不需要专门开发软件、组织运维团队等，门槛较低，更容易组织、管理，形成多发的“小作坊”式赌博犯罪，从另一种意义上来讲，其比利用赌博网站赌博具有更大的社会危害性。例如本案中的犯罪嫌疑人，原本系普通的游戏玩家，因认为有利可图，遂联系手机APP客服人員，缴纳800元购买房卡后，即通过微信群组织人员赌博，短短两个月获利7万余元。

其次，具有形式符合性。《意见》规定“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动……属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场行为”。微信群召集参赌人员在手机游戏APP上赌博完全符合“利用互联网、移动通讯终端”的外在表现形式，区别之处在于《意见》规定了“赌博网站”而案件中是“手机游戏APP软件”，但从一般国民认知角度看，二者均是网络技术产物，将利用“赌博网站”赌博和利用“手机游戏APP软件”赌博都理解为网络赌博，并没有超出一般国民对网络赌博的认知和生活经验法则。如果名义上称为网络赌博，但却不能适用网络赌博犯罪的相关司法解释，必然会损害普通国民的法用语感情。需要指出的是，最高人民检察院研究室《对<关于 <关于办理赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见 >第7条是否适用于其他开设赌场案件的请示>的答复意见》中指出，办理利用赌博机开设赌场以外的其他开设赌场案件，应当参照适用《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第7条“关于宽严相济形势政策的把握”的有关规定。答复意见突破了“利用赌博机开设赌场的案件”的限定条件，将“宽严相济形势政策”的适用范围扩大到所有类型的开设赌场案件。综上，微信群召集参赌人员在手机游戏APP上赌博，同利用赌博网站赌博具有实质等同性、形式符合性，应当参照适用《意见》有关规定。