限制单位行为入罪的教义学规则

吴沈括

（北京师范大学 法学院，北京 海淀 100875）

一、问题的提出：单位行为入罪范畴的无序扩散化现象

单位犯罪是一类特殊的犯罪现象，与自然人犯罪相比，单位犯罪由于其业务行为广泛的社会参与性特征，其对社会危害的广度和深度更为明显。尤其是现代社会中，大规模的社会化生产背景下，单位犯罪的被害对象范围广、数量大，危害后果十分严重，而且还会挑战国家的法律和管理秩序。例如，美国学者萨庶南（Sutherland）认为，包括企业犯罪和职务犯罪在内的白领犯罪一方面造成巨大的经济损失，另一方面还会破坏人们之间的信赖，产生不信任感，使社会道德堕落，进而导致社会的无序状态；康克林（Conklin）认为，由于法人犯罪的存在，一定程度上显示了法律的软弱[1]。当前，通过刑罚手段规制和预防单位犯罪，已经成为世界各国的共识。但是，单位犯罪作为一种不同于自然人犯罪的特殊犯罪类型，其在行为方式、主观罪过以及责任基础上都与自然人犯罪不同，该如何划定单位行为入罪的范围呢？这是本文探讨的重点问题。

目前，单位犯罪需要予以刑法规制基本已达成共识。然而处罚单位犯罪，在逻辑上首先面临的就是单位行为入罪的范围问题。观察1997年以来的刑法立法和修订历程，我们可以清晰地发现单位犯罪的入罪范围在不断扩张，例如将单位主体纳入到本来只有自然人犯罪主体的罪名中，或者规定新的单位犯罪罪名，从而单位犯罪的范围越来越庞杂。当然，随着时代发展和社会变迁，单位犯罪数量增减范围扩大是极其正常的立法现象，但却也不能忽视一个重要的问题：单位行为入罪有无规律性可循？有无标准可依？目前，我国刑法分则规定的单位犯罪超过160个，除了第十章军人违反职责罪之外，其他9章均规定了单位犯罪，虽然绝大部分单位犯罪仍集中在破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及危害公共安全等领域。但值得注意的是，在单位犯罪中，刑法第120条资助恐怖活动罪、第124条破坏广播电视设施、公用电信设施罪、第137条工程重大安全事故罪、第266条之一虐待被监管人罪及第391条对单位行贿罪、第393条单位行贿罪、第396条私分国有资产罪、私分罚没财物罪等单位犯罪与刑法第二章危害公共安全罪、第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪等惩罚单位牟利型犯罪在性质上存在较大差异，它们是否具备单位犯罪实质根据，需要进一步讨论。

二、单位行为入罪标准的学说概述及评析

（一）关于单位犯罪范围标准的学说概述

关于单位犯罪的范围标准问题，国内外学者均存在着较大争议，主要存在以下几种观点。

1.严格限制说

该学说认为，应将单位犯罪限制在经济犯罪、妨害社会管理秩序犯罪以及渎职犯罪的范围之内，危害国家安全、侵犯公民人身权利和民主权利等犯罪类型则不宜设置单位犯罪。例如，有观点认为，单位犯罪只能在一定范围内存在是世界各国立法的通例，在某些情形下即使是因为单位成员为单位利益通过单位决策程序实施，但并不能视为存在单位意志，也没有体现出单位整体对社会的作用，因而与一般的自然人行为无异。这种观点主张单位犯罪行为不能存在于下述场合：一是不合单位成立意图的犯罪，如危害国家安全一类的犯罪。二是出于自然人特有的犯罪意志实施的行为，如强奸罪、重婚罪[3]。三是单位因素所起作用很小，处罚单位无实际意义的一类行为，如盗窃罪、抢劫罪等[4]。对此，还有学者提出，单位犯罪是法定犯而非自然犯，单位实施的犯罪行为主要应该限定于生产、流通和行政、社会管理领域，不能将其无限放大[5]。

在域外刑法理论中，关于单位行为入罪的限制，有国家主张行政犯限制说。该学说主张应将企业犯罪限制在行政犯中，日本当前的立法大致就属于这种情况[6]。关于严格限制说的主张，以德国最为典型。德国刑法理论界始终否认企业的犯罪能力与企业刑事责任，即便在二战后被英美等国占领，德国通过的一部所谓占领刑法，虽然没有否定企业的刑事责任，但在1953年“铁铜业者诉讼”的判例中，法院也只承认企业处罚的合理性而非企业存在刑事责任。1954年巴黎协定后，德国全面废除了占领时期的法律，消除了企业处罚的规定，在此之后的判例对于企业刑事责任基本持否定态度。德国虽然不承认企业的刑事责任，但是出于规制企业违法行为的需要，于1968年通过了以处罚违法企业为主要目的的《秩序违反法》。不过需要注意的是，该法其实是德国出于传统刑法理论与现实规制需要的妥协，虽然司法机关可以根据该法制裁企业，但是企业根据该法承担的责任，不是以法益侵害与伦理非难为基础的刑事责任，而是一种违反管理秩序的行政责任，该法规定的对违法企业的制裁，也是不具有刑罚所具有的伦理色彩的行政罚金[7]。

2.有限扩大说

该学说认为，在规定单位犯罪时，不但要将已经存在单位实施的社会危害行为纳入刑法的控制范围，而且还要进行前瞻性立法，即不但要将单行刑法中已有的单位犯罪纳入新刑法，而且要在危害公共安全罪、破坏经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、渎职罪中规定单位犯罪。关于有限扩大说，存在两种比较具体的观点。第一种观点认为，虽然立法应该扩大单位犯罪的范围，但是应当排除自然犯与过失犯。具体而言，从单位犯罪的特征出发，下列两类犯罪不宜作为单位犯罪：一是具有自我明证性的犯罪，即已经明显表现出它们只能由自然人实施的犯罪，如杀人、强奸、抢劫以及盗窃；二是过失犯罪，因为过失犯罪不可能是为单位谋利而实施[8]。第二种观点认为，在确定单位犯罪范围时应考虑两个基本要素，一个是单位犯罪能力的范围，另一个是保护法益的需要，当只有将某种犯罪规定为单位犯罪，才能有效保护法律上的利益时，才有必要将某种犯罪规定为单位犯罪。基于此，现行立法规定的单位犯罪的范围应在以下犯罪中予以扩展：一是将单位犯罪扩宽至大部分的财产犯罪，盗窃罪、诈骗罪、侵占罪纳入单位犯罪的成立范围；二是扩大破坏社会主义经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪中的单位犯罪的成立范围，将伪造货币罪，持有、使用假币罪及贷款诈骗罪规定为单位犯罪；三是在妨害社会管理秩序罪中，除第一节和第二节，其余7节大都应列入单位犯罪的范围[9]。

3.全面开放说

该学说认为，对单位犯罪的范围，无需加以限制。因为经验证明，法人犯罪的范围是不断扩大的，除了某些需要人的自然属性才能实施的犯罪外，其余的一切犯罪，法人皆可实施。如果限定了其范围，就会限于被动，无法惩处，甚至有观点指出，凡自然人能实施的犯罪，单位都有可能实施[10]。

域外国家关于全面开放说的基本理论有两种，即企业性质说和企业活动说。前者主张只要在性质上法人可以实施的犯罪，都可以追究企业的刑事责任，英美国家当前的立法大致符合这一标准；后者主张凡是在业务活动中企业可能实施的犯罪，都应该纳入企业犯罪的范围，这一学说是当前日本学者提出的用以扩大现有日本刑事立法中的法人犯罪观点。根据这一观点，日本的法人犯罪可以从现在的行政犯扩大到刑法犯[11]。关于全面开放说的主张，域外以法国和南非等国家为代表的全面肯定企业刑事责任最为典型。一直以来，法国刑法学界始终坚持“法人不能为罪”，但由于近代社会以来法国国内重大企业违法行为的发生以及由此而高涨的民意诉求，加之欧盟等国际组织的推动，法国于1994年修订刑法典，明确承认企业犯罪与企业处罚。但是根据该法典规定，只有“在法律和条例有规定的情况下”才能追究企业的刑事责任。2004年，法国颁布了《PERBENΠ》法，删除了上述规定。由此，在法国企业刑事责任原则上被扩展至任何犯罪。在南非，根据其《刑事诉讼法》，在如下条件下可追究企业普通法与制定法上包括谋杀等犯罪在内的任何犯罪的刑事责任。第一，存在在该企业的董事或者管理人员明示或暗示的同意或者指令下实施的作为，无论该行为是否具有特定意图；第二，存在该企业的董事或者管理人员的或者在其指令下实施的不作为，无论该不作为是否具有特定意图[12]。

（二）对相关学说的评析和质疑

关于单位犯罪的范围，上述观点宽严不一，均存在一定的弊端。

第一，严格限制说的主张过于限制了单位犯罪的范围，不利于单位犯罪惩治的基本趋势。按照严格限制说的观点，单位犯罪被限定于生产、流通和行政、社会管理领域，这种观点不当缩小了单位犯罪的范畴。事实上，正如有学者指出的那样，行政犯与自然犯之间可能并不存在一个明确的界限，而且在理论上，只要肯定企业的犯罪能力，就不能否定企业可以实施自然犯的可能性[13]。以刑法第260条规定的虐待被监护、看护人罪为例，如果负有监护、看护职责的单位出于经济利益的考量，如养老院盘剥在院老人的生活费用，降低伙食标准，致使老人长期处于营养不良状态，当然属于犯罪的范畴。虐待被监护、看护人罪属于虐待罪的特殊形态，是一种自然犯而非行政犯。综上，严格限制说形式上契合了单位犯罪的原始要义，但是忽视了单位犯罪惩罚的本质，将行政犯之外的其他犯罪类型完全排除，并不符合单位犯罪惩治的趋势。

第二，有限扩大说有一定合理性，但并未明确单位犯罪扩大的边界问题。按照有限扩大说的观点，单位犯罪不必局限于严格限制说所主张的经济犯罪和社会管理秩序犯罪，而可以扩展至包括盗窃、诈骗、侵占等传统自然人犯罪的范畴。笔者认为，在抽象意义上，有限扩大说通过排除过失犯与自然犯以及考察企业能力与法益保护需要的双重角度扩展单位犯罪的入罪范畴，避免了严格限制说的机械性与保守性。但是，有限扩大说将盗窃、诈骗、侵占等犯罪作为单位犯罪的入罪类型，完全脱离了单位犯罪惩治的实质根据，并不具有合理性。换言之，有限扩大说究竟有无“扩大”的标准，上述考察企业能力与法益保护的抽象表述能够具体化，是否因为“扩大无度”而滑向“全面扩大说”，处于一种随意的模糊状态，恐怕还需要商榷。

第三，全面开放说完全混淆与自然人犯罪的区分，欠缺合理性，并且在实质上可能会放纵自然人的刑事责任。全面开放说认为，凡自然人可以成立的犯罪，单位也完全可以。在这类带有强烈人身属性甚至亲手犯性质的犯罪中，单位不可能作为行为的直接主体，即不可能构成正犯。那么，单位可以在此类犯罪中作为共犯吗？对此疑问，有学者以贷款诈骗罪为例阐述了否定的理由：单位为了谋取非法利益，帮助自然人实施贷款诈骗等刑法没有将单位规定为行为主体的犯罪时（如为实施贷款诈骗的自然人提供虚假担保），能否直接追究单位的刑事责任？或许有人这样认为，单位行为主体是就正犯而言，所以单位不能成为贷款诈骗罪的正犯，但是可以构成本罪的帮助犯。针对这种主张，该学者指出，当刑法没有将单位规定为行为主体时，以帮助犯处罚单位不符合立法精神，事实上也会导致不均衡现象，即单位作为贷款诈骗罪的正犯时不予处罚，而作为帮助犯时反而会受处罚[14]。

另外，全面开放说还存在一种隐形的弊端，即在实质上可能会放纵自然人的刑事责任，与严惩单位犯罪的立法初衷并不相符。设置单位犯罪的目的是为了更为严格规范的规制单位非法谋取利益的行为。但事实上，有些单位犯罪的设置往往成为自然人逃脱重刑的策略。有学者指出，我国刑法对单位犯罪的法定刑设置了两种模式：其一，直接规定依照自然人犯罪的规定处罚，单位犯罪的法定刑与自然人完全相同，只不过在自然人犯罪的基础上增加单位为受刑主体，并对单位判处罚金；其二，对单位犯罪规定了不同于自然人犯罪的独立法定刑，且该法定刑轻于自然人犯罪（没有发现刑法中有单位犯罪的法定刑重于自然人犯罪的规定）[15]。以刑法第389条规定的行贿罪和第393条规定的单位行贿罪为例：行贿罪的法定最高刑为无期徒刑，并处罚金或者没收财产；而单位行贿罪则规定“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。从这里可以看出：同样是行贿行为，作为自然人而言，行贿罪与单位行贿罪的量刑差异却是天壤之别。因此司法实践中，行为人及其辩护人将行贿罪向单位行贿罪的辩护转向成为自然人逃避惩处的有效方式。再比如，我国颁布出台的一些司法解释明确规定了单位犯罪与自然人犯罪量刑标准的差异：1998年12月最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，单位犯罪定罪量刑的标准是自然人的5倍；2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》将单位犯罪的定罪量刑标准规定为自然人犯罪的5倍；2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，单位犯罪的定罪量刑标准为自然人犯罪的3倍。值得注意的是，关于单位犯罪与自然人犯罪定罪量刑标准的问题，近年来最高人民法院、最高人民检察院发布的司法解释趋向统一。例如：2013年6月17日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，单位犯《刑法》第338条和第339条的，依照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。笔者认为，即便如此，也并不意味着全面扩大说的主张得到了科学肯定。上述司法解释关于单位犯罪与自然人犯罪所谓定罪量刑的标准统一，即单位如最标准不再是自然人入罪标准的3倍或者5倍，而是采取统一的标准。在入罪标准统一后，是否就意味着单位犯罪（包括单位犯罪范畴内对主观责任人员与直接责任人员的单位自然人犯罪）与自然人犯罪的量刑也统一了呢？答案可能是否定的。比如《刑法》第175条规定的高利转贷罪，自然人犯罪的法定刑有两个档次，即3年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金和3年以上7年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。但是，对单位实施的高利转贷罪，却只规定了一档法定刑，即对单位判处罚金，对主管人员和其他直接责任人员处3年以下有期徒刑或者拘役。显然，刑法对待单位犯罪与自然人犯罪，在处罚幅度上，单位本身、单位内部的主管人员与直接责任人员与自然人犯罪而言，并非完全等同视之。关于单位犯罪与自然人犯罪尤其是与单位内部的自然人犯罪量刑对比关系的问题，有观点指出，在立法上规定单位犯罪，其目的并不是为了减轻相关责任人员的责任，而是将相应的财产刑加到获得直接利益的单位身上，真正实现罪责自负，并使得判处的刑罚能得到更好的执行，从而有利于有效遏制单位继续实施危害行为[16]。从这个角度而言，刑罚惩罚单位犯罪并非意味着对自然人尤其是单位内部的自然人犯罪有所放宽，上述司法解释所规定的3倍、5倍的追诉起点与量刑标准显然并不合理。在当前上述司法解释仍然有效的前提下，单位行为入罪全面开放说的观点并不合理。

三、单位行为入罪的实质根据

笔者认为，之所以在单位行为入罪化的问题上争议巨大，在根本上是没有论证单位行为犯罪化的本质，对此问题应从历史分析的视角正本清源。

（一）以史为鉴：单位行为入罪的历史考察

作为上层建筑的法律，对于单位行为的倾向性处理态度，带有深刻鲜明的历史痕迹，深受社会客观存在的影响。域外国家和我国关于单位犯罪的立法历程皆是如此。

18世纪法国大革命后，法国刑法典确立了以个人主义为基础的刑事责任原则，刑法理论也基于“法人不能犯罪”的罗马法格言而否定企业犯罪，荷兰、意大利以及比利时等国家也是同样的态度；正如前述所介绍的那样，在德国一直以来刑法理论界始终否认企业的犯罪能力与企业刑事责任，他们认为企业刑事责任与德国发达的以社会伦理为基础的刑事责任格格不入，所以在刑法典中并不承认单位犯罪。在19世纪以前，英美等国的判例对于企业犯罪也持否定态度[17]。其中一个比较现实的理由是，根据当时的法律，在刑事案件中被告人必须出庭，但是对于没有自己身体和精神的企业而言这显然是不可能的，而且根据当时的刑事立法，重罪的法定刑只有死刑或者流放，无法适用于企业。但是，随着近代工业革命的兴起，社会化大生产时代的到来，企业行为的社会化、规模化趋势越来越明显。与此同时企业违法行为的数量增加、危害扩大迫使各国认真对待企业犯罪的客观必然性，由此拉开了经由刑罚制裁企业犯罪的历史序幕。正如美国法官在纽约铁道公司的判决中所言：法律应该尊重包括自然人与法人在内的所有人的权利，但不能对绝大部分的商业活动尤其是各州之间商业活动是由这些组织所控制的事实视而不见。如果因为法人不能犯罪这一腐朽而又陈旧的原则而赋予它们刑事豁免，实质上就是剥夺了唯一能够控制它们、纠正违法的有效工具[18]。正是基于这样的社会环境与刑事政策目的，英美等国家才陆续通过代理责任、等同责任等单位犯罪的基础理论创设，强化对企业犯罪的打击。例如，英国判例指出，鉴于企业已经通过各种方法进入了大部分市民以及其他社会主体的私生活，企业应当承担包括不违反刑法相关规定在内的社会责任[19]；英国在1838年判决的判例明确了企业承担刑事责任作为社会规制的最有效途径；在1842年女王诉伯明翰与格罗斯特铁道公司案中，首次确认了可以对违反法定义务的企业进行刑事处罚。同样的，美国判例也在1822年美国银行案中主张，可以对企业因违反法定义务造成损害的情形提出刑事控诉[20]。

在我国刑法立法历史上，关于单位犯罪的规制轨迹也基本类似。在1979年刑法制定时，我国处于计划经济时代，国家规划和制定各个领域经济发展的目标。无论是在政治上还是经济上，生产和销售单位之间处于相对分散和独立的状态，不同单位之间很难在社会生活和经济活动中自由地进行商品交换和信息交流，因此单位犯罪并没有存在的现实土壤。而高度发达的单位制度，也基本消除了单位对其违反经济计划行为承担刑事责任的可能性。但是，改革开放后尤其是20世纪90年代以后，我国加快了经济体制改革的步伐，“单位”的统治结构开始发生重大变化，单位制度和单位组织受到严重冲击，新的结构性要素正在形成，并在一定程度上改变了原有的单位制度和单位组织[21]。对此，有论者指出，单位制度的松动，使得原来单位存在的经济体等社会组织，在参与激烈、自由的市场竞争时，也难免产生摆脱国家权力的控制、最大化追逐经济利益的欲望，并在此欲望支配下实施违反法律规范的行为[22]。自1987年修订《海关法》时增加单位犯走私罪的规定，这是我国以附属刑法方式将单位危害行为犯罪化的最早痕迹。之后，单位犯罪在有关的单行刑法、附属刑法以及各刑法修正案中成为常态。我国关于单位犯罪的立法进程正如有学者归纳的那样，1979年刑法中规定的犯罪主体只能是自然人，不存在法人或单位成为犯罪主体的问题，随着社会情况的变革而引发的犯罪现象的变化，法人或单位作为犯罪主体提到了刑事立法的议事日程[23]。

归纳而言，单位通过非法手段谋取非法利益是单位构成犯罪的核心要义。单位犯罪是经济社会形成后的产物，是伴随商品经济和市场经济发展而来的[24]。关于单位犯罪的刑罚惩治，在根本上是因为单位脱离既有的正常经营模式与规律而肆意追逐非法利益的特性，才是刑法突破自然人犯罪主体将其纳入打击范围的根本原因。

（二）正本清源：单位与单位犯罪的本质揭示

1.单位的本质：人、财因素相结合的组织

单位，在规范解释上，并非是一个学术概念，更多的是一个指涉机关、事业单位、人民团体、公司、企业等各类组织的口语化概念。因此，在规范表达的角度，单位的原型应当以团体抑或组织来具体界定。在现代汉语中，“团体”是指由共同目的、志趣的人所组成的集体；“组织”是指按照一定的宗旨和系统建立起来的集体[25]。在规范意义上，任何一个团体都必须包含两个要素：人和财产[26]。在应然意义上，组织会有一个明确的、贯穿于组织的各项活动的统一目标，而该统一目标通常有若干子目标支持，构成一个目标体系，组织的这种目标体系有着层次的结构。1954年，美国管理学家德鲁克首次在《管理的实践》一书中提出了“目标管理”的概念，他认为，所谓目标管理就是管理目标，也就是依据目标进行管理[27]。具体而言，目标管理是一种为了使管理能够真正达到预期效果并实现企业目标而在企业管理过程中采用的以自我控制为主导思想、以结果为导向的激励管理方法。在目标管理中，德鲁克认为并不是有了工作才有目标，而是有了目标才能确定组织中每个人的具体工作，因而企业的使命和任务必须转化为目标[28]。在组织运行的过程中，通过有效的管理，人们得以将组织的目标转化成具体的行动。

一般而言，现代管理学意义上组织主要有两种形式：一是营利性组织，二是非营利性组织。在利益获取与维持层面，二者并不存在本质区分，即便是非营利性组织，开展活动当然也需要物质基础，故而利益获取与保有也是基本条件。对于组织产生与发展的社会化问题，尤其是非营利性组织存续的基本要素问题，1978年普费弗（J.Pfeffer）和萨兰西克（G.R.Salancik）提出了组织的资源依赖理论。该理论认为，组织是一个开放系统，组织的生存和发展依赖外在的资源，其必须与其他组织进行交换。换言之，组织的资源依赖理论，强调组织外部环境因素对组织发展和行动的影响[29]。因此，单位在本质上属于管理学上的组织，而组织及其具体活动的一切基础便是经济条件与资源要素的具备。换言之，资源依赖作为组织的本质，由此也就决定了单位作为本质上的组织，具备人、财因素结合的社会属性。因此，在以人为主体的组织活动中，以资源依赖为主要内容的财产因素是组织存在和发展的基础条件，尤其是在营利性组织中，利益获取与资源保证是组织存在和发展的本质和目标。

2.单位犯罪实质：少数人控制的非法利益获取

从传统的报应刑理论出发，很难得出单位犯罪应受刑罚制裁的结论。有观点认为，法人不可能图谋犯罪，因为任何犯罪必然是越权行为。法人不仅没有头脑，而且没有身体，所以不可能接受通常的刑罚[30]。还有观点从刑事责任能力的角度主张，“责任能力具有强烈的生物学基础”，故而单位行为入罪面临着传统报应刑理论的诘难[31]。在这种理论困境下，现代刑法理论一般从刑事政策的角度阐释单位犯罪入刑的基本理由。在单位犯罪发展态势日趋严峻的时代背景下，在“一个理智的刑事政策主要取决于给予制裁正义和目的”理念支撑下，世界各国纷纷论争单位行为入罪的责任根据，并由此创设了诸如“同一理论“另一个我论”“替代责任论”及“认可和容许理论”等种类繁杂的理论学说[32]。关于将刑事政策作为单位犯罪惩罚根据的主张，英国法学家威康斯指出，法人的刑事责任，是把功利主义理论应用于刑法的一个典型，它不以公正理论为基础，而是基于遏制犯罪的需要[33]。

对上述两种诠释单位行为入罪的基本理论根据，笔者有不同意见。一方面，立足于刑事政策根据的功利主义惩罚说虽能自圆其说，但并未有效解决单位行为入罪的本质问题。另一方面，报应刑惩罚说认为不能为单位行为入罪提供有效依据的观点，并未理解单位犯罪本质，需在理论上予以廓清。

综上，单位的本质是人的组织、集合化的财产性组织或团体。在单位中，虽然构成人数不特定且往往人员复杂众多，但是单位决策的核心仍然是少数人。现代企业制度虽然建立了股东大会与职工代表大会等全体议事机构，但就股东大会而言，虽然在法律上其为单位的最高权力机构，但是在议事之内容上却往往没有先发权和驱动权，涉及的内容核心决策权仍然集中于单位的核心领导层，即董事会；就职工代表大会而言，其职责主要是针对职工权益保障，与单位具体的经营策略和核心利益基本无关。在此意义上，单位不过是少数人甚至个别人行使管理、控制权能的个人利益团体和组织的集合。少数人控制、决策单位不当行为所获取的非法利益，虽然在形式上归属于全体单位，但是由于该少数人群体往往处于单位的核心地位，其自然能够获取比一般人员更明显的利益。

可见，单位犯罪的实质与其说是单位集体通过的不法利益获取，不如说是少数人控制、决策下的非法利益获取，这个少数人群体裹挟单位名义谋取自身利益的本质应当明确。有观点指出，单位犯罪中实际上存在两类主体：一是单位主体，二是单位内部的自然人主体。如果没有单位内部的自然人主体，也不可能有单位犯罪[34]。笔者认为，正是因为单位犯罪是少数人决策控制的非法利益获取本质，刑法才会惩罚单位犯罪中的少数人，即主管人员和直接责任人员。事实上，在单位犯罪中，刑法处罚主管人员和直接责任人员的实质根据是少数人控制、决策的非法利益获取，绝不仅仅是“法不责众”的衡量结果，而是契合了刑法报应刑惩罚的基本原理。本质上，在犯罪论领域，所谓“单位犯罪”只是一个人为拟制的概念，其实质是自然人个人犯罪或者共同犯罪的组织类型和模式，其主要意义是在刑罚论领域。笔者认为，对单位的惩罚不过是对自然人惩罚的扩大化和延伸而已，毕竟受处罚的单位是犯罪自然人所控制的单位。但即便如此，也不能由此就否定单位犯罪系由自然人控制的结论。

四、单位行为入罪的教义学规则

在应然角度，犯罪是符合犯罪构成要件、违法并负有责任的行为，故而犯罪能力以行为能力为前提。在法人犯罪的行为能力上，以德国为代表的大陆法系国家一直不承认法人犯罪的行为能力。现阶段，虽然大陆法系国家还没有完全承认法人的犯罪能力，但是为了惩罚严峻的单位不法行为，在刑事政策的驱动下，德国法律不得不将法人的犯罪能力经由法律拟制赋予其“人格能力”，通过特别立法予以惩处。事实上，功利主义视角的刑事政策驱动，可以作为拟制人格与犯罪能力赋权的根据。但是，由于刑事政策本身的政策性，在单位行为入罪的范畴上难免陷入激进无规则的逻辑怪圈，因此更应该高度重视单位犯罪的实质根据。

（一）以谋取非法利益为前提条件

在本质上，单位是人、财因素相结合的组织，尤其对于营利性组织而言，谋取利益不仅是组织的基本目标，也是组织赖以生存的前提条件。换言之，任何组织的存在都不可能离开人、财两个方面的因素，财之因素大多来源于组织自身的营利活动，也可来源于外界的财政划拨、社会捐赠等形式。因此，从这个角度而言，刑法惩罚单位行为的根本出发点在于单位谋取利益的非法性，凡是并非以谋取非法利益为目的的单位行为，难以称之为“单位犯罪”。例如，1988年1月21日第六届全国人大常委会通过的《关于惩治走私罪的补充规定》第5条规定：“企业事业单位、机关、团队走私，违法所得归私人所有的，或者以企业事业单位、机关、团体的名义进行走私，共同分取违法所得，依照本规定对个人犯走私罪的规定处罚”，从该条规定中可知立法者认为区分单位犯罪还是个人犯罪的标准在于违法所得的归属；1996年6月25日，最高人民法院颁布了《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，其中第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照有关自然人犯罪的规定定罪处罚”，从该规定中同样得出区分单位犯罪与自然人犯罪的标准在于违法所得的归属，即犯罪所得归单位所有，则是单位犯罪，反之是自然人犯罪。由此两件规范性文件可知，单位犯罪的成立，应该建立在谋取非法利益的基础之上。

单位犯罪的成立应当以谋取非法利益为前提条件，可以是直接谋取非法利益，也可以是间接谋取非法利益。所谓直接谋取非法利益，是指单位通过违法行为本身直接获取非法利益。比如，刑法分则第三章第一节规定的生产、销售伪劣商品罪，就属于直接谋取非法利益的情形；所谓间接谋取非法利益，是指单位的违法行为本身并不能谋取非法利益，但是该非法行为的所制造的衍生性后果能够使单位间接受益。比如，刑法第161条规定的违规披露、不披露重要信息罪，第162条中的隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，虚假破产罪等，单位的不法行为本身并不能直接产生“谋取非法利益”的效果，但是其违规披露、不披露重要信息，妨害清算，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及虚假破产的行为必然会制造衍生性、牵连性的利益关系，单位可以从中间接获益。需要注意的是，不管是直接谋取非法利益还是间接谋取非法利益，单位对待利益时的态度必然是“谋取”和“输入”，而不是“输出”，这是由单位本身的组织本质所决定的。目前，我国刑法中规定了一些所谓的单位犯罪，将单位纯粹“输出”利益的情形规定为单位犯罪，是缺乏理论依据的。例如，刑法第107条规定的“资助危害国家安全犯罪活动罪”：境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施本章第102条、第103条、第104条、第105条规定之罪的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上有期徒刑；刑法第120条规定的“资助恐怖活动罪”：单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。显然，纯粹资助型的单位不法行为难以纳入单位犯罪“谋取非法利益”目的的解释范畴，从而不符合单位行为入罪的基本前提。

（二）与单位的基本业务密切相关

谋取非法利益是单位行为入罪的前提条件，那么是否就意味着单位任何不法的谋利行为都属于单位犯罪呢？按照上述有限扩大说的观点，单位决定的盗窃、诈骗、侵占都应当纳入单位犯罪的范围；而按照全面开放说的观点，单位与自然人在犯罪主体层面并无区别，自然人可以成立的犯罪，单位也可以成立。在我国目前的刑法规定中，上述两种理论显然没有实体对应根据。

事实上，从单位行为犯罪化的历史轨迹角度分析，单位经由不法行为谋取非法利益从而被犯罪化，主要与单位自身的基本业务相关。反过来讲，凡是脱离本单位主要业务范畴或者与本单位既定业务范畴毫不相关的谋取非法利益行为，并不契合单位犯罪的立法本意。换言之，并非所有经由单位集体通过的不法决议谋取非法利益都可以评价为单位犯罪。有观点指出，单位为了节约成本，组织有关人员改动电表数字意图避免缴纳巨额电费，此类行为在现行法律框架下虽然只能以自然人犯罪处理，但是无法否认单位意志的存在，也无法否认这是一种单位犯罪行为[37]。笔者认为，单位行为犯罪化的过程具有鲜明的历史阶段性痕迹，其在本质上是为了规制从事商品生产销售以及服务提供的公司企业合法经营，禁止在生产经营或服务提供过程中侵害公民的合法权益。换言之，单位所从事活动在正常守法的范畴内不会触及犯罪，而脱离规制监管，虽然从事的仍然是原先的活动，就有可能触及犯罪。虽然没有任何一种规定认为单位犯罪的主体应当限制在公司和企业，也没有规定单位犯罪的行为应当限制在生产经营或者服务提供类型，但是我们也不能由此就认为任何犯罪单位均可成立。概言之，单位犯罪的认定不能脱离单位行为入罪化的基本规律，也不能忽视刑法惩罚单位犯罪是为了规范单位行为的立法初衷。

由上所述，按照“单位行为谋取非法利益应当与单位的基本业务相关”的观点，单位犯罪的主体应当限制在营利性的企业和公司的范畴内，而与单位基本业务行为无关的情形，难以评价为单位犯罪。如刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，其中第五款规定，单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。显然，刑法将走私、贩卖、运输、制造毒品罪纳入了单位犯罪的范畴。对此，笔者有不同意见。按照1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条和第三条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。因此，如果单位的设置是为了犯罪，那么显然不能以单位犯罪论处；单位合法设立后，以从事犯罪为主要活动的，也不能以单位犯罪认定。司法实践中，不排除有的单位原本从事正常的生产经营活动，只是后来才“改行”从事毒品犯罪活动，但是这种“改行”的行为已经与单位先前的生产经营活动没有任何关系，为何裹挟形式上的“单位行为”而漠视实质上的自然人犯罪本质呢？这显然与司法解释相违背。

（三）单位犯罪应以故意犯罪为限

自20世纪80年代后期开始，在英国发生了多起导致重大伤亡的企业事故。如1987年导致31人死亡的欧洲船运公司沉船事故，1988年导致7人死亡、150多人受伤的克莱汉姆铁路公司列车脱轨事故，引起了人们对企业事故责任的刑法思考。根据英国安全卫生委员会的统计，自1983年开始的10年间,共有5774人在从事企业劳动的过程中死亡。此外，因各种职业病的影响而死亡的人数，仅在英国国内就高达每年1万人[38]。在此企业风险的严峻形势下，英国开始主张过失犯罪可以作为单位犯罪的类型。诸多学者尤其是媒体，对于英国先前的判例法规定提出了尖锐批评，并建议修改现行法律，降低企业过失致人死亡案件中的证明难度，以充分发挥刑罚的预防功能[39]。在此背景下，2000年英国政府在《非预谋致人死亡罪之立法改革政府建议》的意见书中，确认了新的立法必要性，并于2005年提出了《企业过失致人死亡罪法》的立法草案，于2007年获得国会批准。英国该项立法，不仅在实务界引起热议，也由此掀起了一股过失犯罪是否可以成立单位犯罪的理论浪潮。虽然在世界范围内有立法已经明确了过失犯罪可以成立单位犯罪的主张，但也不能就此认为符合单位行为犯罪化的基本规律。事实上，对于英国《2007年企业过失致人死亡罪法》，有学者评论认为，该立法表明，只要有政策需要，立法机关完全可以通过修改强奸罪、伪证罪等罪名的构成要件，或者通过创立新的罪名，扩大企业犯罪的范围[39]。

由上分析可知，将单位犯罪界定为少数人的共同犯罪是比较妥当的结论，只不过该少数人共同犯罪的实质被单位集体决策的外衣所掩饰和覆盖。在承认这一单位犯罪的实质前提下，应当继续得出单位犯罪只能是故意犯罪的结论。这是因为，少数人控制、决策的共同犯罪行为，为谋取非法利益，也可将其描述为一种目的犯，而单位犯罪在教义学角度只能由故意犯罪构成，单位名义下的过失犯罪只能由单位内部的自然人单独构成。

事实上，我国刑法规定的单位名义下的过失犯罪，并非属于单位犯罪，而是自然人犯罪。比如，重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪和消防责任事故罪，并没有处罚单位，仅仅是对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。这些刑法分则仅处罚自然人而不处罚单位的情形，到底是单位犯罪还是自然人犯罪？有观点认为，刑法第31条前段规定了单位犯罪的双罚制，但后段却又补充“本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”。因此上述情形似乎属于单位犯罪，只不过属于另有规定的情形不予处罚单位而已。人们判断一个行为是否构成犯罪，并不是只看法条对行为主体的表述，而且是要看刑法是否针对该行为主体规定了刑罚。既然刑法没有针对单位规定法定刑，当然就意味着单位本身不构成犯罪[40]。所以，上述只处罚直接负责的主管人员与其他直接责任人员的情形而言，即使刑法分则条文将行为主体表述为单位，也不宜认定为单位犯罪。

结语

单位行为入罪的标准，在根本上是由一国刑事政策所决定的，本身没有绝对的对错之分。但在立法科学化、规范化的视域，犯罪圈的划定在立足本国国情的同时，也应充分注意行为本身的性质以及惩罚成本等要素。就单位行为入罪而言，当前包括我国在内，世界范围内的刑法理论并未达成相对统一的认识，严格限制说、有限扩大说以及全面开放说等。单位行为入罪化进程如果忽视了单位和单位犯罪本身的性质和立法本意，可能制造单位犯罪泛化的现象，需要引起高度重视，而立足于管理学上的组织理论，对单位与单位犯罪本身的性质进行深入分析，从单位行为犯罪化的教义学原理角度入手，有助于单位犯罪立法的科学化。