行政许可监管赔偿责任的归责标准及展开

胡萧力

（厦门大学 法学院，福建 厦门 361005）

一、问题的提出

过去20多年来，行政许可审批制度改革一直是转变政府职能和行政法治建设领域的一个热点，也取得了相当大的成绩，但也暴露出“应急型、浅层型、减量型和被动型”问题[1]。事实上，从整个许可制度来看，除了许可的设定、程序、实施外，实践当中还存在着一个比较普遍的问题，也就是重许可，轻监管的问题。

导致“重许可，轻监管”的一个根本原因在于无论在法理、立法规则还是司法实践层面，我国行政许可制度都存在对行政许可监管责任关注不足这一软肋。逻辑上，行政许可的设定和实施都涉及到行政权的行使，根据权责相应原则，权力必须具有可归责性，因此对当前许可审批制度改革而言，行政许可监管责任的明确化，很大程度上是许可制度改革的倒逼机制。如果能对颁发许可后的行政监管责任进行规范化、明确化，那么在很大程度上可以抑制行政机关片面“重许可”的内在冲动。

目前，学界对许可审批制度改革的关注点，主要集中于行政许可设定的必要性和实施的合法性上，对行政机关颁发许可之后的监管责任问题研究尚不够充分。尽管理论和实践中提出了“谁许可，谁监管”的原则，但这一原则过于抽象，在理论自洽性和实践可操作性方面存在不足。比如，近期轰动全国的疫苗事件、不时可见的食品安全事件以及P2P网贷集中“暴雷”等事件，其实都涉及行政许可监管责任的问题。在这些事件中，行政许可机关是否应该承担责任，承担什么责任，如何承担责任，这些问题都缺乏明确的规则指引。

二、行政许可监管赔偿责任理论的不足

对行政许可的监管责任问题，行政法学理论和实务界已有关注，但散见于针对侵权责任、国家赔偿或行政不作为的研究之中，缺乏系统性。具体而言，现有研究中涉及行政许可监管责任的论述主要包含两方面内容。

1.行政许可监管机构是否应承担赔偿责任

“套用民法上的‘后合同义务’，在行政许可中同样也存在一种‘后行政许可义务’。”[2]而对于未尽后行政许可监管义务并导致第三人损害的，学界主流观点均认为颁发许可机关应承担责任。

许可机关未尽监管义务通常是一种可能导致公共利益损害的不作为。因此在实践中，此种不作为所导致的责任承担首先需要解决请求人资格问题。传统上，大陆法系的“反射利益”理论和英国的“公共义务”理论都对不直接指向特定个人利益、而指向公共利益的行政不作为的赔偿请求权持否定态度。但随着社会和法律的变迁，为了更好保护公众和社会利益，德国行政法学界创造了“主观公权利理论”。这一理论认为“如果有效的法律规定（行政的法律义务即由此而来）不仅是为了公共利益，而且也是为了公民个人的利益，就应当肯定主观权利。某个法律规定对公民有利尚不足以确立一个主观权利，而只是提供了一个有利的权利反射。只有公民个人利益成为法律的目的时，才构成主观权利”[3]。这一理论通过将“公共利益个体化”的技术，在“反射利益”理论的基础上拓展了对公民利益保护的范围。日本理论界甚至走得更远，打破了“公共利益”和“个人利益”的两分法。“在日本的行政赔偿领域，不管法律规范如何规定，都可以在行政机关与特定相对人之间建立起直接的法律关系，赋予特定行政相对人以请求行政赔偿的权利”[4]。在英国，法院通过对传统诉权理论的改革，确立了对损害公共利益的行政不作为的司法审查救济机制，只要公民是公共利益的享受者并穷尽了其他救济手段时，就有权向法院起诉[5]。美国也确立了“私人检察总长”制度将损害公共利益的行政不作为纳入了司法审查[6]。

在我国，一般将监管赔偿责任纳入“行政不作为”框架中进行处理。例如，最高人民法院1999年《关于劳动教养管理所不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》和2001年《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿问题的批复》两个司法解释，都将行政不作为视作行政赔偿承认的基础。在司法实践中，针对行政机关不作为的行政赔偿案件也时有发生。可以说，对行政不作为导致的损害是否可能引发赔偿责任原则上已无争议，但具体到行政许可监管不作为或作为不当应否担责的问题，则并不明确。

2.行政许可监管不力导致的赔偿责任范围如何界定

从责任类型看，行政许可监管不力所导致的责任可分为三类：行政责任、刑事责任和国家赔偿责任。对于前两类责任，《行政许可法》第77条已有明确规定，因此焦点在于行政机关及其工作人员对于因监管不力导致的第三人损害是否应承担赔偿责任，这也是本文讨论之重点。仅从《国家赔偿法》和《行政许可法》规定看，很难得出应承担赔偿责任的结论。修改后的《国家赔偿法》看似取消了“违法”归责原则，但结合第2条和第3、4条的表述，在行政赔偿领域实行的仍然是“违法”归责原则[7]。《行政许可法》第76条“行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损失的，应当按照国家赔偿法的规定给予赔偿”的规定便是印证。具体到行政许可领域，有学者进一步指出“这里的赔偿对象限于行政许可当事人，而不包括以外的第三人”[8]。《行政许可法》第77条在有关责任的规定中，也回避了对第三人损害是否应当承担赔偿责任的问题。

《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第13条规定，“被告在实施行政许可过程中，与他人恶意串通共同违法侵犯原告合法权益的，应当承担连带赔偿责任；被告与他们违法侵犯原告合法权益的，应当根据其违法行为在损害过程和结果所起作用等因素，确定被告的行政赔偿责任，被告已经按照法定程序履行审慎合理的审查职责，因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任”。从字面上看，最高法院似乎肯定了行政许可机构对第三人的行政赔偿责任，但从法解释角度看，行政许可的事后监管是否属于“实施行政许可”行为仍有待明确。

对行政许可第三人的赔偿责任具有“侵权行为的间接性；因果关系的复杂性；归责原则的多样性和赔偿范围的独特性”[9]等特征。因此如何界定赔偿责任及其承担形式，成为一个复杂问题。如果依照侵权法原理，共同过错侵权致人损害的，共同侵权行为人应承担连带责任。从本质上看，国家赔偿也是一种国家作为侵权主体或主体之一的侵权责任。但在我国，立法已经对国家赔偿与一般民事侵权赔偿进行了区分。不仅诉讼的类型、方式不一，而且归责原则、责任的承担形式及赔偿范围等都存在区别。实践中，对于“行政不作为”所导致的国家赔偿都是根据最高法院2001年司法解释中规定的“在确定赔偿数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”，认定行政机关承担一定的“按份责任”，而非“连带责任”或“补充责任”。

从以上梳理中可以看出，学界对行政许可监管不力的第三人责任问题，大都套用行政“不作为”或“怠于履行职责”的逻辑。但从实践中看，行政机关“不作为”的具体情况十分复杂。从司法解释和已有判例中可以看出，行政不作为的行政赔偿主要发生于行政机关负有明确法定职责并基于相对人请求的不作为情形。因此，最高法院司法解释并不能适用于所有的不作为情形。更为重要的是，在行政许可监管不力致害的情形中，行政许可机关在颁发许可后也实施了一些监督检查行为，但仍然出现了被许可人违法致害后果。在这种情况下，“不作为”或“怠于履行职责”的理论或很难套用。如果行政许可机关实施了监管，但其作为并没有达到一般的“合理标准”，应如何认定监管机构的责任？以金融监管为例，如果监管机构对一些金融产品进行了风险预警，也采取了一些调查措施，但并未达到合理强度，在这种情况下，就很难套用“不作为”理论来解决相应的赔偿责任问题。

三、许可监管赔偿责任的归责原则

我国学界关于行政监管赔偿责任的归责原则的讨论，主要集中于违法原则和明显过错原则。

1.违法原则。有学者认为，行政不作为的国家赔偿责任应以“违法”作为前提。当然不同学者对于“违法”与否的判断标准不一。朱新力认为行政不作为是否违法的判断标准有二：行政主体依法具有现实的行政作为义务；行政主体能够履行而未履行[10]。胡建淼则认为依职权的行政不作为构成违法必须满足以下四项标准：（1）行政主体对于损害结果具有预见性；（2）行政机关具有避免损害发生的可能性；（3）行政相对人对于行政机关的作为具有期待性；（4）受损法益具有重大性[11]。违法原则表面上看是一个客观归责原则，但在依职权履行监管职责的情境中，由于法规范并不可能对监管义务进行具体的规定，因此对不作为或者“作为不到位”等行为是否“违法”，其实很难判断。

2.明显过错原则。有学者认为，在不履行监管职责引起的国家赔偿中，应该采取“明显过错”作为归责原则，只有在监管机关存在重大且明显的故意或疏忽时，才承担赔偿责任[12]。一些学者指出，若只要存在监管缺失就认定许可机关应承担赔偿责任，将会降低国家赔偿的门槛，对国家财政造成巨大负担，因此“不应当简单去判断行政机关是否存在监管失职，而应当结合监管机关是否有重大过错以及是否造成比较严重的损失等因素去考虑”[13]。“明显过错原则”借鉴了侵权法中“共同过错侵权”理论，但由于国家赔偿与普通侵权法在设定上的不同，导致了在国家赔偿法中由于许可机关或公务人员与被许可人共同故意或过失造成损害的责任分担和赔偿机制与侵权法中截然不同。

事实上，许可后的监管在功能上可以被理解为对风险的控制。行政许可机关不能完全消灭风险，但监管的目标应当是对可预见风险的合理控制。现代社会是一个“风险社会”。食品安全、金融、疫苗、药品、生态环境等监管领域，风险无处不在；而监管的本质目的就在于对风险的合理控制。在这个背景下，监管责任问题，可以被转换为监管机关是否在职权范围内采取了风险控制的合理措施。

在这个意义上，许可监管责任应反思传统侵权理论中对过错原则、因果关系等的过度“执念”，转而寻找风险分担的合理方式，以符合风险社会中“分配正义”的需求，这就是风险归责原则。在此方面，比较法上的一些实践可以借鉴。例如，在德国的公务责任法中，只要公务员所负的义务是为了保护第三人利益而设置的，而公务员违背该义务并造成特定第三人损失，公务人员的职责与第三人的损失之间有关联性，就可以认定二者之间存在因果关系[14]。这实际上是将行政许可监管责任理解为一种风险责任。行政监管不可能完全消除风险，但由于现代政府承担了风险规制的绝大部分责任，因此“要是政府未能对风险进行规制，出现了风险事故，人们就会将责任归咎到政府头上，要政府承担责任，让政府对相关的权利被侵害者给予救济”[15]。

在理想状态下，应该确保尽到了自身注意义务的公民在遭受损害时，有向国家请求救济的途径。但考虑到一系列现实因素，尤其是私人权利和以国库开支为代表的公共利益之间的平衡，笔者认为，如果行政机关采取了合理的风险控制措施，就可以认为其履行了职责，即可免除行政监管赔偿责任。基于这一利益衡量，本文主张在风险归责原则基础上进一步引入“合理尽职标准”，来评价行政机关是否已经履行了对风险进行合理控制的职责。

四、合理尽职标准的初步展开

“合理尽职”（due diligence），或称“审慎处理”概念最早出现并适用于经济领域，常见于公司法的表述中，后来延伸至国际法、劳动法以及人权保护领域。根据布莱克法律词典的解释，“due diligence”意味着“作出合理的努力来达到法律的期待要求”[16]。合理尽职的义务在各国公司法中的表述不尽相同，美国称之为“注意义务”，英联邦国家称之为“注意、技能及勤勉义务”，大陆法系国家则通常称之为“善良管理人的注意义务”。尽管具体表述不同，但都强调对自身职责的勤勉尽力[17]。美国《示范商业公司法》中对董事会或董事会成员的合理尽责义务的认定标准为：（1）诚信；（2）以合理地相信符合公司最佳利益的方式行为；（3）在知悉与履行决策信息或监督功能时，应尽到一个处于相同位置的普通勤谨之人在类似情形下所应有的合理注意义务。在侵权法领域，“注意义务”也是一项很重要的归责因素，经过长期的判例累积，已成为过失侵权的核心构成要素之一。德国法认为“任何从事特殊职业活动并提供服务于公众者，承担一种责任，即当履行职责时，应担保事务井然地进行，通过这种职业或营业活动，将促使产生一般法律上的义务，即‘一般注意义务’”[18]。目前，“合理注意义务”已经为大多数国家和地区的立法和司法所接受。这种“合理注意义务”并不仅仅注重传统侵权法上对行为人主观心理状态的考察，而是强调客观的标准，即行为人所在的人群能够达到的合理注意标准。这样一种私法上的“合理注意义务”被移植到公法领域，就产生了公务机构和人员“合理尽职”的要求和义务。与私法体系中对管理人尽职要求类似，公法上的“合理尽责”也要求公务机构或人员能够尽到应有的注意、勤谨义务，并且具备应有的规制技术和能力。

“合理尽职”并非一个道德标准，而是法律标准，有一系列可供操作的具体标准。这一标准已经开始作为对公务人员的法定化履职要求。比如，新西兰2015年制定的工作健康及安全法案中，就辟专章详细规定了公务人员的合理尽职义务及具体标准，其中包括：获取及保持更新工作所涉及健康及安全事项的知识；了解行业业务的性质以及有关的危险和风险；确保雇主提供了适当的资源和合理的流程来消除或减少工作对健康和安全的风险等。在公法领域，合理尽职标准不仅要求国家、政府或公务人员作出一定行为，还要求他们具有一定的能力，比如能够选择有效的方式和手段作出行为等。这种对公务人员能力的要求使得“合理尽职”与“怠于履行行政义务”区别开来。

合理尽职标准是在风险社会中秉承“有限风险”原则所发展出的归责标准，既有理论基础，又具有可操作性。笔者认为，虽然这一标准在行政监管领域的适用还没有完全展开，但将其引入行政许可监管责任的分配中具有必要性和可行性。从理论上看，在风险社会中，不管是公司治理、环境保护还是人权保护，其责任承担方式都需要强调风险的合理分担。现代侵权法中的归责理论也已经从单纯的过错归责转向了“过错责任”“组织责任”与“危险责任”并立的“三元归责体系”[19]。但我国公法上侵权赔偿责任仍固守“违法”归责原则，无法满足风险社会中公民对国家的期待和需要。同时，在行政实践中，对行政机关及公务人员的履职适用“合理尽职”归责原则，也将使责任分配更为理性，在惩戒“庸官”的同时又可避免误伤。

在确立“合理尽职”标准的基础之上，可以参考侵权法中划定风险领域的考量因素，对具体的责任分配进一步细化。比如，在金融监管领域，应考虑利益获取的因素，受损者应当承担与其获取利益或预期获取利益的相关风险；同时也应该考虑风险分散的可能性；风险的开启、维持与控制的可能性、相对人或第三人的合理信赖以及受害人自我保护的能力等相关因素[20]。

具体到行政许可监管领域，行政监管行为符合什么样的标准才能达到“合理尽职”的标准呢？《行政许可法》规定，“行政机关对被许可人从事行政许可事项活动对监督检查主要采取书面审查方式，在必要且不影响被许可人正常的生产经营活动时可以对生产经营的产品进行抽样检查、检验和检测及对生产经验场所进行实地检查；对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施进行定期检查。”从这一规定可以看出，许可法只是列举了许可机关进行监管和审查的方式，且主要是书面审查，并没有规定审查的强度及效果。这样的规定看似过于宽泛，实则因为不同的行业、领域所需的监管方式、强度等各不相同，很难通过一部法律完全概括。比如，在医药监管领域，因其关系着国民的生命、健康，行政机关必须采取一切有效措施确保医药用品的安全，其监管强度肯定应高于金融或环保领域。

虽然具体监管领域需要的监管措施种类和强度不一，但依然可以尝试提出一些最低限度的“合理尽职”要素：（1）恶意串通之排除。如果行政机构与被监管对象串通而导致监管松弛，无疑属于渎职行为，必然不符合“合理尽职”；（2）风险控制可能性。行政机构依照当时的科学技术水平，是否能够预见或阻止危害的发生；（3）受害者过错；（4）社会通常理性。基于社会常识或专家意见，行政机构的监管措施、强度及能力是否达到应有的水平；（5）比例性。行政机构进行监管的手段、成本与其保护的法益之间是否成比例。

现代行政法已经超越了防御功能阶段，而要求国家在授益功能、保护功能等方面有所作为[21]。传统行政法上的不作为分析框架，已不能有效解决风险规制中监管机构的功能和责任分担问题。“良好行政”理念及“善治”观念，对行政履职也提出了更高要求。合理尽职理念的提出及其在行政许可监管赔偿责任分担中的应用，从微观看是一个个案讨论，但从宏观看，本文所讨论的合理尽职原则，在我国“放管服”改革和法治政府建设的背景中，具有更为广阔的适用空间。