美国就业优惠制度的法理基础与制度运用*——法理冲突、重构与借鉴

李 昊

(四川大学国际关系学院西部边疆中心,四川 成都 610000)

前言

就业优惠措施(Affirmative Action)指的是为扩大少数族群的就业机会，以族群身份为依据实施的各种有违于种族中立的措施与法律。①传统意义上，宪法的平等保护与民权法的反歧视条款均要求对种族身份采取中立立场，即对各族群一视同仁，不作区分。但就业优惠措施不是避免考虑族群因素，而是要积极考虑族群身份因素，目的不再是消极地防止就业歧视，而是采取族群优惠措施干预就业，以便提高特定族群的劳动参与率。在美国法律实践中，就业优惠措施有时也被称为纠偏行动或肯定性行动。就业优惠措施兼具补偿性和多元化功能，补偿性功能意味着那些在历史上长期采取就业歧视行为的企业应当做出必要补偿，多元化功能指的是虽然企业在历史上没有采取过就业歧视，但为了提高少数族群在劳动力市场中的代表性，要求企业承担一定的社会责任。就业优惠措施具有族群对象的倾向性，法律指引的能动性，以就业结果为导向等特点，因而具有加速实现平等的法律功能。

在制度实践方面，美国是较早建立起反歧视法和就业优惠制度的国家，这些制度改善了族群关系，在促进社会平等与公正方面取得了较好的法律实效。与此同时，就业优惠措施也是美国反歧视法理论研究与制度实践中的核心问题，始终处于社会争议的焦点位置。②就业优惠与反歧视法具有复杂的相互关系，并深刻地影响了反歧视的理论与实践。从某种意义上说，就业优惠措施是美国平权运动的风向标，就业优惠的发展变化过程基本上可以勾勒出美国平权运动的理论线索与历史轨迹。在理论研究领域，制定反歧视法的过程中，社会普遍认为种族歧视是对美国宪法种族中立原则与自由主义理念的践踏，为此，反歧视应当回归传统的种族中立原则与自由主义哲学，通过消极的不歧视与中立的不干预立场实现种族平等，如果背离种族中立立场采取就业优惠措施，就会矫枉过正。上述立场与就业优惠所采取的族群身份导向和政府干预立场形成了尖锐对立，激起了激烈的争议。争论极大地促进了就业优惠的理论研究，产生了丰富的研究成果，最终完善了就业优惠的制度设计，甚至极大地改变了整个反歧视法的面貌。从世界范围内而言，美国是实施就业优惠措施过程中面临理论障碍最突出，理论争议最尖锐的国家，美国就业优惠措施的理论分歧、理论弥合与理论更新过程中的经验与教训，对于多民族国家就业优惠政策具有批判与借鉴意义。

就业优惠的争议根源于若干理论范畴之间的紧张关系，主要涉及差别对待与差别效果理论、形式平等与实质平等理论、市场竞争与结构性歧视理论，就业优惠的法理基础正是在理论碰撞的过程中建构起来的。差别效果理论、实质平等理论、以及结构性歧视理论构成了美国就业优惠的理论基础。第一，结构性就业歧视理论解释了就业歧视与族群就业不平等的内在关系，揭示了少数族群在就业领域面临的多种社会结构性障碍。第二，差别后果理论为消除间接歧视提供了理论依据，间接歧视指的是表面上中立的雇佣标准，实际上造成不利于少数族裔就业的后果。差别后果理论是以雇佣结果为导向，以群体代表性为理论视角。差别效果理论弥补了差别对待理论的缺陷，使得族群优惠和族群就业均衡具有了合法性基础，为大规模地实施族群就业优惠奠定了法理基础。第三，就业优惠的法律争议主要围绕着宪法的平等保护条款与民权法的就业平等规则展开，平等构成了就业优惠法律制度的核心问题。平等是一个具有多重维度的哲学范畴，涉及形式平等与实质平等、福利平等与资源平等、政治平等与经济文化平等、能力平等与机会平等。就业优惠的争议主要反映了形式平等与实质平等之间的理论对立，就业优惠以实质平等为理论基础，以合理差别为法律方法，以结构性歧视为拘束对象。第四，就业优惠借助于歧视经济学与种族批判主义两个理论工具，回应了市场绩效制度的理论挑战，指出了市场机制的内在缺陷和择优录取的族群后果，在族群分割的社会经济系统中，“择优录取”和“市场竞争”机制具有内在局限性，市场绩效制度既不符合经济理性，也有违于分配正义的标准。

一、以差别效果理论弥补差别对待理论的缺陷

(一)差别对待理论强调歧视故意

从理论发展的线索上看，美国就业平权措施经历了差别对待理论、差别后果理论这样两个主要发展环节。差别对待理论着眼于具体受害人遭遇的故意歧视行为，差别对待以雇佣过程为导向，以故意歧视的主观过错为要件，以针对具体受害者的侵权行为为理论视角；差别后果理论关注的则是适用于不特定多数人的雇佣标准与实践，这些雇佣标准与实践表面上看来是种族中立的，但是却造成了不利于少数族裔就业的后果，就业差别后果理论是以雇佣结果为导向的，以群体代表性为理论视角，构成了就业优惠的重要理论环节。

1964年民权法第七章是美国维护少数族裔平等就业权利的里程碑，奠定了现代就业平权保护的法律基础。第七章的意图是禁止私营企业中刺眼的、公然的和故意的种族歧视行为。③为此，第七章703(a)(1)规定：雇主由于求职者的种族、肤色、宗教信仰、性别或原始国籍，而拒绝雇佣或解雇该人，或基于同样的原因而在其工作报酬、条件、环境或特别待遇方面歧视该人，即构成了非法的雇佣行为。第七章虽然未能明确定义就业歧视的具体概念，但是反复强调了“故意的歧视”这样一个概念，基于立法文件的字面含义，形成了最初的也是最直接的反歧视理论——差别对待理论。在这种歧视类型中，原告身为受保护群体的一员，相对于其他群体成员受到了直接的和不利的差别对待，且这种差别是基于种族因素做出的。“差别对待案件的关键是证明雇主具有种族歧视的主观故意与动机，歧视动机可以通过直接证据或间接证据来证明，直接证据包括雇主的雇佣文件，间接证据则是一系列能够侧面印证歧视动机的事实。所有差别对待案件中的最终问题都体现为求职者是否是故意歧视行为的受害者。”④差别对待法律理论与诉讼实践的目的是消除雇主公开的种族歧视行为，至多只能救济某一个特定的原告，难以整体性地改变黑人社会的不利就业处境，且由于很多情况下证明雇主的歧视动机较为困难，白人陪审团也使得差别对待诉讼前景较为暗淡。

(二)差别效果理论追求平等结果

就业优惠的核心问题是少数族裔在职业领域的代表性问题，其理论前提是这样一种假设：在公平的就业环境中，族裔身份不应当成为影响职业莅选的因素，少数族裔在职业领域的代表性应当符合当地劳动力市场中适格的少数族裔劳动力的数量，即就业平等意味着雇佣结果的平等。

差别效果理论瓦解了主观故意的歧视构成要件，以数量化的雇佣结果为主要考察目标，采用了种族雇佣数量的统计分析方法，推翻了民权法第七章703(j)条款有关反对种族优惠对待的解释，⑤扩大了少数族裔求职者的救济与受益范围，从而打通了种族就业优惠的法理基础与法律方法，自此，以群体为目标的、以数量比例为标准的、以优惠而非中立为手段的、以703(j)为主要法律障碍的种族就业优惠开始成为合法的平权法律手段。由于面临差别效果诉讼的潜在风险，那些雇员结构存在种族比例不平衡的雇主开始重视雇佣中的种族与性别因素，开始自愿实施就业优惠计划。如果雇主能够主动解决黑人雇员比例过低，能够提前消除企业黑人雇佣比例与劳动力市场中的合格黑人比例之间的统计性差异，雇主就可能在未来的差别效果诉讼中处于较为有利的诉讼地位。以差别效果理论为主要法理基础，11246号总统行政命令与最高法院的一系列判例，逐步建构起了种族就业优惠的法律制度。

(三)差别效果理论引领制度更新

诉讼实践中的困境反映了差别对待理论的局限性，为了跨越理论与实践中的障碍，需要引入一种新的就业歧视理论，这种理论应当具有以下特点：不以雇主的歧视故意为主观构成要件，而要以雇佣实践的实际后果为归宿，救济范围不仅仅局限于原告本人，而应当救济不利族群的更多成员，这种新的理论就是后来的差别后果理论。超越差别对待理论的最初尝试出现于1968年的Quarles v. Philip Morris案中(简称Quarles案)，该判例向差别后果理论的方向迈出了阶段性的和关键的一步。Quarles案中确立了一种介于差别对待与差别后果之间的过渡性理论模型，被称为“过去歧视的当前结果”理论。“过去歧视的当前结果”同时包含着“歧视故意”与“歧视后果”双重标准。该理论同时建立在第703(a)(1)和第703(a)(2)两个条款的基础之上，同时利用了民权法第七章703(a)(1)部分与第703(a)(2)之间的细微文本分歧，为703(a)(2)赋予了差别后果的含义与功能，前者强调“歧视”与“故意”，而后者则意味着“消极影响”。第703(a)(2)部分的规定是：雇主的下列行为构成违法——(2)基于个人的种族、肤色、宗教信仰、性别或原始国籍，而限制、隔离、归类雇员或求职者，且该行为已经或可能剥夺个人的雇佣机会，或对雇员身份产生不利影响。⑥如果民权法的目的仅仅是禁止故意的歧视行为，第703(a)(2)就显得多余，因为该条文既无论及“故意”也未提到“歧视”，而是强调了“不利影响”。显然，第703(a)(2)有关不利影响的规定具有特定的含义，在Quarles案中，该条文被解释为“过去歧视的当前结果”，即“不利影响”指的是过去已经发生的歧视行为在当前依然产生和维持着歧视的后果。具体而言，“过去歧视的当前结果”理论包括两个部分，其一，“过去歧视”部分建立在703(a)(1)基础上，要求提供故意歧视的证据，主要关注雇主雇佣实践中的种族隔离历史与公开的种族歧视行为；其二，“当前结果”部分则建立在703(a)(2)的基础上，主要关注那些非公开歧视的行为，如那些表面上中立的、同时适用于所有族群的，但却维持着以往歧视效果的雇佣行为。

Quarles案的“过去歧视的当前结果”理论虽然提出了歧视的现实后果问题，但是并未完全摆脱证明歧视故意的困扰。 随后的Griggs v. Duke Power Co.案(简称Griggs案)最终完成了完全以雇佣结果为导向的差别效果理论建构，该案的法律文件重塑了“过去歧视的当前结果”理论，剔除了原告在挑战表面中立的雇佣政策或行为时需证明存在故意歧视的法律义务。法院认为：民权法第七章的法律规范不仅禁止雇佣和晋升中公然的种族歧视行为，同样禁止形式上中立但实质上具有不利后果的行为。那些是白人受惠的“客观”与“中立”的标准，如果并非企业重大的“运营需要”，将构成非法的就业歧视行为。差别效果理论的关键是企业的运营需要，如果无法证明排斥黑人的雇佣行为是基于企业必须的运营需要，则这种雇佣行为必须加以废止。⑦通过宣告雇主实施雇佣政策时的心理状态与第七章无关，法院将差别效果理论与差别对待理论彻底分离开来。差别效果理论的核心问题是企业运营需要，企业需负担运营需要的举证责任，而且企业基于运营需要的抗辩遭到严格的司法审查。差别效果理论认为，某种具有歧视效果的雇佣实践是否能够成立，关键看雇主是否具有合理的运营需要理由，对运营需要的检测不仅包含涉案雇佣行为是否具有商业运营目的，更需要审查是否具有一项极端重要的运营需要，即该雇佣行为是企业安全生产有效运行所必需的。运营需要必须足够充分，要能够压倒一切种族方面的后果，而且不存在任何使黑人损失更小的替代方案。

差别效果理论的主要着眼点是雇佣行为在种族方面的数量平衡问题，而非雇主的主观过错，只要雇佣结果出现了种族数量失衡现象，且该数量失衡又不是因为企业运营的重大需要，则雇主将承担违法责任。由于以雇佣行为中的群体数量平衡为着眼点，种族数量的统计方法遂成为理论应用中的关键方法。统计数据可以单独构成不利效果的初步证据，统计方法的科学性直接决定了证据的有效性和雇佣政策的合法性。在初步证据阶段，原告必须证明被告的雇佣政策或措施对被告所在的群体具有“显著的”“不正比例的”排斥。统计方法和统计数据是构成初步证据的关键因素。如果原告能够通过统计数据建立起统计显著性，则满足了初步证据责任。联邦最高法院曾在多个案件中认可统计方法的有效性和统计数据的证明力，并宣称：“明显不同的选择率、完全不成比例的淘汰率及其与歧视之间的因果关系皆可通过统计数据加以证明。”原告可以使用多种统计工具来证明被告公司存在种族分布的不均衡，如选择率分析、通过率或淘汰率对比分析、职业人口对比分析、回归分析等。在得到被告公司种族分布不均衡的初步结论之后，原告还需进一步证明，这种种族分布的不均衡已经达到了显著的和不成比例的程度。最高法院并未公布统一的数量指标和权威的统计方法，以便验证不均衡的程度是否达到了违法程度。在联邦法院的审判实践中，使用较多的方法主要有以下几种：第一，“假设验证与5%标准”。假设验证是一种统计学方法，其作用在于建立统计证据与争议问题的关联性。被验证的假设通常被称为“零假设或虚假设”，在就业歧视争议中，零假设通常是“雇主的雇佣决定与种族或性别因素无关”。通过采集雇佣决定的样本，并对样本的统计分析，可以最终决定这一假设是真命题或伪命题。随着样本规模的增加，假设验证方法的证明价值相应的提高。在差别后果歧视诉讼中，样本规模与证明价值的关系体现为，对于雇主雇佣决定的观察越不充分，雇佣歧视的结论越不可靠。此外，为了保证统计推断的有效性，样本必须是对相关群体进行随机选择的结果。样本和数据选择是统计分析的基础性工作，但同时也是最为重要的步骤。事实上，统计分析的有效性直接取决于样本选择的随机性和相关性。零假设和统计样本一旦完成，就需要进一步确定统计显著性的标准，以便进行统计显著性测试。统计显著性测试是社会科学解释差异性的常用方法，主要作用在于排除偶然性。在就业歧视争议中，统计显著性测试可以证明种族不均衡是否达到了法院规定的统计显著性标准，即是否达到了显著的和不成比例的程度，这种程度的种族不均衡在随机状态下是不可能发生的。统计显著性测试表明了由偶然性所决定的种族不均衡的概率。以这一概率为基础，法院可以确定统计显著性标准。很多联邦法院认为，5%(或更低)的概率标准足以排除偶然性对种族不均衡的影响。此标准源于联邦法院Castaneda v. Partida案的判例。此案中，法院运用标准偏离模型分析了统计显著性的标准，并认定当种族不均衡的程度超出了两到三个标准偏离值时，不均衡就已超出了偶然性的概率范围，两个标准偏离值相当于0.05的双向分布概率。⑧第二，录取率对比与五分之四规则。录取率对比是指通过比较受保护群体与其他群体的录取率，以此判断在录取过程中是否存在种族不均衡。联邦法院认为，在某种客观的选择标准下，如果被录取者在种族比例上存在明显差异，且明显不同于求职者的种族构成，则这种客观的录取标准构成了差别后果的歧视。法院虽然认可了种族录取率的差别反映了差别后果歧视，但并没有制定出统一的司法标准，用以确定何种程度的录取率差别将构成歧视。在司法实践中，很多法院采用了五分之四规则，来判断种族录取率的差别是否达到了歧视的程度。五分之四规则是指，根据某一雇佣标准，如果受保护群体的录取率低于其他群体录取率的五分之四，则可以认为此雇佣标准具有不利的后果，原告据此可以形成初步证据。例如，如果雇主根据某种标准，分别录用了35%的黑人申请者和50%的白人申请者，两者的相对录用率为35/50或70%，由于黑人录取率低于白人录取率的80%，因而可以判定存在差别后果。五分之四规则实际上是联邦执行机构制定的统一指导标准，用以指导雇佣程序。⑨

二、形式平等理论与实质平等理论的碰撞

就业优惠在美国引发的激烈社会争议与法哲学论战过程中，平等这一概念始终处于争论的中心。就业优惠的争议并不是在平等的支持者与平等的反对者之间展开的，相反，无论是赞成就业优惠的人还是反对就业优惠的人，双方都是平等的支持者，都是依据平等的名义。可见，就业优惠的理论争议反映了双方在理解平等这一基本的法哲学范畴时存在根本性的分歧。双方在平等问题上的分歧主要是源于平等的复杂性，平等是一个具有两层含义的哲学概念，按照平等的实践历程和实践程度,平等分为形式平等和实质平等双重维度，就业优惠的争议反映了形式平等与实质平等理论之间的对立。就业优惠的反对者主要是基于形式平等的要求对就业优惠提出了批评，就业优惠的支持者则是着眼于实质平等的理念，就业优惠也只有以实质平等观念为基础才能被证明是正当的,因为实质平等要求不一样的待遇和相似性的结果。形式平等与实质平等的主要区别体现在以下几个方面：第一，正义标准不同；第二，适用重点不同；第三，法律方法不同；第四，法律功能不同。形式平等与实质平等的上述差异，引发了双方在就业优惠问题上的根本性分歧。

(一)就业优惠以实质平等为理论基础

平等伴随着民主制度的成长而不断被解释和被实践，作为最早出现的平等理念，形式平等的主要特点是规则适用性与形式正义性，所谓规则适用性指的是法律和制度应当统一地适用于所有主体,规则的适用不能因人而异；“所谓形式正义性指的是假定社会的基本规则满足了正义的内在要求,那么它就应该为制度所遵循并得以一贯地坚持执行，这种对法律和制度的公正一致的管理,不管它们的实质性原则是什么,我们可以把它们称之为形式的正义。”[1]P58“可见，无论法律与制度承载着怎样的正义原则，只要将法律与制度平等地适用于所有的人，就符合了形式正义的要求，形式正义关注于法律所承载的正义原则是否平等和无差别地适用于所有人，而不关注这种正义原则的具体内容。形式平等的核心理念是平等地对待每一个人。”[2]形式平等通常被称为“机会平等”，它要求经济上、社会上和生理上的“弱者”与“强者”按照同一规则平等地自由竞争。就业优惠反对者所持的形式平等理念体现在了Adarand案中,大法官托马斯指出:“在旨在使某个种族屈服的法律和旨在以种族为基础分配福利以便促进目前的某些平等观念的法律之间,存在着‘道德和法律上的等同’。政府并不能使我们平等,政府只能承认,尊重和保护我们在法律面前人人平等。”[3]P938

实质平等是与形式平等相对应而言的。由于形式平等是以过程为导向，只能保证一种原则上的和形式上的正义，难以保证最终分配结果意义上的正义。实质平等则是建立在实质正义的基础之上，具有实质正义性和结果导向性两个特点。所谓实质正义性指的是法律与规则不仅简单地承载着某种正义原则，而且这种正义原则应当在分配社会基本的善时具有足够的公正性。正如康德所言，这种正义原则应当能使个人在做出社会行为选择时“用你一贯对待人性的方式行事，无论以你自己个人的身份还是以任何他人的身份，绝对不要仅仅当成是一种手段，而要始终当成一种目的。”[4]P52“结果导向性指的是实质平等应当关心基本善的分配在结果上是否趋向于平等,而非形式上是否平等。按照这样的划分和理解,实质平等要求善被平等地分配给每一个人。”[2]在种族就业优惠的法律实践中，就业优惠的支持者常常表达出种族间实质平等的理念。如在Adarand案中,对判决表示异议的史蒂文斯和金斯伯格大法官指出,“在一项旨在使等级制度永久化的政策和一项意欲消除种族从属的政策之间,不存在道德或宪法上的等同。以种族为基础的纠正性优先体现了相反的冲动:一种促进社会平等的渴望。”并认为,由多数代表所作出的、使某个弱势少数群体受益而让多数的选民承受附带代价的决定在某些场合下与平等的理想完全吻合。[3]P939-941

(二)就业优惠以合理差别为法律方法

“形式平等指的是任何人都具有法律上的人格和尊严，在自由人格的形成上必须享有平等的权利。换言之，人作为具体的人，必然在种族、性别、门第、天资、能力等方面存在着事实上的差别，但作为抽象的人或一般意义上的人，即作为独立、自由的人格主体，则应该在法律上是无差别的。”[5]P293形式平等的构成要素包括平等对待、程序正义和权利平等。在法律制度层面，形式平等是指国家承认所有的人在法律上一律平等,在法律权利和义务上给以相同的对待,禁止差别待遇等歧视对待行为。形式平等在近代宪法规范中被表述为“法律面前平等”、“法律上的平等”,也可以称之为“规则的平等”、“机会平等”。形式平等的规范内涵表现为法律应当“相同情况相同对待”，或法律禁止“不合理的差别对待”。具体到美国种族就业优惠的语境中，海伦大法官在“隔离但平等”一案中所坚持的“肤色中立的宪法”既是法律形式平等的体现。基于形式平等的原则，就业优惠的反对者坚持认为肤色不应当成为法律区别对待的理由，法律应当同等对待不同肤色的公民，对黑人实施优待照顾同对其实施歧视和压迫具有相同的违宪性，唯一的区别在于歧视的受害者从黑人变成了白人。

就业优惠超越了形式平等进一步追求实质平等。就业优惠以实质平等为理论基础，以合理的差别对待为主要法律方法。在现实生活中，人们在自然生理或社会结构方面存在着明显的差异，以上差异不仅难以通过个人的努力加以克服，并且从根本上决定着社会竞争的成败，如果法律无视这些差异，进而将所有人视为抽象的和无差别的人格主体，并赋予相同的权利义务，最终将加剧社会阶层与民族群体之间的不公平。哈耶克就将形式平等的这种缺陷描述为：“自由所要求的法律面前的人人平等会导向物质的不平等”。[6]P105为了克服形式平等的缺陷，现代立宪国家均不同程度地确立了实质平等的宪法原则，即根据特定群体的特殊情况而规定必要的和合理的差别待遇，以便满足社会不利群体基本的生存与发展需要。“对于形式上的平等可能导致的事实上的不平等,法律制度应当针对具体情况和实际需要,对特定的人群在经济上、社会上、文化上等方面与其他人群存在着事实上的差异,根据理性的、合理的、正当决定,采取某些适当的、合理的、必要的区别对待的方式和措施,为实现实质上的平等而采取的措施,从而在实质上为公民提供平等发展的条件,缩小仅仅由于形式平等造成的差距,其目的是为了实现实质上的平等。”[7]P199正如布莱克曼大法官在 Bakke案中的论述:“为了克服种族主义,我们必须首先考虑种族,除此之外别无选择。为了平等地对待一些人,我们必须以差别的方式对待他们。”⑩由于就业优惠基于族群身份而对不同的公民实施差别对待，常常涉及限制或克减优势族群的公民的就业权利，或者扩张或增加弱势族群的就业权利，因而差别对待是否具有合理性往往决定着就业优惠的正当性与合法性。“公共权力的正当性被明确地设定为在尊重与维护公民自由权的前提下,对公共福祉之追求。”[8]但是自由权的维护与公共利益的追求也会出现冲突,此时,政府为了整体的公共利益常常要限制和牺牲部分的公民自由权利。如何确保个人平等享有的自由权利的牺牲确有其必要性和正当性———换言之,多大程度的国家权力的行使是必要的和合益的，就业优惠所采用的差别对待是否合理，是否符合实质平等的内在要求，需要从以下三个方面加以判断：首先，差别对待的目的的正当性。一项法律文件或一项法律制度对公民自由权利的触动,必须有合法的目的。比如对黑人因长期种族歧视历史造成的不利就业处境给予其必要的救济与帮助；其次，差别对待措施具有适合性和必要性。即差别多是能够有效达成上述合法目的，差别措施仅限于必要的范围。“差别对待措施不能是与合法目的无关的，且差别措施应当在不违反或是减弱所其追求之目的或效果的前提下,面对多种可能选择的处置方式,应尽可能选择对公民权利侵犯最轻或不良作用最少的方法。”[9]必要性原则以适当性原则为存在基础,不符合适当性原则的规定必然不符合必要性原则的要求；最后，差别措施应当符合法益相称性。即使采取了适合和必要的手段以试图完成其追求的目的,但是,若是该手段所侵害的个体利益显然大于其所保护的公共利益,则违反了合理差别的原则。

(三)就业优惠以结构歧视为拘束对象

形式平等具有规则适用性和形式正义性的特点，强调法律规则平等适用于所有的人，反对法律制度关注个体之间或群体之间的差别。作为一项资产阶级革命时期所确立的宪法理念，形式平等的主要功能在于防范等级特权、法律恣意或故意的歧视行为。在劳动就业领域，制度性就业歧视和个体性就业歧视将相同的劳动者区分为不同的族群，仅因特定的族群身份而剥夺公民的劳动就业权利，这种不合理的差别对待违反了形式平等原则。保障形式平等的法律方法在于禁止歧视，即禁止以种族、民族、性别等与劳动生产率无关的因素剥夺劳动者的劳动就业机会。在美国的反歧视法制历史中，“肤色中立的宪法”与1964年民权法主要体现了形式平等的要求，即禁止基于种族、肤色等因素实施故意的歧视行为。形式平等的法律制度虽然可以有效消除公然的歧视行为，但是由于忽略了社会个体或群体之间的巨大差异，也会造成社会强者与社会弱者、富裕与贫穷之间的两极分化。“因为形式平等强调自由竞争，而自由的目的在于使所有的人尽情地发挥自己的才智和能力，因而这就意味着自由会在某种意义上集中于具有卓越才智和能力者，而对于非卓越才智和能力者，自由的存在却稀薄化了。自由或多或少地存在着这样的倾向，即自由与其说是社会全体成员的自由，倒不如说是一部分成员的垄断性自由。”[10]P32“这种平等的权利，对不同等的劳动者来说是不平等的权利，它不承认任何阶级差别，因为每个人都像其他人一样只是劳动者，但是它默认不同等的个人天赋，因而也是默认不同等的工作能力是天然特权。所以，就它的内容来讲，它像一切权利一样是一种不平等的权利。”[11]

在法律的平等保护功能上，形式平等处于基础性和主导性的地位，实质平等则处于补充性或从属性地位，实质平等是建立在形式平等基础之上的更高的要求，是对形式平等功能缺陷的补充与完善。实质平等要求通过国家权力的积极干预，消除公民或族群之间的经济与社会不公平。在公然的制度性歧视与故意的个体性歧视得到形式平等的法律制裁之后，社会结构性歧视成为了现代社会主要的就业歧视形态。结构性就业歧视反映了少数族裔面临的一系列社会结构性障碍，如语言障碍、文化差异、族群认同冲突、长期的歧视历史、区域发展不平衡、职业隔离、人口与家庭结构缺陷、社会分层不合理、机会结构不均衡等，以上社会因素赋予了族群身份以重大的社会公共意义，并在根本上决定着就业市场的群体特点与形态，在具有结构性缺陷的社会中，在具有族群分割性质的劳动力市场中，少数族裔劳动者不可避免地面临着整体性的不利处境。

较低的人力资本投资水平使得黑人在“择优录取”的绩效制度面前处于整体性的不利地位。现代社会主要依赖自由竞争的就业市场来分配就业机会。就业市场上的自由竞争依据的是一套“择优录取”的规则，为的是莅选出最具人力资本和职业潜力的求职者。“择优”录取虽然看似公正，无论是“择优”的标准，还是“择优”的程序，无不受着生物和社会属性的影响。[3]比如，许多雇主认为受过高等教育者会成为更好的雇员，尤其是在求职者充足的情况下雇主会提高学历要求，即使工作岗位的技能要求与学位之间并无直接的关联。由于黑人和西裔人口中拥有大学学位的比例明显低于白人，因而使得大量具有工作能力的黑人被就业市场所排斥，特别是在就业形势紧张的时期黑人往往成为牺牲品。

职业莅选活动的前置加剧了族群身份对于黑人学生的影响。在专业化较强的职业领域，美国也已建立起了较为严密的等级化的职业莅选机制，其核心是将雇佣过程和职业莅选前置，即公司通过与在读学生的互动来提前莅选出潜在的合格者，通过学生在公司中的实习表现最终做出雇佣选择。这类职业拓展活动往往是以团队的方式进行的，在这种团队化的和群体性的活动中，族群身份常常具有潜在的重要意义。在美国专业性较强的职业领域当中，公司与学生之间的相互选择并不是在学生毕业时才发生的，而是从学生入学后就已经开始了。以会计专业为例，四大会计师事务所已经将未来员工的莅选提前到了会计专业的二年级学生中。从二年级开始，四大会计师事务所就会在全美范围内的会计专业中开展各种专业性的竞赛活动或职业拓展活动，优胜者将得到奖金和三年级暑假的实习机会，而最终的被雇佣者主要是来自于实习生中。在这些职业竞赛活动中，学生自由组合成小组并以小组为单位展开竞争，以此种方式考察学生的专业知识、团队精神和领导潜质。在这种团队竞争中，找到优秀的伙伴并与其建立起合作关系是决定团队以及自己能否胜出的关键。在实践中，学生一般是依靠自己的人际关系去寻找伙伴和建立团队。由于少数族裔学生的人际网络在总体上受制于自己的族群身份，学习团队常常表现出明显的族群身份特点，如全部由黑人学生组成的团队、主要由亚裔学生组成的团队、和主要由白人学生组成的团队。当然，亚裔学生在计算方面的优势使得他们也有较多的机会与白人学生建立起跨族群的合作。显然，在这种竞争模式当中，黑人学生往往处于最为不利的处境。优秀的黑人学生可能不具有广泛的跨族群的人际关系，因而只能在自己的黑人朋友和同学中挑选合作者。全黑人的或以黑人学生为主的团队面临两个困境：其一，样本来源范围狭窄，无法从更为广泛的和学术表现更为成功的群体中挑选最优的合作者；其二，黑人学生本身就在教育中面临着结构性的困境，黑人学生的学术表现在整体上与亚裔和白人群体存在一定的差距。学习和合作团队的族群分异现象，最终往往导致了黑人团队被淘汰。而亚裔团队和白人学生团队更有可能胜出，并得到荣誉、第三年暑假的实习机会以及最终的就业机会。

劳动力市场中存在明显的种族职业隔离现象；在现代社会中，就业市场被划分为两类部门，既主要部门(Primary Sector)和次要部门(Secondary Sector)。主要部门指的是新型产业部门、高度专业化的职业领域、以及传统行业中的管理岗位，如高科技与金融服务行业、律师、医生、会计师等专业化工作、以及传统行业中的经营管理职位。这些工作岗位具有严格的职业准入制度，对于从业人员的资历、经验、信用、教育水平都有较高的要求。相应地，主要部门的工作意味着更好的报酬、福利和职业前景；而次要部门的工作主要是一些传统的体力工作，如制造业和建筑业工人、餐饮服务业从业者等待。次要部门的工作只要求劳动者具备最基本的劳动技能和教育程度，且很多岗位属于非全职工作。相应地，次要部门的工资待遇较低、职业稳定性较差、人员流动性很高。而主要部门是要求较高劳动技能的专业化工作，且职业部门的划分与民族身份密切相关。两类职业部门之间往往是相互封闭的，劳动者无法在两类部门之间流动，因而，主要部门与次要部门的劳动者也无法形成竞争。黑人过分集中于次要部门反映了长期以来黑人在就业市场上的不利地位。黑人进入某个行业往往是因为这些产业已经处于衰退阶段，或者是由于这些产业对于白人不再具有吸引力。例如，1960年代白人工人开始从待遇较差的纺织工业转向工作环境与薪金更好的产业，这一流动趋势造成了纺织工业的劳动力短缺。黑人在此背景下开始大量进入纺织工业以填补白人工人的空缺。事实上，当时黑人是纺织工业能够大量获得的唯一的廉价劳动力群体。类似的现象还发生在电话产业。根据美国电话电报公司(AT&T)副总裁的一份报告：“电话公司必须清楚哪些人愿意接受4千或5千美元的年薪。事实上，电话公司的以上薪金依然高于黑人工人的平均薪金水平。很显然，电话公司必须雇用黑人员工以降低成本。”到1970年，受雇于制造业的黑人男性比例已经从1940年的14%提高到了28%，制造业中的体力劳动岗位已经成为了南方黑人男性的主要就业途径。

美国经济结构的转型对黑人尤其不利。1970年代开始，美国经济结构发生了重大的变化，传统的重工业和制造业逐渐从鼎盛走向了衰落。与此同时，金融服务业和新技术产业开始成为最主要的就业市场。黑人成为了产业结构转型中主要的受害者。重工业和制造业的衰落给黑人带来的不利影响主要体现在两个方面：一方面，制造业是繁荣城市黑人社区的主要经济力量，制造业的外迁使得城市黑人社区经济凋敝。早期的制造业工厂多数坐落于城市中心区域，这些制造业工厂带动了服务业和零售业的发展，成为了繁荣城市区域经济的主要力量。制造业吸收了二战之后的黑人移民潮，从而在城市中形成了依托制造业工厂的黑人社区。1970年代开始，这些制造业工厂要么大量从黑人聚居的市中心迁往郊区，或者迁往生产成本更为低廉的发展中国家，要么大批破产倒闭。制造业在城市中心区域的消失，在城市中留下了很多的经济空洞区域，而这些经济空洞化的区域往往与传统的黑人社区相重合，使得黑人社会日渐衰败。另一方面，制造业是劳动密集型产业，提供了大量的次要部门的就业岗位。次要部门的就业岗位对于知识、技能、教育背景的要求较低，因而成为了刚刚脱离长期歧视的黑人的主要就业渠道。制造业的衰落也意味着黑人社会失去了最为重要的就业渠道。黑人在劳动密集型产业的过度聚集，使得黑人成为了1970年代美国经济结构转型中的主要受害者。在1975年至1978年间，黑人和少数族裔占全国职工总数的14.1%，但却占据了破产企业正式职工总数的20%。三年之间，黑人的就业率减少了24.3%，而白人产业工人的就业率只减少了9.8%。后工业化时代的浪潮中，过度依赖汽车、橡胶、钢铁制造等夕阳产业的黑人社会成为了主要的受害者和牺牲品。

上述结构性的就业障碍，均造成了族群性的就业后果，对传统的形式平等理论造成了挑战。传统反歧视法所遵循的形式平等原则主要是建立在过错责任基础上，然而，结构性就业歧视有别于传统的制度性歧视与个体性歧视，在结构性歧视中少数族裔就业困难难以被归结为特定雇主的故意歧视，雇主往往并无明显的主观过错，形式平等与禁止歧视无法成为干预雇主经济自由权利的法理基础。此外，无视社会结构障碍与整体性的不利处境，单纯地要求形式平等只能固化少数族裔的不利就业处境。为了有效增加少数族裔的平等就业机会，就需要引入以结果为导向的实质平等和以无过错责任为基础的就业优惠，以改变族群之间在就业机会上的不平等与不公正状态。

三、自由竞争与市场缺陷的内在矛盾

在现代就业市场中，就业优惠必须回应来自经济理性与分配正义的理论挑战。传统法经济学理论强调市场机制在劳动者与生产资料结合过程中的支配性地位，认为“市场竞争”是实现经济理性的最佳方式，以“择优录取”为特征的绩效制度是分配正义的最佳途径。就业市场是现代社会分配就业机会的主要场所，市场竞争与择优录取是市场分配就业机会的主要方式，这种分配方式符合主流的社会正义标准。在择优录取的雇佣标准下，劳动者在竞争性的劳动力市场中展开竞争，更有能力和资格的劳动者将会取得成功。由于就业优惠依据族群身份实施就业照顾措施，不符合市场竞争与择优录取的原则，不仅违背了经济理性，而且不符合分配正义的标准。

就业优惠借助于歧视经济学与种族批判主义两个理论工具，回应了市场绩效制度的理论挑战，指出了市场机制的内在缺陷和择优录取的族群特征。在族群分割的社会经济系统中，市场绩效制度既不符合经济理性，也有违于分配正义的标准。歧视经济学理论是现代劳动经济学的重要分支，自20世纪50年代兴起于芝加哥大学以来，就业歧视相关理论已经数次蝉联诺贝尔经济学奖。歧视经济学理论的创始人是芝加哥大学的贝克尔教授，他运用经济学模型分析个人偏好，将理性分析引入到了感性世界。贝克尔立足于古典经济学立场提出了歧视口味(偏好)理论，认为歧视偏好有违利益最大化的经济理性原则，种族歧视的雇主将在市场竞争中遭到淘汰。由于看不见的市场之手具有自我调节作用，因而，消除就业歧视的方法是强化市场竞争而非实施市场管制。这种理论虽然不反对禁止歧视，但也不认为反歧视法是实现就业平等的唯一途径，强调市场竞争与择优录取是消除歧视的最有效机制。该理论与就业优惠理论具有内在的逻辑冲突，认为就业优惠违背了市场竞争与自我选择。

然而古典经济学对于歧视法律现象的假设只适用于理想状态，它放大了劳动就业市场的功能，无法解释美国根深蒂固的种族主义对劳动就业市场的深刻影响。首先，市场竞争无法突破制度性就业歧视。制度性就业歧视来自于法律制度、行业规范等强制性规定，在就业市场中形成了刚性的种族壁垒，即使这种歧视没有经济上的合理性，即使劳动者和雇主都不喜欢这种歧视性的规定，也必须予以遵循，单靠劳动就业市场的供需关系无法突破法律制度的限制。其次，市场竞争不足以应对复杂多样的个体性歧视行为。个体性歧视是雇主基于种族便好和自我选择而实施的就业歧视行为，古典经济学的歧视理论正是建立在这种理性经济人的基础之上的。然而，在真实的就业市场中，种族歧视并不必然使雇主蒙受经济损失，由于顾客和员工的种族偏好、各种族劳动力供应失衡、以及不同族群平均劳动生产率的差异，雇主采取就业歧视行为常常具有经济上的合理性。再者，市场竞争无法克服社会结构性就业障碍。族群性的就业现象背后总是潜藏着社会结构性因素，如社会分层结构、语言文化结构、人口家庭结构、区域发展水平、产业分布结构，当这些因素与族群因素相结合，往往产生群体性的就业后果，在各种社会结构性障碍面前，通过个人奋斗取得成功往往不具有普遍意义。实际上，以择优录取为主要机制的劳动就业市场，同样深受社会结构因素的影响。比如，“择优”的标准可能仅仅体现了特定文化的偏好,选“优”的过程往往是出于降低“搜寻成本”的需要。事实上,种族、肤色、教育、文化背景、经济能力、信仰、收入、职业、环境、社会阶层等因素无不深刻地影响着“择优录取”。[12]此外，优势民族在就业市场上的垄断地位以及企业雇员结构和雇佣传统加剧了针对少数民族的就业歧视。在就业市场上，岗位信息和求职信息往往是通过人际关系网络进行传播。在具有高度族群分割特征的社会经济系统中，不同的族群身份往往意味着不同的社会阶层和相互隔离的人际网络。如果企业的在职员工主要由特定的族群成员构成，或者社会阶层中的中层和上层主要为特定族群所占据，则弱势族群将很难得到就业机会。贝克尔教授之后，歧视经济学迅速成为现代法经济学最为活跃的领域之一，信号经济学、统计歧视理论、累积歧视理论、结构性歧视理论相继产生，以上理论解释了市场竞争与择优录取制度的内在缺陷，揭示了族群就业歧视与市场机制具有内在一致性，就业歧视常常符合雇主利益最大化的理性选择。就业歧视的产生依赖于社会经济结构的缺陷，反映了少数族群所面临的结构性的社会与经济障碍。在不公正的经济结构中，以效率为导向的市场机制不仅无法消除歧视，而且极大地强化了就业歧视的严重程度。因而，单纯依赖经济发展虽然可以在一定程度上促进区域经济平衡，但并不能必然消除少数族群面临的就业歧视，更无法提高少数族群分享经济发展成果的能力。更重要的是，设想依靠市场自由竞争校正就业歧视，与美国种族关系的政治现实相去甚远。在歧视向平等过度的关键历史节点，黑人等少数族群已经不接受按部就班地坐等平等，当少数族群的平等渴望超越了社会现实中的平等进程，往往意味着族群冲突与社会失序。此时，唯有加速实现平等方能实现稳定，而就业优惠措施正是加速实现平等的有效法律工具。

结论与启示

就业优惠法律制度是美国现代平权运动的核心问题，反映了美国通过法治手段调整族群关系和管理族群冲突的经验教训。受自身社会政治与法律制度所限，美国就业优惠面临多种特殊的理论与制度障碍，为回应改善种族关系的紧迫需求，美国就业优惠制度经历了充分的理论讨论、复杂的法律论证、以及渐进的制度建构。美国就业优惠的实施规模、历史跨度、社会实效、制度实践、成败经验都异常丰富，尤其是解释了现代城市化进程中和劳动就业市场机制中的族群就业失衡问题，具有一定的批判和借鉴意义。

比较研究的批判意义。首先，在就业优惠问题上，我国立宪技术优于美国。美国长期的制度性歧视历史，广泛的个体性歧视行为，是其推动反歧视法立法的背景，决定了美国反歧视法的初衷是通过形式平等原则消除种族歧视，为此，美国联邦宪法第十四修正案的平等保护条款，1964年民权法均体现了形式平等的理念，即“宪法是色盲的”和“民权法禁止歧视”。这种立宪和立法方式禁止种族差别对待，虽有助于消除种族歧视，但难以为优惠照顾提供直接的宪法和法律依据，需要通过复杂的法律解释技术为优惠措施寻找法理依据。相比于美国，我国宪法遵循实质平等的基本原则，采取概括与列举相结合的方式，保障少数民族广泛的平等权利，且通过宪法直接确认了得对少数民族实施多种优惠照顾措施。其次，我国与美国就业优惠的路径选择不同。美国就业优惠遵循以“纠偏行动”为主，以“就业优惠”为辅的逻辑路径，这是与美国历史上种族歧视盛行决定的，但我国建国之后始终遵循民族平等原则，不存在制度性歧视现象，所以，我国的就业优惠与美国的“纠偏行动”具有根本不同。

反歧视实践的借鉴意义。首先，通过“差别效果”理论规制间接歧视行为。当前，各国保障少数群体就业平等权利的过程中，普遍面临如何制裁“间接歧视”的难题，即雇主的录取在表面上是公正的，实际上则是排斥特定族群的，雇主通过更隐秘的方式将特定群体淘汰掉，在这种情况下，由于雇主没有公然采取歧视行为，常常可以摆脱法律的制裁。而差别后果理论则在反歧视法中引入统计证据规则，可以有效地制裁雇主实施的间接歧视行为，这种理论和制度对于完善我国反歧视司法实践，更好保护劳动者的合法权益具有一定的借鉴意义。最后，通过“暂行特别措施”理念解决优惠时效问题。就业优惠是为了克服结构性就业障碍而采取的临时性和补救性法律措施，不应成为单纯依据族群身份的机械的和永久的制度，应当随着族群就业状况的改善而不断调整，最终逐渐将族群就业优惠过度为弱势群体就业优惠，即优惠照顾应当着眼于对各族就业困难群众提供普惠性的帮助。方法论上的借鉴意义。首先，将社会争议转变为法理思辨，将实力政治转化为法律博弈。由于就业优惠措施涉及不同族群之间的利益再分配，常常引发族群之间的分歧。通过充分的理论探讨与法理思辨，建立起具有逻辑统一性的理论体系，有助于寻求广泛社会共识。其次，挖掘现有法治资源，善用法律解释工具。美国受制于立宪与立法的先天不足，主要通过行政命令、行政政策创设就业优惠措施，通过司法审判活动拓展或规范就业优惠制度的法理基础，通过法律解释技术弥合法律冲突，为推进族群就业平等探索新的法律实施空间。

注释：

① 参见克林顿政府颁布的《联邦就业优惠计划》；Finish Welch与Neumark在研究中采用了同样的广义概念。就业优惠内涵与外延的变化，反映了就业优惠作为反歧视法较为活跃的部分在整个反歧视法领域的扩张。

② Michel Rosenfeld, “Decoding Richmond: Affirmative Action and the Elusive Meaning of Constitutional Equality”, Michigan Law Review, Vol. 87, No.7 (Jun., 1989),pp. 1729-1794.

③ Int’L Bhd.Of Teamsters v.United States, 431 U.S. 324, 335 n.15(1977).

④ Barbara T. Lindemann,Employment Discrimination Law(Fourth Edition)(Washington,DC:BNA Books,2007), p.11.

⑤ 就业优惠的主要法律障碍是民权法第七章第703(j)条款的文本表达方式，该条款的文本反对基于雇员结构中该群体的比例失衡，而要求雇主给与任何人或任何群体以优惠对待。但联邦最高法院在Int’L Bhd. Of Teamsters v. United States案中否定了雇主关于703(j)禁止在雇佣歧视诉讼中使用统计性证据来证明法律责任的抗辩理由。增强了统计性证据的证明效力以及与就业歧视的关联性。Int’L Bhd. Of Teamsters v. United States,431 U.S.324(1977).

⑥ 42 U.S.C. §2000e-2(a)(2).

⑦ Griggs v. Duke Power Co.,401 U.S. 424,431(1971).

⑧ 参见Barbara A. Norris，Comparable Worth, Disparate Impact, and the Market Rate Salary Problem: A Legal Analysis and Statistical Application，California Law Review, Vol. 71, No.2(Mar., 1983), pp.730-775.

⑨ 此规则具有简单直观的优点，很多联邦法院在差别效果诉讼中参考了这一标准。但由于此规则的证明力低于假设验证法中的标准偏离分析，因而联邦法院系统对于此规则存有争议。联邦最高法院承认，“五分之四规则由于技术上的原因而遭到了批评，……对于法院而言，这一规则仅仅是一种粗略的衡量或经验法则。”五分之四规则的缺陷体现在两个方面：其一，当样本规模非常小时，此规则将失去作用。比如，一个雇主在1000个黑人应聘者中录取了600人，在1000个白人应聘者中录取了800人，此时黑人的录取率是60%，白人的录取率是80%。按照五分之四规则，此时雇主构成了歧视。但如果雇主在5个黑人应聘者中录取了3人，在5名白人应聘者中录取了4人，此时黑人与白人的录取率同样是60%和80%，此时虽然黑人与白人的录取人数只相差一人，但依然违反了五分之四规则。可见，五分之四规则在样本规模小时会失效；其二，当对某一主的多次雇佣行为进行综合考察时，此规则将产生很大的误差。参加David Kaye, “Statistical Evidence of Discrimination”, Journal of the American Statistical Association, Vol. 77,No. 380 (Dec., 1982), pp. 773-783; D. L. McLeish and Christopher G. Small, “Likelihood Methods for the Discrimination Problem”, Biometrika, Vol. 73, No. 2 (Aug., 1986), pp. 397-403.

⑩ Regents of the University of California v. Bakke,438 U.S.265,407(1978).