论我国婚姻家庭关系的伦理价值与立法表达*——以《民法典(婚姻家庭编)》制定为背景

李拥军 雷 蕾

(吉林大学法学院，吉林 长春 130012)

每年春节，中国都将面临一次世界上规模最大的人口迁徙，外出人口返乡归家，与家人一起共度佳节，如果说现代社会家庭观念一再遭遇市场经济的瓦解是每个人最直观的感受，那么它恰恰证明家庭在中国人心目中仍旧占据着举足轻重的地位。“随着改革开放全面释放商业精神，个体自由作为立法者的主要意识形态，对整个社会的渗透愈发深入，家观念所主导的传统生活世界不断退守。”[1]离婚率上升、留守儿童得不到有效照顾、亲属关系疏离等社会现象突出，相关法律法规的出台不断引起人们关于家庭关系个体化和利益化的讨论。①家庭作为一个血缘、亲缘、姻缘共同体，强调相互扶持、财产共享、风险共担，这似乎与注重个体理性的现代社会及其发展趋势不符。但是，无论时代如何变化，正如习近平总书记一再强调的那样②，家庭作为中国人的精神家园和经济生产的重要单元，对于个体的意义及其承载的社会功能无法被替代。

婚姻家庭领域传统与现代的冲突实质上是伦理道德与个体自由的冲突。近代以来，在学习西方法律思想和法律制度的过程中，保障身份平等和尊重个体自由被视为家庭法的基本价值和基本精神予以强调，而忽略了与本土婚姻家庭价值观的融合。制定良好的婚姻家庭法需要体察真实的生活样态，尊重传统文化中的善良风俗习惯，建立科学的规范体系，重视法律原则的指引作用。

一、我国婚姻家庭关系的现实与困境

(一)婚姻家庭形态和功能的变化

“21世纪以来，无论是国际社会还是中国社会的婚姻家庭观念和婚姻家庭关系均发生了重大变化，受到了前所未有的挑战。这种挑战有多元文化对传统观念、传统文化的挑战，有市场经济规则对婚姻家庭秩序、婚姻家庭规则的挑战，也有人权理念对传统民法理论的挑战。”[2]

婚姻家庭形态和功能的变化是社会变迁的缩影，它与婚姻家庭观念的变化相互作用，相互影响。我国当前家庭形态的变化可以总结为家庭规模不断核缩，家庭成员结构单一。随着工业化的加速发展，社会整体就业由第一产业向二三产业转移，摆脱了土地束缚的人口向城市集中，家庭规模不断缩小，出现了诸多离开家庭独自生活的人群。对比传统社会，虽然目前我国婚姻大多数的结合延续了传统的嫁娶模式，但是伴随着宗族社会的瓦解，传统的从夫居的家庭模式日渐稀少，无论在城市还是农村，夫妻关系都成为家庭关系的主轴。[3]P101夫妻与未成年子女单独生活的核心家庭较为普遍。同时，由于外出求学或谋生等原因造成父母子女分处异地，“社会转型时期，中国城乡家庭‘分’的形态日益显著、离散化趋向突出”，[4]伴随着人口出生率的下降，家庭形态呈现出分散零落的趋势。

按照美国社会学家奥格本的分类，传统家庭承担了经济功能、宗教功能、培养教育功能、情感交流功能等七项重要功能，现代科技的发明发现导致传统家庭的各项功能遭到削弱甚至被替代，家庭被动地适应着物质文化的变迁。从我国的具体情况来看，社会转型时期发生的变迁带来家庭功能的整体弱化：由于个体意识空前高涨，家庭的凝聚力和情感维系功能受到挑战，家庭结构的稳定性不再；由于家庭责任伦理和共同生活形态的变化，家庭的养老育幼功能变得难以实现；为适应工业化社会的需要，劳动力集中，核心家庭脱离了庞大的亲属团体，原本来往密切的亲属之间随着交流的减少，情感淡化。原本由家庭承担的种种职能被国家和市场代替。从国家的替代功能来看，尽管古代社会以“索取”为目的的管理方式转变为现代国家主要以提供社会福利为目的，然而，由于户籍登记无法与实际家庭共同生活状态保持一致，以及国家能够提供的福利关照的有限性等原因，国家替代家庭承担的职能对比个体的物质和精神需求杯水车薪。从市场的替代功能来看，随着市场经济的发展和现代产业分工的细化，诸多家庭功能交由社会化的服务网络承担，“融于家庭、亲属中的照顾、监护、看护、教育、扶助、指导等常规功能内容由家庭走上了社会，由亲属主体变成了职业性服务的社会主体，家庭丢掉了世袭领地，亲属远离了传统舞台，即使夫妻之间、父母子女之间也有了一份沉重的疏离和失落”，[5]P132虽然诸多由家庭承担的职能能够通过市场购买的方式或者社会互助的方式获得，但由于缺少伦理情感的联系纽带，市场无法提供能够满足个人内在精神需要的服务产品。家庭功能的削弱背后存在传统的家庭文化与功利主义之间的较量，个人主义的扩张与家庭功能的弱化互为因果，以自我为中心的个体吝于为家庭承担更多的责任和义务，而家庭功能的萎缩也导致其难以为成员提供更多的庇护。

(二)社会变迁下的婚姻家庭危机

家庭是以伦理道德为基础的社会基本单元，应与经济理性保持距离。然而随着现代化的深入发展，经济理性通过个人跃入家庭生活。在20世纪，中国家庭遭受的三次冲击当中，市场经济和理性对家庭的冲击最为严重，它侵蚀了家庭关爱和利他的核心价值，导致在越来越多的青年人价值世界里，追求个人快乐是第一位的，家庭责任伦理缺乏[6]。市场经济条件下，亲属成员间的关系日趋理性化和功利化，原本依靠血缘、亲缘、地缘联系的家庭关系更加松散，而因为机缘、利缘交流互动的社会关系更为普遍。家庭关系失去原有的凝聚力，陌生人的市民社会代替了熟悉人的乡土社会，传统的长幼尊卑的亲属人伦模式逐渐瓦解。

一方面，在亲子关系中，伴随着城市化进程，越来越多的农村夫妻选择把子女留给亲属进城务工，产生留守儿童问题。尽管城市发展尽力解决进城务工人员子女的入学问题，2012-2018年间我国农村留守儿童数量总体呈减少趋势，但是从全社会来看，留守儿童仍是一个庞大的群体，对比父母流动频率较低、生活状态相对稳定家庭的孩子，留守儿童的成长教育仍存在很大问题。③儿童处于成长发育的关键阶段，缺少父母的关爱容易造成心理发育异常，甚至发生意外人身伤害等严重问题。原生家庭的亲子教育是品性养成和道德观形成的关键，中国人所讲的家风传承也正是通过家庭教育来实现的，而父母是家庭教育义务的主要承担者，父母教育的缺失对儿童的身心成长造成的损失不可挽回。在赡养问题上，由于子女与父母生活空间的物理隔离，传统居家养老的习俗如今变得难以落实，法律规定的最低经济赡养义务基本可以保障，但精神赡养难以实现司法实践中赡养纠纷多发。

另一方面，“家庭一直是一个激烈动荡的地带，是一个改弦易辙与时俱进最快的世界。”[7]十余年来，我国社会的离婚率持续走高，2016年的统计离婚率已经达到2.8‰左右，是2002年的三倍多。民政部发布的数据显示，2017年依法办理离婚手续的夫妻共有437.4万对，比2016年增长5.2%。中国的离婚率已经从2002年的0.90‰逐渐攀升至2017年的3.2‰④。根据司法数据统计，大多数人选择离婚的原因并不是社会普遍观念中婚姻的致命杀手——出轨和家暴，而是“感情不和”。随着商品经济观念渗入婚姻家庭，个人的主体意识增强，每个人的个性被无限放大，越来越难以为婚姻当中的另一方选择牺牲和妥协，同时，享乐主义观念盛行，性观念解放，追求多样化生活的潮流导致家庭责任感和忠诚度降低。许多国家由于单身适婚人口的不断增加，人口出生率不断下降，社会需要承担更多的动荡因素和福利负担。国家在税收政策中通过对单身劳动人口增收一定数额的税金或者规定其不享受相关税收减免政策，促进更多的人组成家庭。有学者总结，“关爱与责任是家庭的根本逻辑……如果背离了这一逻辑，每个成员都是理性自利的个体，那么家庭就不会存续，人类就不会有自身的再生产。”[6]

(三)现代社会的哲学反思

改革开放以来，中国逐步迈入现代化进程。现代化进程在西方社会的实践，一方面给予我们可予借鉴的经验，另一方面不断提醒我们反思它的弊端。马克思将人的历史发展形态分为三个阶段，第一个阶段反映了自然经济下传统主义的“人的依附性”，第二个阶段反映了市场经济下现代主义的“以物的依赖性为基础的人的独立性”，第三个阶段反映了后现代的“自由个性”。[8]P272对现代性进行反思，“建立在对‘物的依赖性’的基础上的‘人的独立性’并不是真实的、普遍的‘人的独立性’，以市场经济为基础的‘现代社会’，也不是实现每个人全面自由发展的‘乐土’”。[8]P280现代社会以市场经济为基础，采取了功利主义的价值态度、理性主义的思维方式和法治主义的政治思想，反映在现代人的思想状态上，表现为个人主义和物本主义的特征。个人主义者眼中的人是“自我依靠”的单个的人。爱默生认为，一个真正的人是无需从外界或者他人那里寻找自己存在的根据的，“除了自己的天性，没有一样原则对我来说是神圣的”。[9]P16个人主义的极限便是自我宣扬，自私自利。物本主义在道德上持纵欲主义，追求个人的动物性本能欲望满足，把对物质财富的占有欲望作为目标，强调人生价值的虚无性。

吉登斯称，现代社会在以令人叹为观止的速度发展生产力的同时，深刻地改变了人们的社会关系，把我们抛离了所有类型的社会秩序的轨道，模糊了地域和民族特性的差异，“在家庭这个传统与现代性斗争的场所，改变着这个我们最为熟悉和最带个人色彩的领域。”[10]P3工业化和城市化发展形成一场巨大的席卷世界的潮流，影响着社会生活的态度和行为等各个方面，原本的宗教观和道德伦理观念受到了怀疑乃至批判。社会结构以及文化价值上的巨大变化和解体是与社会、个人的危机联系在一起的，这种危机便是：以往的经验和意义不再被人们认为是理所当然的。传统的性别角色、婚姻和家庭也面临着挑战。[11]P1正如马克思·韦伯所言,“那些终极的最高贵的价值已经从公众生活中销声匿迹”，现代社会的意义之源难以寻觅，面对如何自我实现的核心问题，存在丰富多元的答案。

二、家庭的“整体性”与婚姻家庭立法的价值取向

婚姻家庭是社会的基本组成单位，承担着人类繁衍和社会生产的重要使命，其行动逻辑和伦理价值对社会产生深刻的影响。在几千年的中国历史中，家庭是中国人的精神寄托和心灵归属。不同于西方人将“终极关怀”建立在宗教信仰的基础之上，中国人则是把“爱”付诸家庭，把人生意义消解在亲情的关怀中。中国人意义世界的形成，需要以家庭生活的意义为基础。[12]人们依赖家庭而成长为独立的社会成员,社会仍以一个人的家庭关系为基本模式来建构其联系。按照中国传统，家庭为个人提供从出生到死亡的几乎所有物质和精神保障，个人生活消解在家庭关系当中。婚姻家庭立法的价值取向应该向内寻找中国人的家庭生活原理，在尊重民法普世价值的基础上，提升家庭的“整体性”力量，把家庭的责任伦理和情感伦理融入到立法当中，尊重自发型民间规范。

(一)家庭是中国人的思维方式和秩序之源

家庭是承载生命的场所，是思想的启蒙之地。如果说把宗教生活称为“出家”的话，中国传统儒家思想则采取“入世”的态度把人生的意义付之于家庭生活，把产生于家庭的关系伦理和思想精粹扩大到社会、国家生活的方方面面。家庭可谓是中国人的思想基础和意义之源，如果家庭消失，中国人将不知道该如何安顿自己的生活秩序。现代社会“个体自由逐渐登堂入室，却又难以担当建构秩序的大任”，“过往通过家庭来建构的社会结构与社会心理犹在”。在功利主义盛行的时代，发挥家庭在中国人思维中根深蒂固的整体性价值，能够使社会生活避免陷入无序、个体生命避免落入虚无。传统的儒家伦理中，家庭是国家视野的中心，儒家认为，政治秩序、社会秩序与家庭秩序是一理贯通的，视家族生活为缩小的国家生活。孟子更是强调家庭在国家之中的重要意义，所谓“天下之本在国，国之本在家，家之本在身”。[13]P185将家庭作为国家关系的基石，将家庭伦理作为社会伦理的基础。以推己及人、兼爱非攻等儒家思想为例，这种“人本主义”的思维方式重视人的社会价值，强调“己欲立而立人，己欲达而达人”的处世哲学，体现了儒家思想当中个人与社会关系的伦理基础。如果说儒家眼中的人是处于人伦社会关系中的人的话，人本主义思想更多地关注人的社会性和道德性，通过社会关系来实现人的自我完善。

孝道是传统“家文化”的核心和精粹，至今仍在中国人的社会生活中发挥着不可替代的作用。自古以来，它不仅仅是道德要求，更是作为法律规范的意义存在。它是传统当中令人赞誉的子女与父母之间的相处之道，形成了世俗意义上的父母身份的神圣性。中国人认为，父母赋予生命、哺育成长是人生当中最大的恩情，需要用最真挚的感情加以报答，需要子女对父母发自内心的尊重和敬爱。将这种孝道文化加以推广，就是要老吾老以及人之老，在全社会形成一种良好的道德风尚。近代以来，对西方思想的推崇导致许多知识分子总在批判意义上看待孝道的文化传统，事实上，孝道千百年来在社会的稳固和家庭的和谐方面所起到的作用不容小觑，且时至今日，在社会生活当中，这一传统并没有被割断。“在今天的家庭生活中，孝依然是人们所追求的崇高道德要求，人们依然把孝道作为对个人品行的重要评价标准。孝道仍然是今天的中国人超越了阶级、阶层、性别、年龄、政党而具有普遍意义的基本价值和最高道德。”[14]即便放在基本权利义务的话语体系下解读孝道，仍不失其逻辑。子女因年幼之时享有父母的抚育教养，在父母年迈之时便有尽心赡养的义务。这种权利义务虽然是一种历时关系，但是仍存在其对等性。应当将孝道和慈爱都纳入法律原则之中，与其相悖的规则不具有合理性，应当建设合乎伦理的法律秩序。

颜氏家训《兄弟篇》有云：“夫有人民而后有夫妇，有夫妇而后有父子，有父子而后有兄弟……兄弟者，分形连气之人也……”，所谓兄弟一体，分形连气，是古代人对手足关系的生动描述。在现代社会的亲属网络中，中国人也普遍重视兄弟姐妹之间的血缘亲情。近代以来，中国社会妇女逐渐取得和男性平等的社会地位，兄弟一体的关系中加入了女性的角色，变为“兄弟姐妹一体”。虽然手足之情没有了古代家族财产关系的牵制，但现今无论在城市还是农村，兄弟姐妹之间日常来往仍旧密切，在遭遇特殊困难时相互救助仍是一种常态。把兄弟姐妹之间的亲属关系放在传统-现代理论体系下进行考察，传统和现代在这里没有表现出一种相互对立，而是呈现出一种多元化和相互融合的趋势，这种亲属关系在广阔的中国大地上有其自身的发展和变化逻辑，存在不同经济状态下不同地域的个性特点。“现代化因素虽然在某些方面有着重要影响作用，但是还有至少同现代性同样重要的其他因素，比如，特殊的区域文化因素、区域发展不平衡因素等，对城市家庭或个人选择及建构亲属关系发生影响作用。”[15]兄弟姐妹和其他近亲属之间紧密联系是中国人重视家庭关系和人伦关系的重要体现。

习近平总书记指出，“优秀传统文化是一个国家、一个民族传承和发展的根本，如果丢掉了，就割断了精神命脉……对历史文化特别是先人传承下来的道德规范，要坚持古为今用、以古鉴今，坚持有鉴别的对待、有扬弃的继承。”[16]今天，中国社会发展的好坏依然依赖家庭，所谓“家和万事兴”，中国社会在世界舞台上扮演着越来越重要的角色，家庭关系处理得好坏影响着每个中国人，关系着维护社会稳定和提升国家竞争力的重大问题。国家与家庭形成一种相互依赖的关系，家庭是国家的基本单位，国家对家庭的地位保持尊重。

(二)家庭是经济共同体和社会规制的基本单元

家庭是一个同居共财的共同体，为成员提供保障。“同居共财”不是法律上的权利归属形态，而是一种家庭经济的组织形式，家庭共同经营，共享收益，满足成员的消费需求，为祭祀祖先、抚育子孙、赡养老人的共同目的提供经济支撑。古代农耕社会，在伦理、习俗甚至国家法的支持下，家庭的经济保障功能得到明显发挥，财产在归属上属于“家”这一整体，家长在分家以及处分财产的时候不享有自由处分权，家庭财产的使用应当围绕家庭共同目的，包括为家庭整体事务的支出和成员的生养死葬之所需。[17]以家庭财产制为中心，古代社会的财产制形成了一个自洽的系统。为了祭祀祖先而产生祀产制，为了延续家庭而有家产承受制、分家制、立嗣制等，为了赡养老人而有养老产、收养异姓子、赘婿等，为了扶养女性家属而有拨产制，为了托付孤幼而有托孤遗嘱制，等等。[18]现代社会，伴随着民法发展趋势的个体中心化，家庭的经济保障在法律的范围内被弱化为基本的抚养和赡养关系。然而，在生活的世界中，基于传统延续的强大力量和血缘亲缘伦理的自然表现，家庭所起到的经济保障功能远远大于法律的规定。⑤例如，在父母与子女之间无限责任伦理的支持下，父母仍旧为成年子女提供持续的帮助，在这个城镇化加速、房价高企的时代，诸多父母愿意倾其所有帮助子女在城市置办房产[19]。在家庭日常生活或者遇到困难时，求助于父母、兄弟姐妹以及其他近亲属仍是多数中国人的选择。基于对城市家庭亲属间的“借钱”和“给钱接济”情况的调查，即使在传统演化较快的城市生活中，成年人与亲属之间互惠互助的来往仍然相当活跃。“当代中国人亲属之间密切的情感和利益关联深深扎根于中国文化关于亲属责任、义务及亲情的内在逻辑。”[20]

清末移植西方法律之前，在国家法和民间习俗当中，法律是以家庭共同体为中心而展开的，个人不是法律主体。主体问题决定了法律的适用范围和效力所及，具有非常重要的意义，把家庭作为法律主体意味着家庭作为权利义务的承担者，家庭成员不直接面对国家法律。正式将家庭的主体地位明确规定在国家法律当中是从唐代开始的，此后，宋元明清各代均以唐代律例为蓝本，家庭作为我国法律当中的主体一直持续到中国历史上最后一部封建法典《大清律例》。[21]P397-418⑥家庭共同体以永久共同生活为目的，建立在血缘、亲缘、姻缘关系之上，具有人格、家名、家格、家财，[22]P347家庭在祭祀祖先、共同生产生活以及其他政治和社会生活中均具有独立的价值和意义。虽然现代民法当中，家庭已经不作为规范意义上的民事主体，但是“个体工商户”和“农村承包经营户”两种建立在家庭基础之上的生产经营组织，受到法律保护，被赋予相应的民事权利能力。家庭还以户的形式出现在政府管理的过程当中。户的成员以家庭成员为基础，作为政府社会管理的最小单位，通过统计长期共同生活的人口数量、成员年龄和财产状况把握人口信息，发挥政府的服务职能。对于户的统计的重视古已有之，在古代户主要是作为征收赋税和摊派徭役的基本单位。[23]现代生活中，户主要是作为便利政府行使管理职能的基本单位，以户为单位执行社会福利政策；同时，家庭是城乡实行网格化管理的实体单位，作为社区组织的服务对象，凸显了家庭团体地位的重要性。

(三)历史演进下婚姻家庭立法的“个体主义”与“家庭主义”之争

百年来的社会动荡和变革中，家庭是文化交锋的阵地，对于家庭伦理的重要作用的质疑占据了主流。婚姻家庭法领域，家庭主义和个人主义何者应当成为立法的主导价值，这一争议从清末修律开始延续到1930年《中华民国民法亲属编》的公布。该编在形式上专章规定了“家”，其中涉及了家的含义、家长与家属的关系等，但从内容上看，设置“家制”并不是采取了家庭主义，立法理由中说明了“个人主义与家属主义之在今日，孰得孰失，故尚有研究之余地，而我国家庭制度，为数千年来社会组织之基础，一旦欲根本推翻之，恐窒碍难行或影响社会太甚……”，这里设置“家制”并不同于传统法律承认家庭中家属对家长的人身依附关系，而是以立法的形式表明对家庭组织的尊重。在中国这样一个差序格局下的人伦关系社会，家庭制度应当反映中国人的处世原则，为家庭牺牲奉献和有条件的成就他人是中国人的“基因”密码。

有学者认为，目前《民法典(婚姻家庭编)》立法应当建立在“个人主义”价值基础之上。“从民法典立法之亲属法使命、从家庭社会功能的兴衰、从社会经济基础和社会发展的实际需要看，亲属法体系构建应当采取个体主义的价值取向。”[24]在他看来，家庭的生产功能整体性衰退、消费功能变化，情感和性爱功能兴起。生产力的进步，社会经济基础的发展，为个体的独立提供了根本性的保障，个体已经脱离家庭成为社会的主体，尤其在子女成年后，家庭的消费功能将逐步为个体消费所取代，这种变化符合社会进化的方向。也有学者认为，民法典婚姻家庭编的立法哲学在于“不能把人看作是脱离社会的孤立存在，去崇奉原子式的个人主义……在婚姻家庭领域，既要奉行男女平等、婚姻自由，又要重视仁者爱人，不独亲其亲，不独子其子。在人与社会关系的协调上，最值得重视的是，中国历史上长期通过家来组织社会。今天在社会生活的诸多领域，‘家’仍是人最基本的存在形式，是家庭成员彼此协同合作，容忍尊重的生活单元，是每个人的存在之根，对中国人具有异乎寻常的意义和价值。”[25]

传统性和民族性是婚姻家庭法的重要特征。受中华民族传统文化的影响，强调家庭生活中的责任和义务以及为家庭成员的牺牲和付出的家庭观念依然拥有广泛的思想基础。随着经济的发展，个体能够脱离家庭独自生活已然是一种现实，然而，随之而来的社会危机是婚姻家庭立法更需正视的现实。“在总结社会生活的基础之上回应甚至变革社会生活是立法者必须思考的基础问题。”[26]有学者指出，“中国文化的理性化，并不企图消解一切神圣性，礼乐文化在理性化脱巫的同时，珍视地保留着神圣性和神圣感，使人对神圣性的需要在文明、教养、利益中仍得到体现。”[27]P12随着时代的演变和法学理论的深入发展，无论“个体主义”还是“家庭主义”，不再是婚姻家庭立法的单选题。个体主义把人本身作为目的是时代的共识，家庭主义重视家的伦理属性，强调家庭团体在社会发展中的凝聚作用和保障作用，为应对现代性危机提供了重要途径。在自由、平等的现代民法核心价值观与重伦理、强调义务与责任的家庭价值之间进行平衡是符合现代婚姻家庭立法的适当选择。

(四)自由、平等的普世价值

自由是引领现代法制走向文明的灵魂价值，是私法的核心价值。发源于西方的启蒙运动致力于将人的精神从中世纪的蒙昧中解救出来，发觉自身的重要性。逐渐获得解放的个体拥有了独立的人格、自主的意志。建立在此基础上的私法适应生产力的革命性发展，致力于有效地组织资源、发展生产，在经济上突飞猛进。“大陆法系的民法典设置的主体是两个同样自由、理性、自律、平等的人，他们是被抽象出来的社会“平均人”……对于由于自由引发的竞争，民法典持中立态度”[26]。然而，遵循自由意志的理性人只是一种理论假设，不包含完整的人的存在形态，对于法在实践当中的人性关照是自由价值无法实现的。同时，自由价值的含义在于法律保障主体能够按照自己的意愿作出行动，然而，当主体积极行使自由权利面对自由的边界时，一方主体自由的行使可能给他方造成不自由甚至侵害，绝对的自由意味着相互伤害，个人不是脱离社会的孤立存在，置于一定的社会功能结构中的人在享受基本的自由权利的同时也应承担必须的约束。

法学理论对平等价值的基础地位已经形成共识，表征现代文明的宪法和法律制度都是在此基础上设立的，平等价值的内涵伴随着民主制度的实践不断发展和演绎。形式平等和实质平等是我们讨论平等价值内涵的两个基本范畴。作为形式平等理念的内在表征对平等对待、程序正义和权利平等已经得到广泛认可；在平等价值的另一范畴中，“实质平等要求把善平等地分配给每一个人”，达致这一结果需要在伦理道德的基础上更多地关照个人的内心直觉。处在家庭基本单元中的个人有着形式平等无法触及的差异性和个体感受，达致实质平等需要法律超越个人自决和自治的目标，尊重家庭作为社会团体的伦理属性。

(五)家庭伦理价值的对接

家庭与自由之间并非完全的对立关系。家庭表现出对个体自由的扬弃，内含自由价值，家庭包含了除个体独立自由之外的孝道、“兄弟”一体、家庭自治、生存保障等基本逻辑，共同涵盖了生命存在的完整尺度，包含了对个体的终极关怀。如果说西方现代性的核心内容是对家的第一次否定，那么中国传统文化则是一个早熟的文化，因其直接跳过自由对家的否定阶段进入了否定之否定的家伦理阶段。[28]P264近代以来，在西方现代思想的影响下，中国人了解了自由对家的否定性，那么在此之后，重新认识家庭对于中国人的重要意义，则能够使我国制度秩序的建构达到一个不同于西方的新高度。根据黄宗智先生基于中国家庭的经济史和法律史视角的观察，“当前的中国法律体系在实践层面上也同样展示着一个庞大的家族主义而不是个人主义的非正规领域，同时在非正规——家庭主义和正规——个人主义之间还存有一个巨大的两者拉锯的中间地带”。[29]中国的现代性发展在实践层面与西方存在种种差异，这种差异来源于中国传统文化的独特性，与中国现代性的特质互为因果。制度是人们对于秩序和正义的要求下诞生的社会治理手段，需要具有自身的精神气质和价值取向。“家庭之所以成为社会主要制度的原因之一，在于其为社会及其文化的秩序化提供了建构基本结构的实质作用。哈耶克认为，真正的法律是“人之行动而非人之设计的结果”，它的正当性来源于对“自生自发秩序”的遵守，而非权力的确认。[30]P186“只有在长期的文化进化过程中形成的内部规则才是真正的法律”，[31]P19通过立法程序形成法律规范，是国家立法权对某种价值的权力确认，法治的真正实践则需要立法与真实的生活世界确认的善良价值间无根本性冲突。没有植根于本民族生活实践的价值理念，即使通过国家强制力进入社会生活，终将产生有悖于法治理念的结果。“家庭成员间的行为规则就是在漫长的人类社会中自生自发而形成的习惯和习俗，它随着一代又一代的传承，真实地贯穿于生活当中。国家产生之后，虽然在理论上，统治者可以依自己的意志任意书写法律，但它必须依赖和尊重社会现实，否则，法律就很难在生活中真正发挥效力。”[32]

厘清婚姻家庭制度的价值基础，是合理构建婚姻家庭法律体系的前提。“婚姻家庭是个人成长、民族进步、社会和谐、国家发展的重要基点，”[33]在中华民族的精神世界里，家庭更是蕴含着生命的意义和寄托。婚姻家庭法是民法典的重要组成部分，又具有自身的独特伦理属性。个人主义话语下的自由、平等是现代民法遵循的核心价值，婚姻家庭法不应当否定这种普世价值的进步意义，而应在此基础上突出和强调家庭的伦理价值。确立婚姻家庭法的伦理价值就是要将婚姻家庭的伦理性纳入到法律中来，立法要强调对家庭伦理的尊重和倡导。虽然从社会控制的角度来看，法律和伦理道德是两种不同的社会控制力量，然而在婚姻家庭领域两者密不可分。家庭伦理应当承认家庭的整体性，“尊重家庭成员间人格与个性，强调权利和义务的双向性，注重情感性和自律性，具备一定的宽容性”[34]。家庭关系表达在民事法律规范当中就是身份关系，杨立新教授认为，当代社会人类文明发生了重大变化，身份权的性质随之发生了根本性的变革，身份不再是专制和不平等的代名词。身份权虽然还属于支配权，但是以民主、自由和平等作为支配的基础和前提，现代民法的身份权从旧民法专制性的支配权中脱胎出来，成为进步、平等的支配力量。[35]P58这种立法对家庭伦理的吸纳和强调有利于起到对个体自由的制衡作用。

三、《民法典婚姻家庭编》的立法表达

目前，我国没有一部完整的反映婚姻家庭关系的立法，“分散而又独立于民法体系之外的立法模式造成相关的亲属关系立法过于松散、凌乱，甚至出现自相矛盾的现象，进而削弱了亲属法原本应有的社会功能，”[36]P53这与婚姻家庭关系在社会生活中的重要地位以及现代法治国家的立法精神明显不符。我国婚姻家庭法作为宪法之下的一个独立的规范体系，是由历史原因、立法理论、社会文化背景等原因共同决定的，在一定时期内具有其合理性。随着《民法典》的制定，婚姻家庭法作为独立的一编回归《民法典》已经达成了基本的共识。“婚姻家庭编应当坚持社会主义婚姻家庭制度的价值取向与基本原则，保持其相对独立的身份法特点。”[2]重视社会习惯和生活经验越来越成为一种共识，内生秩序的重要意义应当在立法当中予以体现，同时，伦理的发散性、权利义务关系的非强制性，关系形态的多样性等问题如何在立法当中予以规制是体现婚姻家庭法伦理价值的难题。

(一)尊重立法的经验性发展趋势

自梅因“从身份到契约”的著名论述以来，法律技术的发展导致理性主义成为法律的根本特点。“婚姻家庭法因为其与本地化的政治、伦理、道德、宗教信仰、风俗的密切联系，导致无法对其进行纯粹理性化的分析和建构。”[37]拉德布鲁赫认为，在一切法律部门都将个人主义和理智主义作为目标的时候，家庭法中渗透着义务和承载着义务的权利，导致其不能完全用理性解读。[38]P147“现代家庭法将其科学性诉求转向了形而下的经验主义，表现出对社会科学的高度依赖。无论是在形而上还是形而下层面，家庭法都呈现出了明显的开放性特征，与外部知识体系存在高度的牵连。”[37]婚姻家庭法的正当性讨论不仅仅来源于传统的规范性分析，同时采用其他社会科学的论证为婚姻家庭法的依据提供充分的支持。

婚姻家庭立法的科学性不依赖于采取建构主义的方式，而是需要从社会现实出发，支撑制度形成的依据，面向解决生活当中的实际问题，使规范具有实用性和可操作性。立法秉持开放的态度，论证不仅需要从伦理上讲求家庭制度对于社会稳定和个人发展的重要意义，还需要运用数据和经验科学论证立法和修法的合理依据。简单地进行规范比较，把域外的经验和规范作为当前婚姻家庭立法的合理性论证显得缺乏说服力。婚姻和家庭关系牵涉财产关系、身份关系等诸多社会关系，深入分析这些社会关系需要引入其他社会科学的路径，例如运用社会学、经济学、心理学、人类学的方法和交叉学科的方法进行论证，对数据进行调查整理，证明制度制定的依据和可能产生的效果。“也就是说，如欲真正理解法律，必须将其置于一个宏观的历史、社会-经济、心理以及意识形态的语境之下”。[39]P93以离婚法律规范的修改为例，鉴于对婚姻态度的漠视，轻率离婚行为的盛行⑦，多数学者提出应当在保障离婚自由的基础上，将婚姻法离婚的指导思想由“反对轻率离婚”修改为“防止轻率离婚”，采用相关的制度举措对轻率离婚的行为予以限制，避免不良的家庭状况对子女成长和社会发展产生不利影响。

(二)明确规定“家庭”概念

现代社会市场经济条件下，个体的权利意识觉醒，现代民法体系的构建围绕实现个人价值而展开，家庭的作用隐而不现。传统与现代的冲突表现在婚姻家庭立法当中实质就在于法律对家庭如何定位。伴随着市场经济的发展，个体的独立价值越发突出强调，但家庭观念深植于普通民众的思想当中，家庭仍是大多数中国人的行动理由，赡养父母，抚育子女，保持与兄弟姐妹等亲属的物质和精神交流是大多数中国人的生活日常。现代民法把人推定为形式上的理性人，每个人都享有同等的意思自治和行动自由权利。从个人的生命历程中看，自由和理性只截取了其中的一个片段或者一个侧面，襁褓中的婴儿和丧失思考能力和行动能力的老人被赋予的自由权利非但无法行使，且自由对他们而言意味着遭受歧视和抛弃。“典型如私人自治，既包括意思自治也包括行动自由，都是‘成人中心’的表达”。[40]P9渴望独立、向往自由只是个体天性的一种表现，除此之外，每个人都要度过漫长的需要扶养和帮助，照顾和呵护的生命两端，在这两个阶段，独立对于他们来说几乎毫无意义。家庭与个人之间是一种辩证的关系，家庭是对自由的否定和扬弃。“人从家而生，是为第一肯定，青年离家出走，而有第一次否定，是为自由之阶段，壮年独立成家，为否定之否定，亦为新的肯定的开始。”[1]P706

现行《婚姻法》当中，80%的条文都是纯粹地强制性规定，[41]考虑婚姻家庭关系的身份属性和社会公益属性，当事人的行为必须符合强制性规定的要求，家庭成员虽然有权作出自己的决定，但对这一自由必须进行限制，国家公权力对婚姻家庭关系的介入和对弱者权益的维护非常必要。彻底贯彻意思自治的民法观，不仅不能产生保障个体权利和自由，相反可能导致个体权利受到侵犯。婚姻家庭法应当在保障个人权利的基础上，明确“家庭”的重要地位。长期以来，我们的立法虽然有明确的夫妻亲子之间的权利义务规定，但没有明确规定“家庭”的概念，究其缘由，如果在家庭成员个体之外承认“家庭”的民事主体地位，赋予“家庭”法律人格，必然涉及划分“家长”和“家属”和给予家长对家庭事务的管理权的问题，这与自由平等、男女平权的立法思想不符。家庭与其成员之间的意志冲突和权利划分、责任承担以及财产权利问题将会对现有的民法体系造成冲击。然而，家庭作为社会生活的基本单元和个体的身心归属，具有重要地位，并且，家庭作为中国人的精神家园和人生意义之所在，立法中规定“家庭”的概念，有利于凝聚中国人的精神信仰，团结家庭成员，反映社会现实，体现中国特色。

明确家庭的概念并不是要把家作为一种民事主体的类型确定下来，这也是“家庭”的规定之所以放在婚姻家庭编里而不是放在总则编里的原因。婚姻家庭编规定的“家庭”不是法人也不是合伙组织，它不对个人的民事主体地位构成威胁和挑战，而是对人在家庭组织中的伦理关系和权利义务通过概括性的规定固定下来。这不仅是尊重婚姻家庭领域的传统观念，也是符合社会生活现实的理论归纳。现行《宪法》当中对家庭伦理地位进行肯定的条款，⑧长期遮蔽在个体权利观之下，隐藏在家庭背后的优良传统失去了与个体自由相竞争的能力。婚姻家庭立法应当将“家庭”的规定作为宣示性条款。宣示性条款除了强制功能较弱外，能够很好地发挥法律规范所具有的指引、评价、教育、预测功能。现有的立法草案规定了家庭成员的范围，而缺乏对家庭概念的明示，⑨明确家庭概念有利于引导家庭成员提升家的荣誉感和尊荣感，强化家庭的道德内涵。

(三)发挥基本原则的重要作用

“婚姻家庭法的基本原则统领立法指导思想，体现法律的基本属性，蕴涵着该法调控社会生活所欲实现的价值目标，表达立法宗旨，并贯穿始终，在婚姻家庭法中发挥着立法准则、审判准则和行为准则等功能。”[42]P31基本原则的贯彻是强行性的，它虽然不具有规则一样的权利义务关系的明确指向，但体现了国家对婚姻家庭关系干预的方向，当事人必须一体遵循；同时，由于基本原则的非规范性与不确定性，决定了其具有补充婚姻家庭编规范不足或弥补漏洞的功能。家庭领地是伦理道德规范场，规则的僵化和盲动容易导致好心办坏事，法律的制定和完善“不是要把司法塑造成‘自动售货机’，而是要为司法提供标准和指导。因此，亲属法的系统化运动的最终目的不是要扼杀司法的灵活性和社会生活的回应性，而是要实现法律与实践的良性互动。”[32]“婚姻家庭编必须通过基本原则体现立法宗旨并解决一部法律难以涵盖及规制不同地域、不同民族所有婚姻家庭问题的情况。”[2]而且由于家庭生活日渐多样性和复杂化，对于某些法律未明确规定的权利样态，当事人之间争议较大。[43]即使法律规则已经做到科学、精当，但仍滞后于生活实践和等待解决的诸多新型问题。⑩为法条释义的立法解释和指导法官裁判的司法解释都必须符合基本原则的价值理念，基本原则发挥了保障和制约司法裁决的作用。目前，2001年《婚姻法》的基本原则事实上承担了我国婚姻家庭法基本原则的功能，基于法律规范的延续性和传承性特点，重构《民法典(婚姻家庭编)》的基本原则，应该在原有《婚姻法》基本原则的基础之上进一步完善，增加尊重善良风俗、禁止权力滥用的重要内容。

《民法总则》第10条将公序良俗作为统领《民法典》的基本原则，如果说公序指国家和社会发展所必需的一般秩序的话，良俗则是指善良风俗，是国家和社会发展所需要的一般道德。善良风俗作为一种乡土文化，大量存在于人民群众的日常生活当中，反映了人们美好的道德愿望，规范指导人们的日常生活。善良风俗在民事关系当中主要体现在婚姻家庭领域，甚至多数善良风俗都发端于婚姻家庭领域。江苏省人民法院2009年制定了《关于在审判工作中运用善良民俗习惯有效化解社会矛盾纠纷的指导意见》将其司法运用予以规范化，“2008年以来，法官运用“善良风俗”或“公序良俗”作为裁判依据的案件急剧增长，案件类型主要集中在彩礼返还纠纷、赡养纠纷、继承纠纷、婚外同居案件等涉及婚姻家庭关系的纠纷当中。”[44]善良风俗作为在长期的历史生活中形成的，为大家内心所确信的凝聚普遍价值判断的准则，运用到司法裁判当中，符合公平公正原则，有利于实现争议双方息诉服判，有利于解决家事案件当中“案结事不了”的现象。

婚姻家庭法的基本原则以调整和规范非功利性的亲属人伦关系为目的，直接反映亲属关系伦理性、社会性与团体性，[45]P112将善良风俗引入婚姻家庭法，体现婚姻家庭关系的独特内涵和重要意义。善良风俗作为婚姻家庭领域的基本原则与《民法总则》的公序良俗原则相互呼应，有利于突出婚姻家庭法的伦理特点。

(四)将“习惯”作为法律渊源

用实证法一统天下曾经是大陆法系国家制定民法典的美好想象。然而，一方面，面对飞速发展的时代，人类有限的立法理性无法通过已经制定的法律解决瞻前性的问题；另一方面规范的普遍性和统一性无法全面估计纷繁复杂的现实生活。中国是一个幅员辽阔的多民族国家，婚姻家庭领域的习惯广泛存在，明确习惯可以作为法律渊源，体现开放包容的立法态度和对民众生活习俗的尊重，有利于司法裁判达致公正的结果，有利于判决结果得到民众情感上的认同。

习惯作为民法的渊源可以在两个层次上予以体现：一如《民法总则》第10条的规定，将习惯作为一般性的法源，在不违背公序良俗的情况下认可习惯作为裁判依据；二是在具体规范中，认可当习惯与规范发生冲突的时候，习惯具有排除具体法律规范的效力。第一种情况下，将习惯的司法运用作为民法的一项基本原则，这一“习惯”应当认定为是“习惯法”，即在事实习惯的基础上加之法的确信。法的确信来源于习惯具有的法的拘束力，在不与公序良俗相违背的情况下应当直接适用。第二种情况，应当认可当在司法适用中运用法律规范不能达致公平正义时，可以适用与规范相冲突的习惯进行裁判，在这种情况下，习惯就成为法官的造法依据。在具体实践当中，习惯可以用于解释法律行为的意思表示，也可以直接用于确定法律效果。例如，《婚姻法司法解释二》第22条的规定，“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”该条结合我国的民间习俗，父母有为子女尤其是儿子结婚准备婚房的习惯，在此基础上推定父母为子女结婚购房的出资具有赠与的意思表示。然而，遗憾的是，在父母赠与意思的相对人究竟是子女个人还是子女及其配偶的问题上，由于对习惯的失察以及其他复杂原因，司法解释在意思表示的推定上没有真正遵从习惯，造成司法实践当中对该规定解释的混乱。对于习惯直接用于确定法律效果的情形，(2006)青民一终字206号财产权纠纷案当中，当事人石忠某因叔叔石君某过世而为其顶盆送终，并在石君某过世后一直居住在其生前房屋中，后石君某的弟弟石坊某持一份经过公正的赠与协议请求法院确认赠与合同效力，判令石忠某搬出房屋。法院判决的一项重要事实依据就是考虑尊重“顶盆发丧”的民间习俗。“丧礼”在中国传统当中具有重要意义，对于无子女在世的死者，应立嗣防止绝户。为死者“顶盆”即被认为获得了嗣子的身份，嗣子享有财产继承权，并同时承担相应的祭祀等义务。石忠某为无子无女的石君某顶盆发丧即应当认可有权居住在石君某的房屋当中。正是由于司法过程中承认这一习惯的效力，法院才作出相应的裁判，赋予石忠某合法的居住权利，对抗赠与合同的效力。在法律渊源上明确习惯的效力，有利于增加法律效果的确定性和可接受性。

注释：

① 自2001年《婚姻法》修订以来，立法逐渐扩大了夫妻个人财产的法律适用空间，2011年《婚姻法司法解释(三)》出台以后更是引起人们关于法律制度把市场逻辑引入到家庭关系当中的的激烈讨论。参见《文化纵横》2011年第2期刊文，强世功：《司法能动下的中国家庭——从最高法院关于<婚姻法>的司法解释谈起》、赵晓力：《中国家庭资本主义化的号角》。

② 习近平总书记曾多次提到家庭建设的重要意义：“不论时代发生多大变化，不论生活格局发生多大变化，我们都要重视家庭建设，注重家庭、注重家教、注重家风，紧密结合培育和弘扬社会主义核心价值观，发扬光大中华民族传统家庭美德……”参见习近平：《2015年春节团拜会上的讲话》——《人民日报》2015年2月18日02版；“无论时代如何变化，无论经济社会如何发展，对一个社会来说，家庭的生活依托都不可替代，家庭的社会功能都不可替代，家庭的文明作用都不可替代。无论过去、现在还是将来，绝大多数人都生活在家庭之中。我们要重视家庭文明建设，努力使千千万万个家庭成为国家发展、民族进步、社会和谐的重要基点，成为人们梦想启航的地方。”参见习近平：《会见第一届全国文明家庭代表时的讲话》——《人民日报》2016年12月16日02版。

③ 根据民政部“全国农村留守儿童和困境儿童信息管理系统”统计，截至到2018年上半年，全国共有农村留守儿童697万，对比2016年初由民政部、教育部、公安部在全国范围内联合排查的农村留守儿童数量902万减少了22.7%。参见《从6102万到902万求解留守儿童数据锐减之谜》——《中国社会报》，2016年11月21日。

④ 根据民政部历年来公布的《社会服务发展统计公报》显示，从2002年开始，中国的离婚率就持续走高。2002年，中国粗离婚率仅有0.90‰，2003年达到1.05‰，到2010年突破2‰。当前数据显示，2016年全国依法办理离婚手续的共有415.8万对，比上年增长8.3%，离婚率为3.0‰，2017年全国依法办理离婚手续的共有437.4万对，比上年增长5.2%，离婚率为3.2‰。2015年粗离婚率为2.8‰，2017年达到了3.2‰，是2002年的3倍多。

⑤ 金融学家陈志武提出，古代家庭承担着重要的经济功能，而现代社会可以通过把家庭的经济功能交给金融市场来承担，从而使家庭关系与经济分离，情感关系变得更加纯粹。然而正是由于家庭伦理本身的正当性才产生了家庭的经济保障功能，抛开伦理关系的金融市场的互助功能无法替代家庭，发挥等同于家庭经济互助的功能。参见陈志武：《金融的逻辑》，国际文化出版社2009年197页。

⑥ 根据《大清律例》的户律当中“户役脱漏户口”“隐蔽差役”、“别藉异财”、“卑幼私擅用财”的律文规定，有家庭隐藏、脱漏户口，隐蔽差役的情况下，应当承担“惟家长是问”的家长责任以及打破家庭财产整体性的别藉异财、私擅用财者责任。

⑦ 最高人民法院信息中心、司法案例研究院2016年12月22日发布的司法大数据：《离婚纠纷专题报告2014-2016》显示，2013-2015 年在全国法院审理的离婚案件中，婚后1年至5年为婚姻破裂的高发期，其中婚后2年离婚的占比最高。

⑧ 《宪法》第49条第一款明确规定婚姻、家庭作为国家保护的对象；第三款规定“父母有抚养未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务”，将这种带有伦理性质的表述规定在《宪法》里，肯定了家庭伦理的法律价值。

⑨ 《民法典婚姻家庭编》征求意见稿第5条第四款规定“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。”

⑩ 如发生在江苏无锡的“人体冷冻胚胎案权属纠纷案”以及“隔代探望权案”，均是无法在现行法律当中直接找到裁判依据的新型案件，司法裁判必须依靠法官的智慧，发挥法官的说理能力，创造符合法理的判决结果。