网络文学版权保护中的“法律与技术”命题——基于抄袭问题的法理探析

□文│洪乐为

一直以来，关于网络文学版权问题的法学研究，大多局限于规范治理的层面，试图仅从规范本身寻找缺陷，提升治理力度以解决版权问题，而往往忽略了技术发展因素对版权保护的影响。尤其在抄袭问题上，上述研究进路往往是治标不治本，亦难与时俱进，导致抄袭问题愈发成为我国现今版权治理的一大难点。职是之故，法理学中的“法律与技术”命题不失为一个理想的方法论参照。所谓“法律与技术”命题，是指技术“对社会生活的某一方面的因果关系的认定、理解和把握就常常会对法律制度，并对通过这一制度完成的责任分配产生重大影响”。[1］新技术成果的转化和应用，为立法和司法的发展带来契机。同时，因技术发展不断出现的新现象、新问题亦构成对法律的挑战。可见能否合理规制由技术引发的权利义务关系，充分救济技术衍生的侵权问题，是“法律与技术”命题的核心关涉。本文以此为视角，拟从理论和实证双重向度解析网络文学版权保护中的抄袭问题。

一、网络文学版权保护现状与抄袭问题

伴随着网络文学产业的发展，抄袭问题不断涌现，逐渐成为现今网络版权治理的难点。

1.产业发展伴随版权保护难度增大

根据艾瑞咨询《2018年中国泛娱乐版权保护研究报告》的数据分析，中国网络文学市场规模同比增长32.1%，突破百亿大关，[2］用户付费模式持续走高，以知识产权（IP）为核心的全产业链格局已然成型。然而盛况之下亦存隐忧——版权纠纷不断涌现、抄袭质疑屡见不鲜，新技术层面带来的“各种新型版权保护问题也给网络版权保护工作带来一定挑战”。[3］以《锦绣未央》《三生三世十里桃花》为代表的多部知名网络文学作品接连被质疑抄袭，而现行著作权法律对此类新型抄袭问题规制上的空白也引发关注。网络文学版权治理，尤其是原创作品法律维权任重道远。

2.技术背景下新型抄袭问题的涌现

有别于传统文学，网络技术环境下的抄袭现象更为普遍，版权治理难度更高。由于网络数据平台的参照、复制和改写技术手段日益先进，可以将网络数据库中海量文字资源快速整合和智能化的打散归置，使得抄袭行为呈现出多样性、隐蔽性和碎片化特征。如市面上流行的写作软件，被冠以“写作神器”名号，可以“日成万字”并模块化生成文学作品，十分智能迅捷。其技术原理是基于海量的文学作品数据库来进行智能化、针对性的取材和援用，按照某个特定构思方向进行组合成文，甚至连角色设置和场景布局皆可自动生成。只需构思整体情节脉络，具体描写都可以交由软件完成。这类技术虽然名为“创作辅助”，但与“抄袭”之界限已甚为模糊。“《锦绣未央》原著作者侵权案”中被告方正是涉嫌利用此类软件整合拼凑多达两百余部文学作品的片段来成书，围绕此能否构成抄袭的问题当事人双方争议不断，案件审理难度较大。另外，如今依靠技术手段的“融梗”“洗稿”等行为也屡见不鲜，对他人作品元素的智能改写、碎片化整合等做法令抄袭侵权行为愈发隐蔽，难以认定。

二、现今法律适用抄袭问题的应对困境

网络文学的抄袭乱象之所以难以治理，抄袭侵权难以充分救济，究其原因，在于技术挑战背景下著作权法律的适用面临困境。具体体现在以下三个方面。

1.相关法律规定固有的不完备和滞后性

关于抄袭问题的规制，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第四十七条明确抄袭属于侵犯著作权的行为，但仅此一句规定。关于“抄袭”的法律定义、构成要素、认定标准、情节考量、赔偿责任等方面均无法从现行法律中得见，只能凭司法判例进行整理参照，这样应对复杂抄袭问题时便逐渐难以适用，法官需援引相关法律时颇有“捉襟见肘”之感。一个典型体现是《最高人民法院指导案例81号》中，法官援引《著作权法》第二条和《著作权法实施条例》第二条，但实际上这与案件抄袭问题并无直接关系。这样来看，著作权人在面对被抄袭境况时，难以参照相关法律法规，只能求助于之前的司法判例，而胜诉与否的未知与高昂成本又会影响其维权信心。坦言之，立法的不完善让著作权法律在如今技术挑战中处于被动地位。我国《著作权法》自1990年通过，经2001年、2010年两次修订成为现行版本，最新的修订距今也已8年之久。以这个时间跨度，技术发展已然沧桑巨变，版权新问题不断涌现，抄袭形式亦不断翻新，对此现行法律中的简略规定已逐渐难以应对。

2.技术环境下著作权法律适用的僵化和缺位

“《锦绣未央》原著作者侵权案”就是这种滞后性的典型例证。写作软件将海量文献资源碎片化提取与智能整合，无疑给作品雷同点的对比发现带来极大困难。法官需逐一查证两百多部作品中的相似桥段。据悉，在此案庭前交换证据环节中，原告方提供了大量证据材料，以致“摆满了原告席”，需要大量的司法人力、物力和时间成本。在认定抄袭上，传统方法是考察作品雷同点必须达到一定数量和质量，否则即使是明显观感上的表达相似，也只能作为“借鉴”而非侵权，这体现的是一种“量变”到“质变”的判断逻辑。以已经审结的“高兴宇诉华侨出版社著作权侵权案”为样本，可知涉案作品的“字数”及“所占的比例”仍然是现今司法认定抄袭与否的主要硬性标准，[4］毕竟我国司法惯例是认定抄袭时只比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似，而不比较思想、情感、创意、对象等方面。[5］这体现了严格的“思想与表达二分”原则。然而，这种极度严格的二分方法在现今的技术环境下就未免给人以僵化之感，以至于现今愈发普遍的作品“洗稿”“融梗”行为难以认定为抄袭。这缘于借助技术手段可以在对作品进行实质和逻辑的照搬时，通过调整表达形式的区别度来掩盖抄袭。另外，通过技术提取抄袭多部作品，但与每部作品的雷同点都不足以构成抄袭侵权的质量和数量标准，对此现行法律显然也是难以规制。由此反思，文学作品的呈现是一个整体，并非是各个组成元素的简单累加。[6］传统的侧重提取作品元素进行相似性比较的方法使得这种整体感被削弱。在2018年8月审结的“金庸诉江南著作权侵权案”中，被告方作品援引金庸小说中的人物角色进行“同人改写”，将之放置于现代背景下进行重新创作。[7］虽然就单个元素的对比上并不构成实质性相似，但在整体观感上，被告方作品中的人物关系及剧情安排与金庸作品确实存在“一脉相承”之感，部分情节甚至是将原作品更换时空维度的仿写，在阅读感受上无法脱离金庸的相关作品。最终法院认定其不构成抄袭，却继而援引《中华人民共和国反不正当竞争法》判定其构成“不正当竞争”，体现了此类问题上著作权法律适用的缺位。

3.技术压力下司法对抄袭认定的保守态度

技术环境亦会对司法裁判施加潜在影响。《著作权法》“总则”所体现的鼓励作品创造和传播的精神，往往被过度侧重而影响权利救济。在如今的媒体融合环境下，信息传播便利迅捷，热门IP的著作权纠纷往往是公众关注的焦点。通常只要不是“照搬式”抄袭，即使“实质性相似”认定成功，法官往往以侵犯“改编权”“署名权”定案。这种“调和式审判”无疑体现了我国司法裁量的“中庸”思想。[8］不仅是考虑到认定抄袭会对被告方作者造成恶劣社会影响，不利于文学市场繁荣稳定。更重要的是，在新技术手段下，抄袭认定难有公论。界定文学作品的“抄袭”本身就是一个文学领域的技术问题，而《著作权法》的功能在于侵权救济，法律与文学的这种错位与空隙使得法官更倾向于把抄袭问题归于著作权纠纷和争议的范畴，正所谓法律对技术压力的妥协。

由此在网络文学抄袭问题上，法律面临的技术挑战不仅来自科学领域，更来自文学领域。法律无法回避技术发展所衍生出社会利益与价值，必须做出权衡。如果法律不能随之完善，便可能在技术挑战中随波逐流，从而削弱自身对应有权利的保护和救济。

三、当前著作权法律对于技术挑战的应对之策

当前法律适用的困境令许多著作权人即使面对作品被抄袭，也对诉讼维权“望而却步”。因此面对技术环境对法律的挑战，无论著作权立法领域抑或司法领域皆须自我省思以求完善。

1.完善立法内化技术背景下的抄袭问题

对“抄袭”相关法律规定进一步明确和细化。从定义、构成要素、情节认定、损害赔偿等予以详规，以作为裁判的法律依据。抄袭行为的本质是将他人作品原创性权利据为己有并取而代之，是对“原创性”权利的侵犯，因此确有必要对此类侵权行为在立法上单独规制。以往将之同侵犯“改编权”“署名权”等权利的混同，并不能体现抄袭对于著作权法益侵害的严重程度，救济力度便不理想。如今技术手段之下网络文学抄袭之风有蔓延趋势，需要我国著作权法律正视抄袭侵权，强化《著作权法》对于作品“原创性”权利的承认和保护，使著作权法律在此问题上从以往“依赖司法”向“指导司法”进行转变，从规范层面深化版权保护。

立法上着眼于新技术和新问题。关于抄袭问题，立法应当充分考虑信息网络、大数据甚至人工智能等技术手段，如前文提及的写作软件、洗稿软件、数据库成文等，将这些因素内化于法律规定中。比如在对抄袭的界定中，应当结合当前技术发展背景，以大数据和智能化视角深入解析对照文本，审慎地考量作品的精神实质和逻辑的相似性，替换传统方法上单纯的雷同点量化评估。这种出于技术角度的抄袭认定思路，也是对作品雷同度的整体感知的一种回归，更加贴近于一种“理性人”的认识视角，使法律真正应对技术发展带来的挑战。日本国会近期通过的“史上最大尺度修改”的新著作权法，正是为迎合当今技术发展要求。[9］2018年1月，在中国法学会《著作权法（修订草案送审稿）》专家咨询会上，有专家学者指出“《著作权法(修订草案送审稿)》对现行《著作权法》实施中存在的问题和相关领域出现的新事物新情况的回应，还有进一步加强的空间”。[10］

以立法涵摄司法中的原则和惯例。长期以来，法律应对抄袭问题主要是依照司法实践的原则和惯例。如“思想表达二分法”“接触＋实质性相似”等原则虽然已经普遍适用，但尚未在法律规定中得到确认。尽管这些原则一直都存在于司法实践中的经验范畴，但一直未能得到法律的明确规定，其效力一直难以真正发挥。将其涵摄于法律规定才可真正为著作权人所援引，并以此显著提升著作权法律的指导意义和适用价值。

2.改良司法把握技术元素应对抄袭侵权

司法裁量中正视抄袭侵权并着力救济。一方面，针对抄袭问题，司法过程中一经认定，就理应改变传统“调和式司法”模式，对之以“侵权”而非“争议”对待，以旗帜鲜明的态度提振著作权人维权诉讼的信心。另一方面，司法程序的优化应充分考虑文学市场的技术性规律，涉嫌抄袭的往往已成为热门IP，维权者“以弱告强”时承受着巨大舆论压力和诉讼成本，即使胜诉也获赔甚少。因此司法程序需优化效率和水平，并在判赔数额上充分考虑当前IP产业链的利益预期以及诉讼成本，以更好救济抄袭侵权。

让新技术辅助手段的采用趋于正规化和制度化。当前技术环境使得抄袭问题纷繁复杂，难以界定。而“对原创作品版权保护的程度和方法如何适应技术的发展尚在探索之中”，[11］在“实质性相似”认定上，诸如以“调色板”[12］为代表的新技术手段或许是一个技术便利。虽然其制作主体“广大网友”并不具有鉴定资格，对比结果也不能成为鉴定结论，但先前北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》中某种程度认可了“调色板”的参照辅助价值，因此未来司法应主导此类技术的完善和正规化，以符合司法鉴定的功能标准，提升此类技术的准确度和公正度，并逐渐形成一套新技术手段的辅助制度，使诸如“调色板”等技术可以真正为司法所用，而不是仅仅存在于诉讼双方的举证中。此举以技术辅助法律来应对技术挑战，可成为法律和技术的良效融合。

以技术思维应对抄袭问题。不仅需要司法程序的完善升级，法官在司法裁判中亦需时常运用技术思维，保持对技术环境的敏感性，不拘泥于传统的学理认定方法，审慎判断其在技术挑战之下是否还具有效能。充分考虑作品抄袭争议同现今技术发展的相关性，积极发现并取证涉及的技术手段，以此来深化对抄袭的认定，这种仿佛不再探求难以捉摸的因果关系，转而关注事物的相关关系的大数据思维，就是技术思维的一个很好体现。[13］

四、结语

如今网络文学抄袭问题的治理，必须正视法律同技术的这种辩证关系，毕竟技术对于法律的推动作用，有时甚至比法律自身更为重要和直接。[14］以此见微知著，不囿于网络文学的抄袭问题，纵使上升至整个网络文学版权的保护，乃至宏观的现代版权治理，“法律与技术”命题都不失为一个良好视阈和方法论指引。

注释：

[1］苏力.法律与科技问题的法理学重构[J］.中国社会科学，1999（5）

[2］2018年中国泛娱乐版权保护研究报告-全版[EB/OL］. http://report.iresearch.cn/report/201806/3223.shtm

[3］[11］中国信息通信研究院.2017年中国网络版权保护年度报告(摘要版)[J］.中国出版，2018（9)

[4］高兴宇与中国华侨出版社、博库网络传媒集团有限公司著作权权属侵权纠纷案(2017)浙8601民初3723号判决书

[5］最高人民法院指导案例81号.张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案[EB/OL］.http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-37642.html

[6］梁志文.版权法上实质性相似的判断[J］ .法学家，2015（6）

[7］查某某（CHA，Louis）诉杨某等著作权侵权及不正当竞争纠纷案[Z］.(2016)粤0106民初12068号判决书

[8］江南，刘远山.“接触加实质性相似”原则在著作权侵权判定中的运用——以“琼瑶诉于正案”为主样本[J］.吉首大学学报(社会科学版)，2017（38）

[9］日本参议院赤池议员：对著作权法修订是迎合技术革新的灵活变通[EB/OL］. https://search.yahoo.co.jp/amp/s/gamp.ameblo.jp/akaike-masaaki/entry-12355827934.html%3Fusqp%3Dmq331AQGCAEoATgB

[10］张文显副会长主持召开《著作权法（修订案草案送审稿）》专家咨询会[EB/OL］.https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=922&InfoID=26120

[12］“调色板”技术指的是利用 Word、Excel 等软件，将有涉嫌抄袭的作品和原作放在一起绘成的以不同颜色标注雷同部分的对比性表格。其可以对于作品之间故事主线、人物设定、环境场景、以及语言句法进行相似性比较，可以较为直观地反映作品间的雷同之处。

[13］维克托·迈尔·舍恩伯格，肯尼思·库克耶.大数据时代:生活、工作与思维的大变革[M］.盛杨燕，周涛，译.杭州:浙江人民出版社，2013：1-10

[14］苏力.窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题[J］.中国社会科学，2005（2）