人工智能创作物版权保护的刑法分析

□文│吴 涛

近年来，随着科学技术的快速发展，人工智能技术在医疗、交通、大数据等领域皆取得了举世瞩目的成就。时下，人工智能技术被广泛应用于各个领域，甚至在某种程度上扮演着替代人类某些工作的“人”的角色。人工智能的应用不仅体现在传统技术领域，在文艺创作方面同样表现抢眼，编写歌曲、创作小说、绘画乃至于写诗作赋都信手拈来。人工智能创作物的诞生，打破了以往只能由人类创作作品的认识，而当这些由人工智能产生的创作物具备可观的市场价值时，人工智能创作物能否同人类创作的作品一道，被纳入法律保护范围？当他人以营利为目的侵犯这类创作物时，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）能否予以相应处罚？这些疑问都成为人工智能技术高速发展背景下亟待解决的问题。

一、人工智能创作物属性理论梳理与评述

关于人工智能创作物属性的定性，学界存在两种截然不同的观点。一种观点认为，人工智能创作物符合作品在形式方面的特征，应当承认其作品属性；另一种观点则坚决反对，认为其本质上仍然属于执行人类编写的程序的结果，进而拒绝接受其属于作品的论断。

一般认为，版权的客体是作品，而作品的创作者只能是自然人，囿于人工智能的“非人”属性，其创作物不属于《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）意义上的“作品”，因而得不到法律保护。在学界，有学者倾向于认同人工智能创作物类似于人类创作的作品，指出人工智能创作物在形式上与人类创作的作品并无本质区别，强调独创性中“人”的创作的要件，其实质是探讨权利归属的问题，这与作品享有版权所需的在表现形式上应具有的独创性条件，并非同一个问题；将“人”作为“独创性”的唯一主体并且不区分权利客体与权利归属之间的区别，不符合法律推导的基本逻辑。[1］另有学者指出，人工智能的发展经历了从辅助人类创造的工具到拥有自主创造能力的过程，虽然人工智能创作物遭遇了《著作权法》只保护人类创造的理念和制度障碍，但这并非是不可逾越的制度鸿沟。构建以人类读者为基础，而不是以人类作者为中心的版权法律理论，即可有效解决人工智能创作物的法律地位问题。[2］相反的观点则主张，在目前的人工智能尚不拥有自我意识的阶段，人工智能的创作只是程式化的系统算法的成果，与独创性所要求的智力创作还有相当的距离，本质上仍然是执行人类的“智力成果”的过程。应用于人工智能的算法、规则和模板一旦编制完成，使用不同计算机应用该软件处理同一材料，只要使用正确的方法，无论操作主体是谁，且软件本身不因为存在缺陷而出现计算错误，所获得的结果就具有唯一性，这就从根本上抹煞了实施者发挥聪明才智的创作空间，排除了处理结果具有个性化特征的可能性，从而不符合独创性的要求，不能成为《著作权法》意义上的作品。[3］

通过以上梳理不难看出，学界对于人工智能创作物属性的定性还远未达成共识。有学者主张，对于人工智能作品的归属问题，首要考量的是投资人的利益，应该按照合同优先的原则确定人工智能的设计者、所有者和使用者之间的权益，明确解决纷争的方式和途径，如果事先并未明确权属，则应该以所有者权利为核心构建权利框架。该主张在认同人工智能创作物可视为作品的前提下，在投资者、设计者、使用者之间进行利益平衡，通过合同的方式在有关各方意思表示真实的前提下约定人工智能成果的权属问题，对于合理解决纷争具有很强的实践意义。但这种主张从根本上扼杀了人工智能本身的价值和作用，否定了人工智能成为“作者”的可能性，其实是不承认人工智能创作物的独创性，把人工智能归类于辅助人类创作工具的实质范畴。上述不认同现阶段人工智能创作物的“作品”属性的学者同时也认为，针对由人工智能“创作”的、具有与人类产出成果相似特点的“作品”，若操控人工智能的人没有向外界展示这一作品的真实产生过程，反而在该内容上署名并表示自己是创作者，则因署名而具有法律上推定为作者的效力。

笔者认为，承认人工智能创作物与人类作品高度相似、几无差别，无疑表明人工智能创作物与人类作品已无实质区别。人工智能的操控者不对外披露智力成果的生成过程，相反，还在该内容上署名，宣称自己是作者，进而享有著作权；而如果向外界真实披露，该成果就不是作品，这不是一种依据客观标准对既有事实的客观判断。一方面固守人类才能创作的唯一性，另一方面又有条件地承认人工智能创作物不真实披露情形下的“作品”属性，这与《著作权法》鼓励原创作品创作的立法目的相悖，实不足取。

笔者认为，每一个新的法律制度的构建与解释，皆服务于特定的社会问题和主流价值，最终都服务于特定立法目的。《著作权法》理论要求作品要体现出作者自身的独立思想，而这个思想并不意味着受到《著作权法》保护的作品之间必须存在本质区别，而旨在于独立创作之要义。因此，只要人工智能创作物尚属首创，就应该肯定其具有独创性特征，并据此认定该创作行为属于《著作权法》保护的创作行为，其创作出的创作物属于依法应受版权保护的作品。

二、人工智能创作物著作权主体辨析

人工智能创作物非“作品”属性的另一个理论障碍来源于人们对人工智能主体地位的争议。有学者指出“不论何种人持何种看法，在认定版权制度的本质是鼓励用头脑从事创作之人这一点上，意见是一致的”。[4］“作品是作为有血有肉的自然人对于思想观念的表达，由非人类创作的东西不属于《著作权法》意义上的作品”。[5］此外，我国《著作权法》第二条将著作权的主体限定为“中国公民、法人或者其他组织”以及符合条件的“外国人、无国籍人”，亦充分表达了只有人才能成为作者这一立法观点。但需要特别指出的是，自保护版权的法律制度诞生以来，每一次科学技术的重大飞跃，都伴随着版权产业的深刻变革，版权制度也随之作出调整、完善。很长一段时间以来，技术都只是扮演着辅助工具的角色，在创作行为中更多的是承担着代替创作者书写及使作品载体多样化的工作，从未独立地作为版权法律主体存在过。但对于人工智能而言，其是否和往常一样，承担的只是一种辅助工具的角色呢？就目前而言，人工智能创作成果的过程已经几乎脱离了人为的干预，不再是简单的机械延伸，而是人工智能的再创作。基于此，有学者呼吁应当顺应科学技术的发展，赋予人工智能以有限的主体地位，以便于更好地保护和利用人工智能生成的智力成果。对于人工智能主体地位的构建，学界主要提出了“类法人”和“电子人”两种模式。

“类法人”模式。众所周知，权利能力之于人并非绝对的依附关系，其链接点在于社会人格，在于一种社会认同的价值观。在当下的法治语境中，借助法人制度的立法模式赋予人工智能以人格具有可供借鉴的理论和实践基础。法人作为一种社会经济发展到一定程度产生的衍生主体，在其创立之初，亦饱受来自社会各界的质疑和争议，但法人制度的创立和运行有力地证明了一个事实，即法人制度非但没有威胁到“人”这一概念在法律上的原有地位，反而作为一种延伸使“人”的效能得到更进一步的发挥和释放，因此，法人制度也被学界称为近代法律发展史上对人的价值的实现产生重大贡献的制度发明。由此可知，从技术应用的角度上讲，人工智能主体地位的确立，并不为现行的法律制度所排斥。在人工智能语境下，拟制出一个类似于法人的主体并不为现行法律所排斥，从拟制自然人的角度赋予新的主体以相同或者类似的法律地位具有可行性依据。在俄罗斯学者近期起草的该国第一部机器人法草案《格里申法案》中，该国通过比较法人制度，对于人工智能机器人的法律地位与责任的认定，将其归于法人的行列，这无疑是人工智能成为权利主体的重要尝试。可以想见，在不远的将来，世界范围内会有越来越多的关于人工智能主体法律地位的法律被制定和施行，“类法人”制度将会是较为成熟的备选方案之一。

“电子人”模式。“电子人”概念的明确提出，源于2017年2月欧洲议会通过的《关于机器人民事法律规则的决议》，这一决议对赋予符合条件的人工智能载体以独特的法律地位，使其能够独立承担法律责任进行了充分的探讨。我国也有学者持类似的观点，认为“未来在必要的时候，《刑法》可以考虑赋予智能机器人刑事责任主体地位”。[6］人工智能已不是完全按照既定程序工作的纯粹客体，在法律上应设定“电子人”的概念。依据在于，实践中人工智能主体化已有先例（如：沙特赋予女性机器人索菲娅[Sophia］以公民身份）或官方建议。从人类历史演进的角度看，自然人、动物和无生命体皆有成为法律主体的先例表明，发展“电子人”法律主体概念存在制度空间；从法理上分析，现有法律主体根植的本体、能力和道德要素，“电子人”皆已齐备。

笔者认为，无论是“类法人”模式还是“电子人”模式，设立新的法律主体的目的皆避不开权利义务的承担问题。“类法人”模式的优势在于，借鉴已较为成熟的“法人”概念，赋予人工智能以财产，由执行机关或者意思机关实施行为，法律后果由人工智能承担。但是从本质上看，“类法人”还是自然人作用的体现。对于“电子人”模式而言，构建新的完全独立于人类的法律主体的意义在于，“电子人”依照自己独立的思维指导行为，对行为产生的后果负完全的法律责任，是在法律效果上和自然人等同的法律主体。然而在当前弱人工智能语境下，尚且不从伦理和道德等人文方面讨论人工智能成为“人”的趋向，单从责任承担的向度考察，人工智能亦无法在基于自身原因造成侵害后承担损害赔偿责任，更遑论维护自身的合法权益了。因此，相较而言，“类法人”模式更适合人工智能在目前的功能定位，也更符合人工智能在现有法律框架下进行权利义务承担和归责问题的讨论。

三、《刑法》保护人工智能创作物的进路分析

根据我国《刑法》第二百一十七条的规定，侵犯著作权罪，是指以营利为目的，违反国家著作权管理法规，侵犯他人著作权益，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。本罪侵犯的法益是国家对著作权的管理制度和他人的著作权和邻接权，属于复法益。关于“以营利为目的”的界定，中华人民共和国最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）联合公安部于2011年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》作出了明确的规定。即：①通过他人作品刊登收费广告；②通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或网页上提供刊登收费广告服务，直接或间接收取费用；③通过会员制方式在信息网络传播他人作品并收取费用；④其他利用他人作品牟利的情形。据两高于2004年12月出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“未经著作权人许可”是指没有得到著作权人许可或者超越许可使用他人作品的情形。具体包括：①未得到著作权人许可而使用其作品；②有著作权人签发的许可使用授权，但超出许可使用范围；③有著作权人的许可使用授权，但合同期满后仍继续使用。对于“未经著作权人许可”在司法实践中的认定，可以根据著作权人或者有权机关出具的涉案作品版权认证文书以及证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，综合予以认定；在难以取得证据的情形下，如果能证明涉案作品系非法出版、复制发行的，且行为人不能提供著作权人授权的有关凭证的，视同“未经著作权人许可”，但存在以下例外情形：①著作权人及其代理人放弃主张权利；②涉案作品不属于我国《著作权法》的保护范围；③著作权保护期限已届满。具体到人工智能领域方面，长期以来刑法学界的目光都主要聚焦在利用人工智能或人工智能本身实施犯罪的问题上，却鲜有精力顾及人工智能创作物被人类侵犯进而涉嫌构成侵犯著作权罪情形的探究。面对日常生活中越来越多的人工智能生成的文学、美术、音乐等作品，当他人违反《刑法》的规定，侵犯人工智能创作物的合法权益达到犯罪标准时，《刑法》应严格按照罪刑法定原则提供保护。在当下弱人工智能场域，当自身权益受到侵害时，人工智能生成的作品的著作权保护最终还是要落实到人工智能的所有者、使用者甚至设计者之上，当以上的三个主体分置独立时，具体由哪个主体参与诉讼流程有待进一步讨论。笔者认为，相较于设计者和所有者，使用者因实际占有和使用人工智能本身，有天然的参与诉讼的优势。首先，设计者按照所有者或者使用者的要求设计了人工智能的一般算法规则，人工智能通过自身的深度学习掌握某一专业领域的技能，这个过程中，设计者几乎已经脱离了对人工智能的控制，由其提起权利要求不具有现实性；其次，所有者购买人工智能后，如果通过合同的方式交由使用者使用，由其充当诉讼主体亦会增加人力和经济成本；最后，由使用者承担诉讼主体可以及时有效地保护人工智能生成的作品，有利于促进版权制度目标的实现。

四、结语

在现行的法律框架内，人工智能创作物的版权要得到包括《著作权法》和《刑法》的一体保护，需要解决人工智能创作物属性的定性和人工智能本身成为“作者”的可行性问题。笔者认为，全面否定或者全面肯定人工智能的主体地位皆与当下的社会现实和法律制度存在抵牾。一方面，全盘否定人工智能成为权利主体的可能性，将导致人工智能创作物成为无主作品，任何人都可以无偿利用，这不但会挫伤新作品的创作以及新的人工智能产品的研发积极性，也不利于版权市场已发展成熟的合规性和稳定性，同时将会使专业的人类职业创作者因高效的人工智能的激烈竞争而退出资本市场；另一方面，在当下弱人工智能阶段全面肯定人工智能的主体地位，亦不符合社会发展实际。人工智能本身所拥有的智能还远未达到同人类智慧相媲美的程度。由此，笔者认为，在特定领域有限地承认人工智能的主体地位才是化解矛盾的首选，通过在法律层面承认人工智能创作物的作品属性和“类法人”制度的创建，即能在现有法律框架内较好地解决人工智能创作物的定性和保护难题。

注释：

[1］易继明.人工智能创作物是作品吗？[J］.法律科学（西北政法大学学报），2017（5）

[2］梁志文.论人工智能创造物的法律保护[J］.法律科学（西北政法大学学报），2017（5）

[3］王迁.论人工智能生成的内容在著作权法中的定性[J］.法律科学（西北政法大学学报），2017（5）

[4］郑成思.版权法[M］.北京：中国人民大学出版社，1997：31～32

[5］李明德，许超.著作权法（第二版）[M］.北京：法律出版社，2009：29

[6］刘宪权.人工智能时代的刑事风险与刑法应对[J］.法商研究，2018（1）