网络影评类短视频合理使用问题研究——以转换性使用为视角

□文│袁 锋

随着移动互联网技术的迅猛发展与当今互联网用户碎片化时间利用习惯和个性化内容消费需求的碰撞融合，网络短视频行业应运而生，并自2016年以来呈现爆炸式发展趋势。然而在短视频蓬勃发展的商业市场背后，短视频行业侵权频发，其中尤以网络影评类短视频侵权案件最为典型且争议最大。以近来风口浪尖的我国台湾的影音平台KKTV诉谷阿莫案为例，在该案中，谷阿莫未经许可撷取了原告影视作品3～5分钟片段，再配上个人对电影的评论及说明，制作了名为“X分钟带你看完电影”的一系列网络影评类短视频。原告认为，谷阿莫未经许可的使用行为已然构成了对其著作权的侵权，而谷阿莫却以合理使用为由进行抗辩。美国近来的“克莱因（Hosseinzadeh v. Klein）案”也体现了此类问题的争议，与谷阿莫案类似，被告克莱因大量使用了原告侯赛因扎德（Hosseinzadeh）制作的视频（使用篇幅达到70%以上），但该视频穿插着被告对原视频的大量点评。[1]针对网络影评类短视频未经许可的改编行为是否构成合理使用，理论界形成了不同观点。一种观点认为，尽管谷阿莫的叙述方式属嘲讽与戏谑，但是谷阿莫仅是按照电影剧情顺序来描述电影内容，并大量使用相关的电影片段，其呈现的意念与内容完全与原电影相同，早已超越“引用”的意义，无法构成转换性使用。并且由于谷阿莫的影片等于是原电影的简缩版，属于原电影的替代物，将对原电影商业市场产生相当的侵蚀。综上而言，被告的使用行为不构成合理使用。[2]另一种观点认为，一方面，谷阿莫电影夹叙夹议的评论方式具有强烈的讽刺意味，转换性程度较高；另一方面，网络影评类短视频也不会实质性地影响著作权人的潜在市场和利益。据此，被告的使用行为可以构成合理使用。[3]上述争论上的分歧一方面反映出理论界对于网络影评类短视频的法律定性纷争；另一方面也凸显了合理使用尤其是转换性使用问题给学界带来的困惑。同时“剑网2018”专项行动将以合理使用为名对他人作品删减改编制作短视频并通过网络传播的版权问题作为其重点整治内容之一。因而下文将试图以转换性使用理论为视角对网络影评类短视频的法律定性问题进行研究，以期为司法实践和“剑网行动”提供有益参考。

一、转换性使用理论内涵及适用规则

转换性使用理论发源于美国，其最初是由勒瓦尔（Leval）法官根据自己审判多年的司法经验整理发表的一篇文章中提出来的（发表在1990年的《哈佛法律评论》），该理论的提出正值美国法院对抽象的合理使用条款混乱适用。Leval法官在该文中明确指出，以往司法实践往往忽视了对合理使用第一要素即“使用的目的和性质”的讨论，并且法官在解释这一因素时，往往注重使用行为是否具有商业性，而忽视了使用是否具有转换性的讨论。据此，他正式提出了转换性使用的概念，即对原作的二次使用不是简单的复制或重新出版，而是增加了新的美感、价值、意义和认识。转换性使用应该是合理使用判断的核心。[4]Leval法官所提出的转换性使用理论虽然引发了不少争议，但之后还是被美国最高法院所认可，在“坎贝尔（Campell）案”中得以运用并逐步被下级法院所广泛采纳。然而随着传播技术和商业模式日新月异所引发的各种新型使用方式和案件的层出不穷，与之相伴的是转换性使用理论内涵的不断扩张，主要体现在以下几个方面。

第一，新技术环境下，转换性使用在合理使用中的地位与作用不断凸显，逐渐成为合理使用判断中的主导性要素。在新技术环境的背景下，合理使用要素中的“作品性质”和“使用作品的数量和质量”逐渐被认为是合理使用判断的次要因子，争议较大的是“转换性使用”与“对作品市场和价值的影响”因素之间的位阶关系。早期美国学界和司法实践的主流意见都认为市场因素是合理使用判断中的主导性因素。例如，戈登（Gordon）教授认为合理使用是市场运作的一种纠错机制，当市场运作导致作品交易无法进行时，应该将法律代替市场作为解决问题的手段。[5]美国联邦最高法院在1985年审理的“哈帕（Harper）案”中，更是明确指出第四个要素是被告能够主张合理使用最重要的依据。[6]而自“Campell案”之后，转换性使用在合理使用判断中的地位日益突出，正如尼尔内坦内尔（Neil Netanel）的实证研究所证明的，美国法院在1996～2010年的司法判例中，85.5%的地方法院和93.75%的上诉法院在合理使用的判断中，都会重点分析是否构成转换性使用，并且其与最终合理使用的判断具有高度一致性。[7]其主要原因在于：其一，市场因素太过于关注著作权人自身的利益，而常常无法容纳一些新技术利用行为与其他有助于促进公共利益的行为。相较而言，转换性使用的开放性内涵更有助于缓和这三者之间的紧张关系。正如马修萨格（Matthew Sag）教授通过对美国1978～2011年的200多个案件进行实证考察后认为：转换性使用的引入不仅未导致通常所认为的合理使用判断的不可预见性，反而使版权法能够更为灵活地应对新技术的发展。[8]其二，对原作品使用的转换性程度越高，其对原作品的市场损害越小。市场损害既包括作品的现有市场，也包括潜在市场。判断潜在市场的标准是“是否为传统、合理或很可能发展起来的市场”，法院往往通过形成相关市场的难易程度进行判定（例如原著作权人是否愿意许可、交易成本的大小、市场容量等)。[9]而对原作品使用的转换性程度越高，其对原产品的商业替代可能性就越小。正如美国最高院在“Campbell”案中指出，“越具有转换性特征，其他因素（如商业主义）的意义就越小”，“转换性使用能够使通过市场替代方式造成市场损害的可能性趋于减弱”。[10]

第二，新技术环境下，转换性使用判断应该重在目的性转换，而非内容性转换。内容性转换是对原作内容和表达的改变，而目的性转换是指利用原作所实现的目的或功能的转变。目的性转换是判断转换性使用的最根本标准，其主要理由在于：其一，内容性转换存在着难以客观量化的问题，也即无法划出一个确切的比例或标准表明构成了新的美感或内涵，进而构成了内容性转换。[11]其二，《著作权法》中著作权人演绎权的规制范围恰好是对作品内容形式的转变，因而如果转换性使用的判断集中于内容上的转换，将难以清晰划清其与演绎行为之间的界限。例如，将小说拍成电影，或者对小说进行续写，可能与原作品的性质不同，甚至是一个完整的新故事，因此它只是“内容”或“形式”上的转换，属于演绎行为，而非转换性使用。

当然，法院在判断是否构成目的性转换时，应注意以下要点。首先，合理使用乃是个体利益向公共利益妥协的制度，二次使用的主要目的或功能应该有助于实现《著作权法》所承认的公共利益。《著作权法》自1710年《安妮法》颁布以来，其所服务的公共价值内涵已不断丰富，主要包括文化繁荣、产业发展和科技进步等三大目标，具体而言可以体现为：批判、评论、新闻报道、教学和研究、归档、检索信息等目的。因而目的性转换所考察的不是对原作品使用目的的简单转变，而是要衡量二次使用行为是否实现了一种促进公共利益实现的转换，越有助于实现公共利益，其转换性程度越高。其次，法院应站在相关作品领域的“普通理性公众”的视角来判断被告行为的转换性，同时要注意的是此处普通理性公众指的是“理性公众”，而非所有的一般普通公众。任何作品根据其专业程度和受众范围都有其相对集中和固定的专业欣赏群体，当然此种“专业”和“理性”并不需要达到专家的程度，只需具备欣赏相关作品的知识。这实际上是为了实现合理使用的目的所模拟现实而建立的假想公众标准，正如在《商标法》领域中为判断“混淆可能性”所建立的假想的理性消费者标准一样。再次，目的性转换并非为了再现原作的美感和价值，而是将原作作为实现其目的的一种工具或素材。并且二次使用行为往往具有多重的使用目的，法院在判断时要注意目的的重合度，重合度越高越不大可能构成转换性使用，重合度越低越有可能构成转换性使用。而法院在判断时尤其要注意考察对比两者的主要目的，其通常指的是相关作品领域，普通理性公众所通常认为的使用该作品的目的或功能。以学术文章为例，根据相对理性的学术群体最通常和普遍的认知，学术文章的主要使用目的是用于表达作者的学术观点。最后，二次使用的“质”与“量”是否与转换性使用之目的相匹配，并且二次使用对原作是否具有“竞争性替代”。正如第七巡回法院判决的“国际出版物（Publications International）案”所言，假如二次使用对原作的利用是与钉子锤子之间的相互补充关系一样，则构成合理使用；假如二次使用对原作的使用是与钉子与图钉（或螺丝）的替代关系一样，则不构成合理使用。[12]

二、转换性使用理论对网络影评类短视频案件的适用

对于我国而言，合理地借鉴转换性使用理论并将其适用于网络影评类短视频案件的分析显得尤其迫切和必要：其一，与美国合理使用要素分析法不同，我国“限制和例外”模式存在一些问题。一方面，我国明确列举的封闭的12种合理使用情形无法适应复杂的现实需求，也远少于其他国家的立法；另一方面，一般条款的缺位也无法给法院审理相关司法判决提供灵活的解释余地。其二，在实务当中，我国一些法院为应对日新月异的技术发展和纷繁复杂的新型使用行为，已经逐渐在司法实践中适用转换性使用规则，例如“王莘诉谷歌数字图书案”“葫芦娃形象侵权案”等。[13]

将前文所总结的转换性使用理论适用于网络影评类短视频案件，将得出如下结论：首先，谷阿莫创作的“X分钟带你看完电影”系列借用原作内容对其进行调侃和讽刺，属于讽刺性模仿（也有学者和法官将其称为“滑稽模仿”）。讽刺性模仿是一种艺术创作形式，自古有之，“最为高级的那种讽刺性模仿可以被定义为一种诙谐的、在美学上令人满意的散文或韵文形式的作品，通常不带有恶意，在其中，通过严格控制的歪曲，一部文学作品一个作者或者一个派别或一个作品类型的主题和风格中最为引人注目的特征被以一种方式来表达，而这种方式能够导致对原作产生—种含蓄的价值判断。”[14]以影视作品领域的普通理性公众观之，谷阿莫创作的“X分钟带你看完电影”系列虽然也具有赚钱盈利的商业性目的（因为在谷阿莫的影片中可以明显看到获取赞助和流量的商业广告）和一定的娱乐目的，但更重要的是其所传达的批判和评论价值，这是其主要目的和功能，因而具有较高程度的转换性。以谷阿莫创作的“5分钟看完《西游伏妖篇》”的短视频作为例证，谷阿莫通过对原作《西游伏妖篇》部分片段的精心剪辑和使用，同时穿插其风趣、犀利的评论，以其独特视角表达了其对唐僧沉迷女色和对待徒弟孙悟空采用双重标准的批判。[15]其次，谷阿莫虽然在其影片中大量使用了原作的画面，而且涉及原作的重要部分，但这是谷阿莫讽刺性模仿所必需，因为讽刺性模仿往往需要对原作的人物形象、故事情节以及价值观点进行讽刺和评论，而要实现最理想的效果，往往需要对原作的片段和重要部分进行引用。最后，谷阿莫的影评短视频与原作之间不具有竞争替代关系，不会实质性地影响原电影的潜在市场和价值。电影公众并不会将“谷阿莫”的影评作为对原电影的替代品，即便相关公众在观看谷阿莫的影片后，对原告电影的评价降低，最终导致原告电影票房的下降，也不是基于被告影评的替代性作用，而是由于原告电影自身的内容不被观众和市场所认可。综上而言，本文以为，谷阿莫创作的系列影评类短视频属于对原作的讽刺性模仿，构成了较高程度的转换性，不会对原作产生实质性替代，因而构成合理使用。

事实上，在美国的短视频侵权纠纷“Hosseinzadeh v. Klein案”中，原告Hosseinzadeh在优兔（Youtube）中上传了其制作的短视频，讲述的是一个大胆的男人如何用各种方式追求自己心爱女子的故事，被告希拉·克莱因（Hila Klein）夫妇对原告视频进行大量分解和使用（原告短视频总时长5分20秒，被告使用的篇幅长达3分15秒），同时穿插着被告对原告视频的大量评论。法院通过审理之后认为，判断被告是否构成合理使用的最重要的因素在于认定被告是否构成转换性使用。在该案中，法院认为被告对原告视频的使用当然构成了转换性使用，因为被告对原作的使用属于“批评”和“评论”，属于一种目的性转换。被告的这种批评和评论是通过对原告碎片化视频穿插使用实现的。例如被告在对原作开场视频的使用之后指出是原告写了该剧本，并仔细分析了原告是如何通过这一视频表达他对这个世界的看法；再如被告通过对原作中男主角迅速从一个地点到另一个地点场景的切换这一视频片段的使用，批评原作是超现实主义。被告正是通过对原作视频的大量分解和利用，同时从中穿插被告对原作视频的大量批评和评论，其目的是为了表达被告新的价值和观点，因而具有较高程度的目的转换性。虽然被告大量使用了原告的视频，但法院指出“这些数量和程度都是为了实现被告转换性的评判和评论目的所必需”。最后法院指出，被告的影评短视频与原作之间不具有竞争替代关系，并不会剥夺原本属于原作的市场价值。因为观看原作与被告视频有着完全不同的观赏体验，被告通过对原作视频的转换形成了一个时刻夹杂着评论的“风趣、刻薄”的作品。法院据此最终判定被告对原作的使用构成合理使用。