民间规范价值研究的方法、现状及问题

李 杰

(广东外语外贸大学 法学院,广东 广州 510420)

当前，民间规范研究中实证方法广泛应用,相应的成果也层出不穷,但是将目光停留于农村少数民族等地方性的行为规范、传统习惯的描述，无疑会遮蔽民间规范研究的广阔视野。若仅仅从事实视角阐释民间规范,重视相应规则的发现阐释,就难以实现民间规范研究的理论提升。其理论意义不仅仅在于它可以在功能层面上解决实践问题,也在于它可以发现并说明民间规范中体现的中国人真正“活法”的价值追求。因此,从价值层面进行分析就成为民间规范研究深入拓展的重要方向。笔者曾对民间规范价值范畴做了分析[1],指出民间规范价值是法治建设中的重要范畴,不仅仅在历史上实实在在地存在着,而且在立法史与司法史的实践经验中扮演重要角色[2]。本文以民间规范价值研究方法、研究现状及研究问题为视角展开分析,并对民间规范价值研究的发展趋势做出展望。

一、民间规范价值研究的方法

(一)价值实证方法

价值实证方法是规范分析方法的一种。在方法论意义上,“规范”一词的含义与事实相对,其指向的对象是具有确定规范形式的实在法。“凡是以法律规范为对象和中心的法律学理论,都可以被视为是规范法学的。”[3]对于本文来说,采取的是规范分析方法中的一种——价值实证方法。价值实证方法不同于价值分析方法,其分析路径不是从假设抽象概念出发、从思想到思想的分析,而更多的是将价值解构到规范中,从规范的语言含义、适用情境、社会实效等方面分析其价值含义,不再是纯粹的想象,而是结合人的实践行动分析,其内容不再是贤哲的孤独沉思,而是社会共同体的价值共识。

具体来说,价值实证方法的分析路径有以下几个方面。首先,价值内涵的归结。民间规范规则中包含着人们的价值需求,本文通过分析民间规范的规范模式来分析其价值内涵。例如，民间规范的规范模式中“应当”的价值含义。冉瑞燕通过分析民谚中的规范性语词,将民间规范核心价值归结为“情”“理”“和”[4]。其次,价值产生、发展的动态说明,通过对民间规范价值产生发展的动力、模式,价值实现的过程、效果的说明,阐释其理论体系。再次,价值实践的路径,如何在法治运行中获得用武之地,具体而言包括立法、司法、行政等法律运行过程。同时，价值实践的过程也是价值评判的过程,通过价值实现的分析,指出民间规范价值的不合理之处,并指出应对的方式。总之,民间规范价值是民间规范、秩序存在及发展的根基,民间规范的实证研究必然要采取价值实证的方法来研究人们对民间规范中价值理想的实践及实践的效果,来实证地说明民间规范价值的内容与意义。

(二)语言分析方法

语言分析哲学以语言为分析对象展开,是人的认识从波普尔的第一世界向第三世界深入的结果(1)波普尔的三个世界即对象世界(物理世界)、观念世界(心理世界)、人类心智世界(参见波普尔著,舒伟光、卓如飞等译《客观的知识——一个进化论的研究》,译文出版社1987年版,第114页)。谢晖教授称之为客观世界、主观世界和文化世界(参见谢晖著《法哲学讲演录》,广西师范大学出版社2007年版,第12页)。,这是人的思维能力提高,是人摆脱“人对人的依赖”“人对物的依赖”之后对现代世界认识深化的结果[5]。因此,语言哲学要从语言符号视角对一切进行审视。在本文中的体现就是对大量概念的语义分析、对民间规范规则含义的语言分析、对表达民间规范价值的语言的语境分析,等等。

(三)社会分析方法

社会调查是民间规范研究的主要方式,在民间规范价值研究中也不能例外。对民间规范应然性层面的分析,也必须从实践出发,从中提取应然性的内容,加以分析总结。本文采用社会分析的方法主要是通过案例分析的方式,将价值问题嵌入事实之中分析,以阐释其产生发展的社会原因和社会历程。

(四)文化分析方法

将文化分析作为一种方法是梁志平首先在法律文化解释中运用的,“把应用文化解释方法的法律研究叫作法律文化”[6]。在文化分析方法看来,法律是一个文化符号系统,文化分析就是将法律置于文化符号系统中进行考察(2)把“法律文化”作为一种方法,从文化的角度看待法律,我们可以对所有的法律现象进行文化审视和文化解释,它有助于我们克服传统的法律观中将法律视为或工具性或阶级性或规范性等“一属性”的社会现象,而赋予法律一种内含人类价值符号、价值体现等目的意义在内的“多重性”社会文化产物,有益于深化人类对法律本质属性的认识(参见刘作翔著《法律文化理论》,商务印书馆2011年版,第71页)。。本文对民间规范价值的文化分析就是在这一意义上展开。首先,民间规范价值是一种文化现象,因此,它是人生活世界的一部分,它不但能够被用来解决问题,同时也能承载意义,与人的生活意义相关,是人的精神追求的一部分。其次,民间规范价值的研究不能以对民间规范功能作用的追求为目的,而是要探究其背后的文化渊源、文化动力,“法律文化的解释不仅仅是interpretation,即阐发行为、事件和制度等的意义,它同时也是explanation,即揭示事物之间的因果关系”[7]。所以,必须通过文化分析的方法来超越国家中心主义的法律观,以文化融合的视角解释民间规范价值。

二、民间规范价值研究的基本现状

民间规范价值在法学研究中处于被忽视的状态,即便是民间规范领域的相关研究中关于民间规范价值的研究也不多见,往往散落在以民间规范的文化背景、规范内容等研究主题为内容的论文中,但仍有必要进行分析。综合来看,民间规范价值研究相关论述可以分为四类。

第一类是从文化分析的角度将民间规范的价值描述为传统价值观念为基础的礼法价值。如刘旺洪分析指出民间规范是自生自发的、地域性行业性的、成文或不成文的、道德人伦的规则,因此从价值取向上看,国家法代表的更多的是一种社会进步的理想和目标,而民间规范是一种念旧怀古的价值理想,因此民间规范价值取向上看注重道德和人伦的礼法秩序[8]。冉瑞燕通过民谚分析了习惯法的生成和价值,通过对个人行为规范、婚恋行为规范、亲族行为规范、社会交往行为规范、经济交往规范五个方面的民间谚语分析,指出民间规范核心价值是“情”“理”“和”[4]。高长江指出所谓小传统、民间文化等都是社会建设需要发现的重要资源。中国民间信仰是民间价值观的表达,是民间规范形成的基础(3)作为一种以原始宗教万物有灵信仰为文化基础,以中国传统的儒释道文化和民间神秘文化为文化背景,以敬天祭祖和圣贤崇拜为文化意象,以禳灾求利和平安幸福为文化理想的民间宗教,与中国传统文化的“和”旨“和”趣是相通相融的(参见高长江《民间信仰:和谐社会的文化资本》,载《世界宗教研究》,2010年第3期)。。许章润指出,价值构建必须传承文明品格和内在义理、汉语表意工具、吸纳新元素、神俗一体、家国天下的精神。其价值申论以俗常与超越一体,体现了通情达理的法律理性和天理人情国法三位一体的运思方式[9]。吕廷君在《民间司法的“情理法”》中对民间司法的价值追求做了分析。在民间司法中“讲理”是关键,是一个充分运用“情理”“道理”“法理”“天理”并把握“讲理”的时间和分寸的过程。通过情理法追求和谐是民间司法的基本路径,而情为先，其次是理,最后才是法[10]。喻中分析法价值时也指出我们必须向世界解释中国,构建秩序的逻辑起点、价值目标、实现途径,其核心就是中国传统的秩序观——以和谐为核心的自然秩序观。其逻辑起点不是个人而是“场域”,核心价值不是自由而是和谐,实现路径不是外控(控制权力)而是内省(由己及人)。因此，二者在对人类与世界的指示也不一样：自由秩序单位是国家,和谐秩序单位是天下;自由秩序依靠利益暴力,和谐秩序依靠人格道义。而自由秩序可以整合纳入和谐秩序中,和谐秩序是对自由秩序的超越[11]。

第二类是用普适的法价值解释民间规范价值。刘颖《民间规范存在的社会基础》分析了公平正义自由是普适价值,也是民间规范的价值[12]。吕廷君指出消极价值是民间规范的主要价值内涵。陈文华从规范法学的视角对民间规则的效力进行了分析,指出所有类型的民间规范都是人类自愿选择的结果,所以,民间规范是民主型法[13]。吕廷君《社会自治的民间规范资源》指出了消极自由是民间规范的基础,也是民间规范的核心价值[14]。王新生则指出,“尽管民间规范排除了国家利益和国家的强制干预,但并不排除共同体利益和共同体力量的干预”,“习惯性规范体系中的私益规范和公益规范之间的界限并不明显”[15],公共秩序价值也是民间规范的核心价值。高其才、罗昶在对《大瑶山团结公约》的研究中，指出了1951年由石牌制转化而来的团结公约体现了自治、民主、平等、安定的精神,保持了瑶族固有习惯法的精神价值,也吸收了民主协商等现代法价值。其由内部生成、充分协商、竖立石牌公布,内容主要是农业生产、林业生产等方面[16]。

第三类则从社会学分析的角度将民间规范价值论述为“具体的正义”。这些研究对民间规范的价值做了初步的总结,为民间规范的理论提升开辟了新的思路。曹正汉、史晋川指出民间社会的“理”在对政府行为进行约束,实际上参与构建了社会秩序,促进了经济发展。在中山市的滩涂治理中,“沙骨权”“投资者收益”的“理”实践上限制了政府的行为。当然，“理”是从“情”中产生的,情理往往相连,所以，“理”是有弹性的,同时“理”也是“力”支持的,人多势众往往是“理”被重视的原因。栗峥《乡土纠纷解决的路径选择与正义表达》指出农村中国家法律与伦理秩序共同发挥作用。“生存结构是个体或家庭在社会交往中所拥有的可以维系持续发展的资源总和以及对掌握资源的心理认同程度。包括利益格局、权力资源、人情面子等,对这类结构形成的纠纷村民会竭尽全力甚至以命抗争,所以必须重视乡村中独具中国特色的‘乡土正义’。”[17]

第四类是从规范角度分析民间规范价值。邱竹《权威、团体和原则》指出，应当从规范性而非描述性的方式去看民间规范的正当性问题。作者从规范性角度分析,民间规范的正当性源自权威、社团和原则。其中，在原则层面的正当性效力来自于民间规范提供的生活方式与期望的生活方式相一致,而来自于规范生活的内心需要[18]。王彬指出民间规范研究有沦为“解构性学术话语”的危险,因此,必须从描述性研究向规范性研究转向。“对民间规范的文化阐释任意陷入文化相对主义和文化决定论的泥沼,在法治建设的价值选择中迷惘失措……通过对民间规范的规范分析,社会规则在外在上表现为社会成员行为的事实趋同,在内在方面则表现为通过‘应当’、‘必须’等规范性表达形成的正当性承认。”[19]因此，这也说明了,在法学领域中所有事实都是主体理解的事实,任何法律都是事实与价值交织的规则体。高其才分析了农村习惯法与国家法的一致、冲突、补充三种关系。一致关系主要体现在实现秩序、调整社会关系、促进社会进步等目的和内容上。冲突表现在“农村习惯法赖以存在的基础、价值、规范、实施等与国家制定法有异”[20]。规范上涉及公共秩序、民事行为、刑事犯罪等方面,实施上涉及处罚方式、实施主体、责任承担方式、责任认定方式等方面,在价值上主要体现在集体与个体、特殊与普遍、具体与抽象、权利与义务、控制与保障、秩序与自由等方面。补充则表现在调整范围和功能上的补充。

三、民间规范价值研究存在的问题

(一)对民间规范价值论证不足

目前,国内有关法价值的研究往往以正式的国家法为基础展开分析,法价值的概念、体系、标准、实现都是以国家法的价值为起点展开的。卓泽渊认为“法价值是法与人的关系为基础的,法对人具有的意义,是法对人的需要的满足,是人关于法的绝对超越指向”[21]。周文华认为,法价值“就是法对社会主体生存和发展所具有的意义和作用,具体来说,法价值作为客体的法对作为主体的人的需要目的与能力的满足与适应”[22]。杨震认为,“法价值是用来表达人与法之间的关系的概念,是法律客观属性与人的主观需求互动的结果,法价值就是法律的客观属性”[23]。这些论述都以国家法为中心展开。卓泽渊在论述法的价值的含义时曾经指出，“法的外延比法律更为广泛,它除了包括制度状态的法外,还包括观念状态的法和社会状态的法”[21]。理论上将包括民间规范在内的多元规范形式纳入法价值研究的范畴,但是,在之后对法的价值的系统论述中,他仍然是以国家法为中心展开的。以法的价值实现为例,卓泽渊对价值实现的四个条件都是围绕国家法展开的[21]。价值实现过程的核心就是国家法,国家法律是法价值的载体,法价值的实现围绕国家法律进行。他在其他方面的价值研究中都隐含了以国家法为前提,也就忽视了观念状态的法和社会状态的法，实际上也就忽视了民间规范在法价值研究中的重要意义。进入21世纪之后,有关法价值的论述深入部门法领域。笔者在中国知网上以“法价值”为主题词进行检索，结果显示，法理学层面的价值研究在20世纪90年代尚为学术焦点,2000年之后,人们对法学价值论的研究就逐渐转向部门法。如西南政法大学陶政的博士论文《商法价值研究》(2008)、山东大学穆红的博士论文《经济法价值研究》(2007)等,但是这些研究也都以国家法为主要论述对象,很少涉及民间规范价值构建的内容。

(二)民间规范价值研究缺乏系统

当然,也有学者在论述中直接论述了民间规范价值。但是,事实上,这种论述中的价值往往是指民间规范的具体功能。例如，张晓萍的博士论文中指出的“民间规范司法运用价值”[24]。其中侧重指出民间规范在规范法官自由裁量权、实现案结事了保护社会主体权益的要求等价值这种意义上的价值实际上是一种司法功能。因此,其分析止步于具体的制度层面,没有进入价值论层面进一步分析。另外,厉尽国提出了“习惯法对法治的价值”[25],从国情角度、民意角度、法律统一角度分析了习惯法的价值,并且指出了“重视习惯法的价值,并不必然意味着法律领域的文化保守主义”,“重视习惯法并不意味着对规范分析的否定”,在一定程度上说明了民间规范价值的基础性问题,但是其详细内容仍然局限于从具体的效果的层面分析,没有系统论述民间规范价值构建。

可见,在当前的法学研究中,民间规范是一个被忽视的法学范畴。但是,民间规范具有自己的价值体系,当前法治建设进程要求将民间规范作为法治系统的重要内容,民间规范作为与国家法并存的行为规范,都是依赖于一定叙事方式进行构建生活秩序的规范体系,在这个角度上,二者是平等的。仍然忽视民间规范的价值内涵,就会使民间规范的内在能量无法得到充分的释放。因此,民间规范价值是民间规范研究的基础和要求,必须重视民间规范价值研究,系统阐明民间规范价值的内涵、外延、生成、实现、与国家法结合等问题,这也正是本文试图回答的问题。

四、民间规范价值研究的展望

现有的民间规范价值研究做了有益的探索。但是，从其中呈现出的差异性就可以看出，这些仍然是研究者基于自己理论基础的推论,而不是对民间规范价值的系统认识。民间规范价值不能简单地用“情、理、法”或者“情、理、和”等概念去概括，将其直接套用到民间规范价值的论述和解释中。对民间规范价值论的分析应当从民间规范价值的内涵、外延、生成方式、实现方式等方面进行论述,来基本完成价值论研究的任务。当然，对在不同地区不同族群的某个民间规范中蕴含的更加具体的价值需要作进一步的分析,需要结合更仔细深入的社会学、人类学考察来分别说明,研究内容规模庞大,需要更多的时间、物力成本。