论人工智能创作物刑法保护路径*

□文│姚 杏 陶羡华

人工智能（artificial intelligence，简称 AI）这个词，由约翰·麦卡锡（John McCarthy）教授等人在1956年达特茅斯学院（Dartmouth）暑期会议上首次提出。[1]其核心价值在于使“非人性”的计算机程序如人一样从事特殊的智能活动。随着科学技术的快速发展，人工智能借助数据编程、云端运算等机器深度学习算法，被广泛运用于医疗、交通、艺术、金融等领域，产生的创作物与人类作品并无明显差异。我们在肯定人工智能创作物给社会带来巨大利益的同时，也应该正视人工智能创作物存在的潜在社会风险。因此，越来越多的学者与实务工作者加大了对人工智能的关注，积极探讨人工智能创作物的法律保护问题。针对人工智能创作物，亟待解决以下3个问题：第一，人工智能创作物是否属于《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）所指称的“作品”？第二，人工智能创作物的著作权应当归属于谁？第三，人工智能创作物能否成为侵犯著作权罪的犯罪对象？本文拟从刑法视角分析以上难点问题，探寻侵犯人工智能创作物著作权行为的刑法规制路径，努力构建人工智能创作物著作权刑事保护的制度框架。

一、强人工智能创作物是著作权人独立完成的作品

我国《著作权法》所指称的“作品”是否包括人工智能创作物目前尚无定论。在《著作权法》第三条中列举了文字作品、口述作品等8类作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条明确了“作品”的概念，即在文学、艺术和科学应用等领域内具备独创性特质并且能够以某种有形形式复制的智力成果。由此可见，人工智能创作物必须具备以下3个要件才属于我国《著作权法》所保护的客体：首先是文学、艺术和科学领域内的智力成果，其次是该智力成果能以某种有形形式复制，最后也是最为重要的一个要件是人工智能创作物系著作权人独立创作完成之物。

目前已经达成共识的是，在内容和表现形式上，人工智能创作物与传统作品并无差异。当人工智能创作物以音乐、文字、电影、电视、录像作品等客观物质载体形式传达作者独特的思想情感时，虽然公众无法从作品本身判断原作者是人工智能还是人类，但同样能够通过倾听音乐、阅读文字、观赏电影等方式实现精神追求和知识积累。因此，人工智能在文学、艺术和科学领域内生成的创作物，属于能以某种有形形式复制的“智力成果”。

可见，人工智能创作物是否属于我国《著作权法》所保护的“作品”，关键在于其是否系著作权人独立创作完成之物，即是否具有独创性。所谓独创性，即依靠自己独立创作、独立完成。肯定人工智能创作物具有独创性的学者指出，人工智能能够自主地选取、加工、提炼和优化所需的材料并使用不同的技术和方式随机创作出全新且具有差异性的内容。[2]认为人工智能创作物并不具备独创性的学者则要么认为，人工智能创作物只是算法、模板和规则综合应用的结果，其创作路径没有给人工智能留下发挥其“聪明才智”的空间，不具备个性特征，只是模拟人类思维，不符合独创性要求，不属于“作品”；[3]要么认为，作品是作为有血有肉的自然人对于思想观念的表达，由非人类创作的东西不属于《著作权法》意义上的作品。[4]

笔者认为，完全否定人工智能创作物独创性的观念太过绝对，而不加区别地肯定其具有独创性的观点又过于片面。考察人工智能创作物是否具有独创性，应当具体分析人工智能在生成智力成果的过程中，能否如人一样进行理性思考，创作出能反映作者思想、观念、意识、情感的作品。一方面，应按照人工智能主体的实力，将其划分为弱人工智能与强人工智能。在弱人工智能背景下人工智能主体主要依赖于人类预设的程序，是人类智慧的自然延伸，并无独立思考的能力，其创作物不是人工智能主体独自创作的作品；而在强人工智能背景下，人工智能主体具备自主学习、独立思考、深入分析数据的能力，借助数据编程、云端运算等机器深度学习算法，其创作的智力成果能够表达作者的思想与情感，不是对现有作品的简单复制与模仿。因此，在强人工智能背景下人工智能创作物具有了独创性特征。另一方面，人工智能创作物与已有公开作品之间存在实质性差异。抛开创作主体不谈，也无须过度关注人工智能主体在创作物形成过程中是如何思考的，仅对最终成品考量，只要人工智能创作的作品与已公开的作品存在着可以被客观识别的差异性即可。[5]综上笔者认为，在强人工智能背景下，人工智能主体具有独立思考、自主学习的能力，其在深度学习后独自创作的“智力成果”与已公开作品存在实质差异。换言之，应当肯定强人工智能创作物是具有独创性的作品。

二、人工智能创作物的著作权归属

肯定强人工智能创作物属于我国《著作权法》所指称的“作品”后，需要进一步分析人工智能创作物的著作权归属问题。在弱人工智能背景下，人类输入应用数据，通过计算机程序、规则组装建构人工智能主体，而人工智能主体则在人类的控制之下，机械地完成人类所安排的任务，整个过程注入了大量的人类智慧。在这种情况下产生的最终成品是人类的“智慧之果”，反射出人类利用人工智能创作作品的技术优越性，人工智能在“作品”生成中充当的只是作品设计者、开发者、执行者的工具。因此，人工智能的设计者、开发者、执行者是弱人工智能创作物的所有权人，享受弱人工智能创作物带来的经济利益，承担弱人工智能创作物产生的侵权责任。但在强人工智能背景下，人工智能主体具备独立思考的能力，能够自行整合原始数据并根据外界条件的变化随时调整自己的创作路径，进行类似人类的“理性创作”，其最终生成的创作物同样能够满足人类的需求。

那么，这种强人工智能背景下创作物的所有权应当归属于人工智能主体还是设计人工智能的设计者、开发者、执行者呢？学界对此争议颇大，理论上主要有所有者说、个性标准说、人工智能创作工具说等分歧。所有者说坚持将人工智能视为表达所有者意志的创作，人工智能创作物的权利归属可借鉴我国法人作品制度，人工智能的所有者拥有其著作权。[6]个性标准说则断言，无论主体是谁，只要他向有创作能力的人工智能程序进行了输入，然后产生了“某种独特的东西”，那么该人便是作者。[7]人工智能创作工具说认为，谁利用人工智能创作出了作品谁就是该作品的作者，谁就享有该作品的著作权，除非《著作权法》有特别的规定。[8]

必须指出的是，上述3种学说混淆了人工智能与人工智能创作物的概念，将人工智能视为研发者的工具，因而未能合理证成人工智能创作物的权属。其共同的缺陷在于，不仅忽视在强人工智能背景下，人工智能主体能够脱离人类控制的事实，而且还忽视强人工智能主体具有独立的法律主体资格，具备自主学习、独立创作的能力。

笔者认为，应当严格依照我国《著作权法》的规定，原则上将人工智能创作物的著作权归属于作者。我国《著作权法》第九条规定，著作权人包括两大类主体，一类主体是独立完成创作的作者，另一类主体则是其他依照《著作权法》享有著作权的公民、法人或者其他组织。在强人工智能背景下，一般地，人工智能创作物的著作权应当归属于创作作品的人工智能。例外情况是，在职务创作时，按照《著作权法》第十六条的规定，职务作品的著作权可能归属于受雇单位；在受委托创作时，按照《著作权法》第十七条的规定，受委托创作的作品著作权可能归属于委托人。

三、侵犯著作权罪的犯罪对象包括人工智能创作物

我国《刑法》第二百一十七条规定了侵犯著作权罪，其犯罪对象必须是《著作权法》所保护的8类作品。而我国《著作权法》所指称的“作品”，包括文字作品、口述作品、艺术作品、美术、建筑作品、摄影作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、图形作品和模型作品。对比之下，作为前置法的《著作权法》所保护的范围宽于作为保障法的《刑法》。因此，尽管能够肯定强人工智能创作物属于我国《著作权法》所指称的作品，但这并不能直接推导出人工智能创作物一定能够受到刑法的保护。人工智能创作物能否作为侵犯著作权罪的犯罪对象，需要从技术层面、价值层面与规范层面3个维度进行综合评判。只有合理论证了侵犯著作权罪犯罪对象包括人工智能创作物的可行性，我们才能有效地应对人工智能创作物对我国著作权刑法保护体系造成的挑战与冲击。

1.技术层面

在强人工智能背景下，人工智能主体已经具备独立思考的能力，能够自行创作。在创作过程中，人工智能主体将其智慧投入到创作物里，最终成品与传统创作物无异。尽管人工智能随技术的发展不断升级改造，但是人工智能创作物的外在表现形式仍然属于传统作品的范围，比如美术作品、文学诗歌作品等。无论是在作品生成之初还是在作品完成后的实际应用中，都存在被侵犯著作权的可能性。通过人工智能进行技术证成，可以获知人工智能创作物被侵害的严重程度，也能够查证因复制发行人工智能创作物而获得的非法利益。因此，通过对侵犯著作权罪的犯罪对象进行数据研判，从技术层面上看，保护人工智能创作物具有可行性。

2.价值层面

一方面，根据我国《刑法》第十三条的规定，犯罪的本质特征是严重的社会危害性。而判断行为的社会危害性时应当考虑诸多因素。在司法实践中，行为指向的具体对象物，是衡量其社会危害性严重程度的重要参考因素。当行为人以营利为目的，未经人工智能创作物著作权人许可，实施复制发行人工智能创作物的行为，非法获利数额较大或者有其他严重情节时，就具备了严重的社会危害性，理应构成侵犯著作权罪。另一方面，将人工智能创作物纳入《刑法》规制的范围，还应妥善处理其与罪刑法定原则的关系。[9]德国著名刑法学家李斯特曾言：“刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。”[10]罪刑法定原则强调，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。而在现行《刑法》通过时还未出现人工智能创作物，这似乎表明人工智能创作物不在现行《刑法》保护范围之内。其实，随着科技的进步，社会关系的发展往往要比法律的变化来得更快。如果我们偏执于“明确性”的《刑法》规范，将人工智能创作物排除在《刑法》保护范围之外，就会不当限制《刑法》的处罚范围，放纵侵犯人工智能创作物著作权的行为，不仅不利于打击犯罪，而且不利于人工智能创作物的良性发展。基于保护人工智能创作物的必要性，应当以罪刑法定为指导原则，实质解释侵犯著作权罪的犯罪对象，将人工智能创作物纳入其中。

3.规范层面

一方面，在实践中，司法工作人员认定犯罪时，通常将民商事规范作为重要的参考依据。如最高人民法院第二次修正的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条明确指出，人民法院应当保护在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，即使其在网络环境下无法归于《著作权法》第三条明确的作品种类。该司法解释不仅是解决著作权民商事纠纷的重要法律依据，而且也是处理著作权犯罪的重要参考依据。另一方面，我国《刑法》对侵犯著作权罪的行为方式采取了封闭式的列举规定，但对其犯罪对象则使用了“及其他作品”的表述作为兜底性规定。尽管立法和司法解释并未对“其他作品”做出明确界定，但根据同类解释的规则，只要与《著作权法》所保护的八大类型作品相当，满足作品的法定要件即“文学、艺术等领域内具备独立创作的特性并能以某种有形形式复制的智力成果”，就应当被纳入《刑法》保护范围。换言之，我国《刑法》第二百一十七条的立法结构并未阻断“作品”的扩充路径，为将人工智能创作物纳入其客体范畴预留了空间。[11]《刑法》是保护著作权的最后一道防线，当行为人针对人工智能创作物实施了侵权行为，符合侵犯著作权罪的犯罪构成时，就应当受到《刑法》的规制。

四、结语

在人工智能飞速发展的今天，人工智能创作物的出现给刑法理论带来了新的挑战，已有刑法理论正在优化与改良，努力建构人工智能刑法学的理想框架。人工智能创作物应认定为我国《著作权法》所指的作品。对于弱人工智能背景下产生的创作物，因人工智能不具备独立创作能力，所以人工智能的著作权归属于人工智能背后的所有权人；在强人工智能背景下，人工智能主体已经具备独立思考的能力，能够自行创作，其创作物的著作权归属于人工智能、受雇单位或者委托人。《刑法》作为法律体系中的保障法，担负着人工智能背景下保护著作权的重任。在人工智能创作物的形式与内容呈现多元化发展的前提下，应当在坚守罪刑法定原则的同时，对《刑法》进行同时代的解释，将人工智能创作物纳入侵犯著作权罪的犯罪对象，以完善著作权的刑法保护路径。

注释：

[1]叶霖.人工智能生成物所涉著作权问题研究[J].科技与出版，2019（5）

[2]姚志伟，沈燚.论人工智能创造物的著作权归属[J].湘潭大学学报（哲学社会科学版），2018（3）

[3]王迁.论人工智能生成的内容在著作权法中的定性[J].法律科学（西北政法大学学报），2017（5）

[4]吴涛.人工智能创作物版权保护的刑法分析[J].中国出版，2019（9）

[5]季连帅，何颖.人工智能创作物著作权归属问题研究[J].学习与探索，2018（10）

[6]李晓宇.人工智能生成物的可版权性与权利分配刍议[J].电子知识产权，2018（6）

[7][9][11]叶良芳，李芳芳.弱人工智能背景下侵犯著作权罪犯罪对象之扩张[J].学习与探索，2019（5）

[8]李扬，李晓宇.康德哲学视点下人工智能生成物的著作权问题探讨[J].法学杂志，2018（9）

[10][德]李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生，译.北京：法律出版社，2006：31