民营经济刑法平等保护的体系化思考*

周振杰

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875)

基于犯罪主体的身份差异、财产权的归属等方面的考虑，[1]刑法给予民营经济(非公有制经济)的保护明显少于国营经济(公有制经济)，而无论从宪法规定还是从社会发展的角度来看，给予民营经济平等保护都具有必要性与紧迫性。虽然就此问题刑法学界已经存在诸多研究，但是大部分集中在罪名设计与法定刑配置方面，并没有就如何在刑法中全面实现公私经济平等保护提供整体思路。本文拟围绕这一问题展开体系化思考，在探讨应该给予民营经济平等刑法保护的必要性与紧迫性的基础上，提出宏观的完善思路和具体的立法建议。

一、刑法平等保护民营经济的必要性与紧迫性

关于刑法平等保护民营经济的必要性与紧迫性，在应然层面，体现在刑法基本原则、刑法的公正性、报应刑等理论之中，对此许多刑法学者已经进行了探讨，[2]此处不再赘述；在实然层面，这一必要性与紧迫性则体现于宪法规定与发展诉求之中，现有研究对这一层面的论述还有不足之处。

(一)宪法规定

为民营经济提供刑法平等保护的必要性与紧迫性，首先体现在宪法规定之中。《中华人民共和国宪法》(以下简称宪法)“规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”①宪法已经将市场经济规定为我国的根本经济制度之一，②而“确立了国家实行社会主义市场经济的发展战略，实际上就已经蕴含了应当给予民营经济刑法平等保护的精神。”[3]与此同时，宪法也已经明确将民营经济视为市场经济的重要组成部分，③这说明宪法对于“非公有制经济和公有制经济是平等保护，不歧视、不偏私的”。[4]P11尤其应该指出的是，宪法的这一平等保护的要求已经在民商、经济等领域的立法中得到了积极体现。例如，2017年10月1日起开始施行的《中华人民共和国民法总则》(以下简称民法总则)第三章有关法人的规定并没有区分民营与国营，第七十六条将以“取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人”统称为营利法人。与此相似，2005年10月27日第十届全国人大常委会第十八次会议修订的《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)也并没有区分民营与国营公司，而是将依照该法在中国境内设立的公司统一划分为有限责任公司和股份有限公司。公司法虽然设立了针对国有独资公司的特别规定，但是仅限于设立和组织事项，其他事项仍然适用一般性规定。“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，”④在宪法已经要求为民营经济提供平等保护的情况下，消除刑法中对民营经济的不平等规定既是必要的也是紧迫的。

有的观点指出，认为宪法已经确立的平等保护民营经济的立场明显与宪法目前的规定不符，即便在历经多次修改之后，现行宪法“也仍然没有确立对民营经济给予法律平等保护的立场。”[3]P9有的观点进而认为，宪法有关民营经济与国营经济在国民经济中的地位、作用、支持力度以及权益保护方面的规定不同，例如，宪法第七条明确规定“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量”；宪法第十一条有关民营经济权益保护的表述是“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”，而第十二条有关国营经济权益保护的措辞是“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，后者的态度与语气明显要严厉得多，这说明宪法对民营经济和国营经济仍然实行有差别的保护。[3]上述观点对宪法有关民营经济规定的理解是值得商榷的。

首先，上述观点把经济地位与法律地位混为了一谈，因为在国民经济中发挥多大的作用是经济地位的问题，而是否应该获得平等保护是法律地位的问题。既然宪法已经将民营经济与国营经济一样规定为市场经济的主体，就意味着给予了民营经济平等的法律地位，因为在法律层面，市场经济中的一切主体都是平等的，就如同民法总则第四条所规定的：“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”，不能因为哪一方的经济地位更高，就认为该方具有更高的法律地位。如果是这样的话，同样可以认为宪法没有确立给予农村集体经济平等法律保护的立场，因为宪法第六条将全民所有制和劳动群众集体所有制区别开来，而国有经济是指社会主义全民所有制经济，显然全民所有制比劳动群众集体所有制的经济地位更高。但是如此结论显然是与宪法第六条与第十二条是直接矛盾的，因为前者明确规定社会主义公有制包括全民所有制与劳动群众集体所有制，后者将国家和集体财产放在了相同的地位。⑤

其次，从宪法文本的遣词造句来否定民营经济具有和国营经济相同法律地位的观点也是不可取的。因为简单对比就可以发现，宪法第八条有关国家保护城乡集体经济组织权益保护的表述和宪法第十一条有关民营经济权益保护的表述几乎是相同的，也是“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益”，是否可以据此认为宪法对国有经济和集体所有制经济也是进行差别保护的？显然不可以，因为如上所述，这是与宪法第六条与十二条相互矛盾的。

最后，宪法第五条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”既然宪法已经将民营经济规定为平等的市场主体，赋予了其平等的法律地位，刑法就应该给予民营经济平等的保护，否则难免就有破坏法制统一而违宪之嫌。与此同时，《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第三十条将国营经济与民营经济规定为平等的主体，并没有将二者区分开来。⑥从本条规定出发，也不应否定民营经济与国营经济的平等法律地位，拒绝给予二者平等保护。

(二)发展诉求

刑法有其自身诸如权利保障等内在价值，这毫无疑问。但是，作为上层建筑的一部分与调整社会生活的规则，刑法也必须为经济基础服务，为稳定社会秩序、推动社会发展做出贡献。刑法第二条也明确将“维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行”规定为刑法的任务之一。目前，“以经济建设为中心是兴国之要，发展仍是解决我国所有问题的关键。”⑦因此，我们要坚持“发展是硬道理的战略思想，坚持以经济建设为中心，”⑧并且要继续把发展视为第一要务。随着改革开放政策的展开与市场经济体制的确立，民营经济已经成为了经济建设不可或缺的部分，是推动中国快速发展的重要动力。尤其是自2005年2月19日《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发〔2005〕3号)颁布以来，民营经济取得了令人瞩目的发展：“企业数量增多，注册资金增加，就业人数居高，经济总量上升，技术进步加快，企业管理改善，市场准入拓宽，对外贸易扩大，经济效益增长，税收比重提高。”[5]“民营企业创造的社会财富迅猛发展，民营经济创造的GDP占比已从改革开放初期的1%迅速发展为2015年的50%以上。”[6]有的观点用“56789”精辟概括了2500万户民营企业对国民经济的作用与贡献，即：“5”是指民营企业对国家的税收贡献超过50%。“6”是指国内民营企业的国内生产总值、固定资产投资以及对外直接投资均超过60%。“7”是指高新技术企业占比超过了70%。“8”是指城镇就业超过80%。“9”是指民营企业对新增就业贡献率达到了90%。[7]

尽管如此，“民营经济离场论”、“新公私合营论”等否定民营经济的论调近期却喧嚣起来，并引起了政治、经济、文化等社会各界的关注，以至于最高决策层不得不密集发声，强调“任何否定、怀疑、动摇我国基本经济制度的言行都不符合党和国家方针政策，所有民营企业和民营企业家完全可以吃下定心丸、安心谋发展。”[8]在这一宏大的社会背景下，为了实现刑法的任务、给民营经济的持续发展提供法治保障，促进社会发展，为民营经济提供刑法平等保护也是必要而紧迫的。

二、刑法保护民营经济不平等的具体体现

虽然如上所述，对民营经济进行平等保护是宪法的精神与要求，而且刑法学界早在21世纪初就已经提出了给予民营经济平等保护的呼声，[9]但是刑法对公私经济保护失衡的现象至今都没有消除，这既体现在立法层面也体现在司法层面。⑨

(一)立法体现

1.保护范围失衡。在立法层面，刑法对公私经济的保护失衡首先体现为保护范围失衡。一方面，有些罪名仅仅保护国有经济的财产权，而未顾及民营经济，例如徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，背信损害上市公司利益罪(第一百六十九条)以及私分国有资产罪(第三百九十六条)。另一方面，在本质上相同的行为，如果发生在国有经济单位构成犯罪，而发生在民营经济单位则不处罚，例如非法经营同类营业罪(第一百六十五条)，为亲友非法牟利罪(第一百六十六条)，签订、履行合同失职被骗罪(第一百六十七条)以及国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪(第一百六十八条)。

需要指出的是，有的观点提出，“由于司法解释对单位犯罪往往采取高于自然人犯罪的立案标准与量刑加重标准，能否认定民营企业为单位犯罪主体也涉及非公有制经济的刑法平等保护。1999年最高人民法院通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》……否定不具有法人资格的独资、私营等公司、企业为单位犯罪主体，这也是对非公有制经济的不平等保护。”这一观点是值得商榷的。一方面，刑法第三十条的表述是“公司、企业、事业单位、机关、团体”，并没有要求必须有法人资格；另一方面，《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》仅仅从正面规定“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位，并没有从反面否定不具有法人资格的组织构成单位犯罪主体的可能性。

保护范围的失衡，首先，给民营经济的财产权带来了不必要的危险，因为徇私舞弊低价出售私有财产、为亲友非法牟利的行为完全也可能出现在民营经济之中。有的观点认为，对于民营经济的财产不进行平等保护是符合实践要求的，例如就私分资产而言，“如果非国有经济单位中的所有权人与经营者相一致，当然不会发生所谓的私分行为，而在所有权和经营权相分离的情况下，……。因为在成熟的公司治理机制中，公司内部存在着完善的监督和制约机制，私分非国有经济单位资产的行为是不可能不被董事会知悉的，……其行为就不可能实施。”[10]这种观点是值得商榷的，其一，实践已经证明“在股份制民营企业、全员持股企业以及混合制经济中，同样可能出现以单位名义将单位资产私分给个人、掏空企业的行为。”[3]其二，根据公司法的相关规定，国有公司中也应存在完善的监督与制约机制，若依照上述观点的逻辑，国有公司中也不可能出现私分资产的行为，也不需要规定相应的处罚规定。其次，可能破坏各法律部门之间的衔接。例如，刑法第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪仅处罚“国有公司、企业的董事、经理”，而公司法第一百四十八条(五)并没有区分国有、民有公司、企业，而是禁止所有高级管理人员“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。也即，就该项的禁止性规定而言，刑法第一百六十五条因为仅仅将“国有公司、企业”纳入了保护范围，而仅仅发挥了部分保障法的功能。

2.保护力度失衡。保护力度的失衡主要体现在如下三个方面：

第一，相同的行为因为行为对象的不同而法定刑相差甚大。例如，同样是侵吞财产的行为，如果侵吞的是公有财产，构成第三百八十二条规定的贪污罪，根据第三百八十三条的规定，最高可判处死刑；如果侵吞的是私有财产，构成第二百七十一条规定的职务侵占罪，最高刑为十五年有期徒刑。同样是挪用财产，如果挪用的是公有财产，构成第三百八十四条规定的挪用公款罪，最高可判处无期徒刑，而如果挪用的是私有财产，构成第二百七十二条规定的挪用资金罪，最高刑为十年有期徒刑。

第二，相同的行为因为行为主体而入罪的标准不同。例如，根据刑法第一百六十三条的规定，构成非国家工作人员受贿罪，无论是“索取”还是“非法收受”他人财物，都需要“为他人谋取利益”，而根据刑法第三百八十五条的规定，索取他人财物的，无论是否“为他人谋取利益”都可以成立受贿罪。显而易见，在索取他人财物的场合，构成非国家工作人员受贿罪的条件要比构成受贿罪的条件严格，这明显不利于民营经济提高内部管理、执行内部规定与规范交易行为。

第三，相同的行为因为侵犯客体的不同而从宽幅度不同。例如，根据刑法第一百六十四条之规定，在对非国家工作人员行贿的场合，如果“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”而根据第三百九十条之规定，在行贿罪的场合，如果“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”简单比较就可以看出，同样是在追诉前主动交代行贿行为，在对非国家工作人员的场合，原则上都可以减轻或者免除处罚，而在对国家工作人员行贿的场合，只能获得从轻或者减轻处罚，只有在犯罪较轻，而且有特定情节的，才可以或者减轻或者免除刑罚。显而易见，对于发生在民营经济领域的行贿行为，立法者采取了相对较宽的态度，而这明显降低了刑罚的威慑力，不利于民营经济制定与实施预防贿赂的内部规范。

与此同时，某些罪名还隐含着公私经济的不平等观念。例如，根据刑法第三百八十七条规定，单位受贿罪的主体仅包括“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”,根据第三百九十一条的规定，对单位行贿罪的主体既包括国营经济也包括民营经济，但是行贿的对象却仅仅是“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。”从条文表述或许可以认为，立法者潜意识里就相信国有单位在受贿方面具有优势，而私有单位缺乏收受贿赂的先天条件。

(二)司法体现

公私经济刑法保护立法层面的失衡一直延续到了司法层面。首先，在司法实践中，与侵犯国有财产与以国有身份为构成要素的罪名相比，侵犯民营资产罪名的入罪标准与加重情节都相对较高，这在有关贪腐的犯罪中尤为明显。根据刑法分则与司法解释的规定，刑法第三百八十五条规定的受贿罪与第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第三百八十三条规定的贪污罪与第二百七十一条规定的职务侵占罪、第三百八十四条规定的挪用公款罪与第二百七十二条规定的挪用资金罪的入罪标准都包含“数额较大”，加重处罚的情节都包括“数额巨大”。但是，根据2016年4月18日开始实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照行贿罪的数额标准规定的二倍执行。

尤为重要的是，在涉及民营经济财产权与民营企业家的刑事案件中，对构成要件的判断过于形式化，这容易导致有罪结论。例如，在民营经济发展的初期，为了获得税收、贷款以及管理等方面的便利与优惠，经常会挂靠公有尤其是国有企事业单位。虽然二者在实质上是相互独立的，但是在司法实践中，以贪污罪、受贿罪判处实质上不具有国家工作人员身份的民营企业家的案件并不罕见。例如，在涂景新贪污案中，虽然涉案单位新天地公司系涂景新独立出资经营，但是因为其挂靠国有单位海南机械公司，使用其出具的资信证明，在二者解除挂靠关系之后，一审法院仍然以贪污罪判处新天地的负责人涂景新死刑缓期执行，并处没收个人全部财产。[11]随着经济体制改革的深入，在诸如此类的财产纠纷以及企业产权重组过程中，民营经济的财产权与民营企业家的人身权因为形式判断而受到不当侵犯已经成为一个严重的法治乃至社会问题。

如果构成要件本身就存在形式化的特征，即使相关条文中存在制约性规定，后者也非常容易被忽略，这在非法经营罪的“违反国家规定”与行贿类犯罪的“谋取不正当利益”两个构成要素的司法认定中体现得非常明显。根据刑法第二百二十五条第(四)项之规定，“违反国家规定”的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”才构成犯罪。但是在实践中，司法机关经常过于强调“违反国家规定”这一形式要件，而忽略“严重扰乱市场秩序”这一实质要件。例如，在吉林民营企业家于润龙非法经营案中，虽然在2000年9月至2002年9月经营国家专营的黄金之际，于润龙本人并无营业执照，但是，一方面，于润龙是官方成立而且具有合法营业执照的关东金世界的名下业户，在业务上、经营上接受人民银行吉林市支行、桦甸市支行的指导，有当地政府的认同与支持的特殊背景，在实质上应该认为具有营业执照。置而言之，即使认为被告人符合“违反国家规定”未取得营业执照这一形式要件，但是并未扰乱当地黄金市场的秩序，不符合实质要求。另一方面，在审理期间，中国人民银行办公厅在对公安部发出的复函中虽然认为在国务院宣布《中华人民共和国金银管理条例》废止之前，该条例的其他内容仍然有效，但同时明确指出，中国人民银行2002年发布的《关于调整携带黄金有关规定的通知》(银发[2002]320号)不适用于个人，在国发[2003]5号文件后，企业、单位从事黄金收购、黄金制品生产、加工、批发、黄金供应、黄金制品零售业务无须再经中国人民银行的批准。在这一情况下，无论是从实质解释还是从刑法谦抑的角度出发，都不应认定被告人有罪，但是一审法院仍然认定于润龙的行为构成非法经营罪，[12]虽然最终于润龙被再审宣告无罪，但是历经十余年才拿回涉案黄金。

尤其需要指出的是，刑法第二百二十五条第(四)项的规定是空白罪状与弹性条款的结合，在实践中已经成为不折不扣的口袋罪与民营企业家的陷阱。例如，在黄光裕因为非法买卖外汇而被以非法经营罪判处八年有期徒刑之后，有的观点明确指出：“黄光裕非法经营罪的判决在法律适用上存在‘扩大化’的问题，把一般行政违法行为作为非法经营的行为”。[13]正是因为非法经营罪司法适用的夸大化，最高人民检察院在2018年11月15日发布规范办理涉民营企业案件的11个执法司法标准之际不得不明确指出：“对民营企业的经营行为，法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的，不得以非法经营罪追究刑事责任。……坚决防止以未经批准登记代替‘违反国家规定’的认定。”[14]

刑法第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪、第三百八十九条规定的行贿罪、第三百九十条之一规定的对有影响力的人行贿罪、第三百九十一条规定的对单位行贿罪以及第三百九十三条规定的单位行贿罪都是以“为谋取不正当利益”为构成要件要素，刑法第三百八十八条规定的受贿罪(斡旋受贿)与第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪都是以“为请托人谋取不正当利益”为构成要件要素。与此相对，刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第一百八十四条规定的公司、企业人员受贿罪、第三百八十五条规定的受贿罪、第三百八十七条规定的单位受贿罪都是以“为他人谋取利益”为构成要素。从上述表述来看，刑法是明确区分了“谋取正当利益”与“谋取不正当利益”的。但是，在司法实践中，即使行为人是为获得依据法律或者合同应获得的正当利益而行贿，也会根据2013年1月1日开始实施的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2012〕22号)第十二条“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势”之规定被认定构成行贿，而这一判断的逻辑也是非常形式化的，甚至可以说是存在内部矛盾的，即：虽然谋取的利益是合法的，但是通过不正当的手段获取这一利益，就是违背了公平、公正原则，属于“谋取不正当利益”。例如，在2015年发生在宁夏的何某某为及时获得工程结算款而行贿⑩与2017年发生在山东的任某某为及时取得修路款而行贿的两个案件中，虽然被告人何某某与任某某主观上没有谋取不正当利益的目的，客观上也未获得任何不正当利益，但是其行为都被认定为“违背公平、公正原则”，构成“谋取不正当利益”。

面对上述立法与司法上的不平等现象，我们应该如何回应宪法与发展的时代主题提出的给予民营经济平等刑法保护的诉求呢？

三、现有实现刑法平等保护的建议与评析

(一)现有建议总结

就此问题，刑法学者已经仁者见仁、智者见智地提出了诸多见解，以期全面实现对民营经济的平等保护，可以概括为如下几个方面：

第一，在刑法总则中宣示立场，明确对民营经济平等保护的态度，因为“尽管《刑法》总则第92条将个体户和私营企业的合法财产解释进了公民私人所有的财产当中，但是，民营经济并不限于个体户和私营企业，还包括中外合资企业、混合制企业，这些企业及其权益保护在《刑法》总则中没有得到体现。”[3]因此，有的观点建议将刑法总则第二条修改为：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产、劳动群众集体所有的财产和非公有制企业的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”[15]

第二，平等设置罪名，将侵犯公有制与非公有制经济的行为都规定为犯罪，并且将主体相同的行为确定为相同性质的罪名。[16]具体而言，例如，有的观点建议立法机关通过刑法修正案，将刑法第一百六十五条至第一百六十九条规定的非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的犯罪主体扩展至“公司、企业”，以将非国有公司、企业高管也包容进来。同时，在刑法分则中增设“私分单位财产罪，即非国有公司、企业的员工私分单位的财产，严重损害公司、企业利益的，构成本罪，以加强对私有财产权的保护。”[15]与此相对，也有观点认为，“不同类型经济单位的工作人员利用职务之便实施的非法占有单位财物的行为、收受贿赂的行为、挪用公款(资金)的行为，虽然行为性质相似，但不宜规定为相同的罪名。也就是说，现行刑法的有关规定是适宜的”。[10]

第三，限定国家工作人员的范围，即“取消《刑法》第93 条第2 款关于准国家工作人员的规定，国家工作人员的范围只限于第93 条第1款中在国家机关中从事公务的人员, 其他国有经济主体中的工作人员及其委派到非国有单位中从事公务的人员均不再是国家工作人员，”[17]与此同时，“在职务侵占罪、公司、企业人员受贿罪、挪用资金罪中则不区分国有和非国有单位，以体现对民营经济和国营经济的平等保护。”[3]也即，在市场经济中，公私所有制组织都是平等主体，这些组织的成员也应该是平等的，其在从事经济活动中实施的危害行为的性质也应该相同，所以从平等适用、罪刑均衡的刑法基本原则出发，应该对性质相同的犯罪适用相同的法律。但是，也有观点认为，“刑法任务、入罪界限与法定刑上的差异，是由行为人的身份属性所决定的”，“国有公司、企业人员的身份涉及一般民众与国家之间的信赖关系，这就具有加重处罚的刑事政策根据。”[15]

第四，平等配置法定刑，即相同类型的行为无论其侵犯的是公有制经济还是非公有制经济，都应该规定相同或者差别不大的刑罚，[16]法定刑相差悬殊不但导致对民营经济的保护不平等，而且导致贪污罪、挪用公款罪构成要件的混乱。[18]从国际法与比较法的角度而言，我国已经于2005年批准加入了《联合国反腐败公约》，该公约“已经不但将私营部门中的贿赂行为规定为腐败犯罪，而且将这些部门中的贪污行为也规定为腐败犯罪，……民营经济和国营经济中的贪污、受贿行为所侵犯的客体的数量和重要性就没有明显差别，二者的社会危害性也没有明显差别。……刑法没有理由再将二者分别定罪，配置相差悬殊的法定刑。”[3]与此相反，有的观点认为，国营经济单位的工作人员实施贪贿与挪用行为，不仅侵犯了财产权，而且侵害了职务的廉洁性，民营经济单位的工作人员实施相同行为，仅仅是侵害了单位的财产权，因此，对于不同所有制经济单位从业人员利用职务之便实施的相同行为，应该异罪异罚，[1]有的观点进而建议，刑法应“明确国有公司、企业人员实施刑法第一百六十五条至第一百六十九条规定的犯罪应加重处罚。”[15]

与上述观点都不同的是，有的观点在认同当前立法的同时，主张适当降低以国营经济单位从业人员为主体的各罪的法定刑，尤其是要废除贪污罪与受贿罪的死刑，并将挪用公款罪的法定最高刑由无期徒刑减为有期徒刑，以改变国营与民营经济单位工作人员实施在性质上相同的行为，却被判处差距巨大的刑罚这一现象，顺应废除死刑尤其是贪利犯罪死刑的世界潮流。[10]

(二)现有建议评析

首先，在宪法已经明确了民营经济在市场经济中的主体地位的前提下，鉴于刑法总则规范“是认定犯罪、确定刑事责任和适用刑罚所必须遵守的共同规则”，[19]P20在其中宣示立法者平等保护的立场是非常有标志意义的，因此有必要对刑法总则第二条进行修改。但是，从表述简洁、直接的角度出发，上述观点提出的修改建议还有完善的空间，因为“国有财产、劳动群众集体所有的财产和非公有制企业”都具有相同的属性，因此可以用“单位”这一上位概念予以概括。

其次，就罪名设置的问题，现有观点虽然都认为应该以行为为标准来设定罪名，将本质相同的行为规定为相同的犯罪，这一建议符合刑法的行为原理与平等原则，不但是可行的而且是可取的。但是，一方面，现有建议基本上都是针对具体罪名，尤其是刑法第一百六十五条至第一百六十九条规定的罪名所提出的建议，而在现有的罪名中还存在其他需要考虑的罪名，例如刑法第三百八十七条规定的单位受贿罪、第三百九十一条规定的对单位行贿罪、第三百九十三条规定的单位行贿罪因为将犯罪主体或者行贿对象限定为国家工作人员或者国有单位。如欲全面实现对民营经济的平等保护，诸如此类的罪名也应一并考虑；另一方面，将相同的行为规定为同一罪名后，在刑法体系上应该如何安排，也即，应该将相应罪名归入哪一章？现有建议并没有回答这一问题。

再次，以财产权的属性作为从严处罚的理由是值得商榷的。一方面，就如上述有的观点所言，既然国营经济与民营经济是平等的市场经济主体，二者的财产也应该是平等的；另一方面，随着市场经济的确立与混合所有制经济的增多，如何区分国有与非国有财产已经成为了实践中的一个重大问题。例如，在工商银行神木支行、童某等国有公司人员滥用职权案中，公诉机关以被告单位的行为构成私分国有资产罪起诉，因为参照财政部2003年《关于国有企业认定问题有关意见的函》(财企函[2003]9号)的答复精神，国有控股权超过50%的绝对控股公司、企业应当属于国有公司、企业。本案被告神木支行国有股占70.73%，属于国有绝对控股。同时，根据2010年11月26日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》相关规定，国有公司、企业包括国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业。但是，审判机关却根据《公司法》第三条、第四条的规定，认为公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，工商银行是股份所有制企业为由，认定工商银行的资产并非国有资产，[20]这说明司法机关内部就如何认定国有资产也是存在激烈争议的。因此，以财产权属性为加重处罚的理由既违反宪法原则、市场经济原理，也容易给司法实践带来难题。

那么，是否应该以人身属性，即以“国家工作人员”为从严处罚情节呢？就此，应该进行进一步分析。一方面，在我国特有的政治体制下，国家工作人员的范围相对较广，根据刑法总则第九十三条的规定，不但包括在国家机关中从事公务的人员，而且包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，而且包括以国家工作人员论的其他人员。另一方面，如上所述，随着国有资产与非国有资产界限的认定越加困难，继续坚持第九十三条规定的国家工作人员的范围可能会得出自我矛盾的结论。例如，在上述工商银行神木支行、童某等国有公司人员滥用职权案中，审判机关认定工行银行的资产并不属于国有资产，却又对被告人童某等以国有公司人员滥用职权罪定罪处罚，而根据刑法第一百六十八条的规定，国有公司的工作人员滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的才构成犯罪，如果工商银行的资产不属于国有资产，如何认定国家利益遭受重大损失？因此，上述限制国家工作人员范围的观点是正确的，仅以“国家机关工作人员”的身份为从严处罚的情节更具有合理性，因为只有国家机关工作人员在进入市场之际，才能够涉及到国家权力，对严格意义上的国有资产造成损失。

最后，基于上述论述，平等配置法定刑的观点也有斟酌的空间。首先，平等保护就是刑罚平等，这是讨论对民营经济进行刑法平等保护之际要避开的一个误区。一方面，法定刑配置只是体现平等保护的一个侧面，还有如入罪标准等其他侧面，而且法定刑配置的主要根据是行为，而在行为之外还存在其他可能影响法定刑配置的情节；另一方面，如果以行为为基准设定具体罪名、消除身份差异，相应的身份、数额、损害后果等都应该作为量刑情节来考虑，就无所谓平等配置法定刑的问题。就降低国营经济单位从业人员法定刑，尤其是废除贪污、受贿罪死刑的问题，应该在两个层面进行分析：在应然层面，无论是从报应刑还是从预防刑的角度出发，都应该废除贪污、受贿等经济犯罪的死刑；在实然层面，既然刑法仍然保留了死刑，就应该对具体罪行平等适用，不宜针对贪腐犯罪做出特殊规定。此外，即使要降低挪用公款罪的法定刑，也不宜直接降低，应该与相应的犯罪同时予以考虑，一并调整，否则会给人留下为了降低法定刑而降低的印象，影响刑法的公信力。

总而言之，现有关于实现对民营经济刑法平等保护的诸多建议既有合理之处，亦有需要斟酌的地方。因此，对于如何实现对民营经济平等保护的问题应该进行整体的体系化思考。

四、民营经济刑法平等保护的原则与建议

(一)基本原则

基于宪法要求、立法现状以及上述建议与评析，在实现公私经济刑法平等保护之际，应综合考虑立法与司法问题，坚持如下五项基本原则：

第一，财产权平等的原则。虽然宪法规定了国营经济、民营经济在社会生活中的不同地位，但是，一方面，宪法并未区分二者的法律地位，就如有的观点所言，“民营经济在国民经济中的地位和作用即使低于国营经济，也同样可以甚至应当受到刑法的平等保护”。[3]另一方面，在进入市场之后，国营经济与民营经济是平等的主体，这已经成为了民商、经济立法的基本原则，刑法作为保障法、二次法亦应遵守这一原则。简而言之，刑法不宜再以财产属性来区分罪名与从重处罚。

第二，限制身份从重的原则。虽然在立法与司法中仍有考虑“国家工作人员”这一身份属性的必要，但是如上所述，随着混合所有制经济的增多，“国家工作人员”的身份属性不但会带来司法认定上的难题，而且在侵犯相同财产权益之际会因为加重处罚而与平等保护的追求背道而驰，因此应该限制以身份属性加重处罚的范围，仅将刑法第九十三条第一款规定的“国家机关工作人员”的身份作为从重处罚的情节，同时将某些需要进行重点保护的单位的从业人员身份一并考虑。

第三，以行为为标准的原则，即根据行为属性设定罪名，决定相应罪名的章节归属。一方面，如果坚持财产权平等并限制身份加重，以行为为标准毫无疑问是合理的选择；另一方面，行为原则是刑法的基本原则，刑法总则也明确将犯罪界定为危害社会的行为。此外，现有某些条文的归属存在不规范之处，需要根据行为为标准予以整理。例如，刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪中的第一百八十三条规定了保险公司工作人员的职务侵占罪与贪污罪，第一百八十四条规定了金融机构工作人员的非国家工作人员受贿罪与受贿罪，而这几个罪名主要侵犯的客体是财产权。

第四，注重实质判断的原则。如上所述，在司法实践中，对于某些罪名的构成要件的解释过于形式化，在涉及民营经济的刑事案件中容易得出有罪结论。因此，立法机关在描述罪状与司法机关在解释条文之际，应尽量提出实质性要求，以限制形式化判断，坚持形式上不违法的不能入罪，形式上违法的行为如果不具有实质违法性也不能入罪，这也是刑法第十三条关于犯罪是危害社会的行为这一规定提出的实质要求。

第五，慎用兜底条款的原则。以“其他……”方式在刑法分则中对列举事项进行总括规定的兜底条款固然有其有利的一面，例如，在社会高速发展期与立法技术不发达之际，“有利于增加规范的概括性和应对能力”，[21]但是，一方面，近三十余年来，随着社会与经济的快速发展，我们的立法能力与立法技术已经有了长足的进步，而且随着通讯、交通等现代科技的发展，借鉴域外立法与司法已经非常便利，利用兜底条款补漏拾遗的必要性大为降低，而且“该规则具有天生的局限性，总体上倾向于限制解释，不利于弥补漏洞，也不利于明确兜底条款的规范内容”。[21]另一方面，从刑罚法规必须明确这一罪刑法定的实质侧面出发，对兜底条款也应予以质疑，正如有的观点针对非法经营罪所指出的，“非法经营罪的兜底条款没有实现最大可能的明确性,……造成了非法经营罪与一般违法经营行为的界限模糊,处罚了不当罚的行为,对罪刑法定的实质合理性造成了冲击。”[22]

(二)具体建议

1. 立法层面

为了在刑法之中实现对民营经济的平等保护，在立法层面，首先，建议将刑法总则第二条“刑法的任务”修改为：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护单位所有的财产与公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”

其次，增设实质性构成要素，以限制形式性要素。例如，就民营企业家因融资难而频频触犯的非法吸收公众存款罪，可以修改其构成，将单位以合理条件(例如，以与银行利息相同的条文)向社会公众借贷，并且将所获得资金用于合法经营的情况规定为否定条件。与此类似，在集资诈骗罪中，可以将把所获资金全部用于合法经营活动规定为否定非法占有目的的客观条件。

第三，明确相关概念的界限，为司法适用提供标准。例如，在行贿案件中，“不正当利益”与“正当利益”的界限决定了罪与非罪，而在司法实践中，如何认定不正当利益是存在争议的。建议在相关条文中，明确规定，为获得法律规定或者合同约定应得的利益而给予财物的(尤其是通融费与加速费的情况)情形不属于行贿，为司法实践划定界限。

第四，取消诸如非法经营同类营业罪、对单位行贿罪、单位行贿罪等罪名中对犯罪主体与行为对象的身份属性限定，将之扩展至所有单位，并根据行为性质，将相关罪名并入到相应各章。例如，将利用职务便利挪用、侵吞、骗取、盗取单位财产的行为纳入到同一个罪名，将国家机关工作人员、犯罪数额、利用职权的性质与程度、造成损失的大小等规定为量刑情节。与此相适应，从此类犯罪主要侵犯财产权益这一性质出发，取消刑法第一百六十三条、第一百六十四条、第一百八十三条至第一百八十五条的规定，将之并入第八章有关贪污、受贿行为的条款之中。

第五，取消刑法分则中关于国营经济和民营经济不同入罪情节与量刑情节的规定。因为如果统一以行为为标准确定罪名、限制以身份属性加重处罚的范围，此类规定已经失去了存在的意义。例如，如上所述，在民营经济的场合，无论是“索取”还是“非法收受”他人财物，都需要“为他人谋取利益”才构成非国家工作人员受贿罪，而在国营经济的场合，索取他人财物的，无论是否“为他人谋取利益”都可以成立受贿罪。在取消非国家工作人员受贿罪，将相关行为并入受贿罪之后，这一构成要件上的差异当然应一并取消。

第六，为了保护民营经济与民营企业家，使之免受口袋罪的处罚，建议在清理司法解释相关规定的同时，逐步取消兜底条款。例如，在民营经济涉案较多的非法经营罪中，建议取消“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款，或者从同质性解释原则出发，将之修改为“其他侵犯国家专营专卖制度并严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，当然也可以直接将刑法第二百二十五条修改为：违反国家规定，侵犯国家专营专卖制度，……。

2. 司法层面

首先，建议最高司法机关及时修改司法解释，将有关民营经济与国营经济的入罪标准与量刑情节的相关规定统一起来，尤其是有关数额的规定。一方面，数额规定中的差异违反财产权平等原则，另一方面，上文已经建议将身份属性作为独立的量刑情节予以考虑，在司法实践中继续基于身份属性规定不同数额的入罪标准与量刑情节属于同一情节的重复适用。其次，建议最高司法机关通过司法解释与指导性案例双管齐下，解决形式化判断的问题。

针对实践中民营企业涉案较多、形式化判断集中的罪名，最高司法机关已经在通过发布解释性文件着手解决这一问题。例如，针对民营经济涉案较多的非法吸收公众存款罪，最高人民检察院明确要求“严格把握正当融资行为与非法吸收公众存款罪的界限，对于民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理，……严格把握正当融资行为与集资诈骗罪的界限，对民营企业的融资行为，只有证据证明确系以非法占有为目的的，才能以集资诈骗罪认定。”[14]这些都是站在实质判断立场提出的规范性要求，希望未来最高司法机关能够通过更多的解释性文件，将实质判断的立场延展至更多的罪名。

与此同时，在某些存在争议概念的罪名中，最高司法机关应通过具体的指导性案例，为司法机关提供更加明确而具体的参考标准，也为社会成员提供更加直观、易解的例证。例如就“正当利益”与“不正当利益”的区分，以及在给予财物的场合是否应追究刑事责任的问题，最高人民法院再审的物美集团、张文中单位行贿案就是一个典型的案例。在该案中，原审被告人张文中与物美集团在购买国旅总社持有的泰康公司股份之际，通过国旅总社总经理办公室主任赵某联系，并通过物美集团的关联公司卡斯特经济评价中心以报销费用的方式分三次向赵某支付了30万元。最高人民法院虽然确认这一行为违反国家规定，属于在经济活动中账外给予国家工作人员手续费，但是以如下理由，认定情节并不严重，不构成单位行贿罪：(1)物美集团与国旅总社就股权转让谈判并达成一致的过程中，并无第三方参与，并无斥其他买家、取得竞争优势的情形，因此没有违背公平原则。(2)既然没有第三方参与，双方系自愿达成收购股权意向，则物美集团承诺给予好处费并非为谋取不正当利益。(3)转让价格系国旅总社集体决定，最终成交价格在国旅总社确定的价格范围内，物美集团并无获利，国旅总社也并无损失可言。(4)物美集团没有获得不正当利益，国旅总社的利益亦未受到损害。(5)赵某仅在股权交易过程中仅起到沟通联络作用，没有为物美集团谋取不正当利益。

最高人民法院的上述判决，其实是就判断单位给予财物的行为是否“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势”提出了三个参考标准：(1)给予财物一方与涉案单位之外是否有第三方存在;(2)给予财物一方是否获得超过约定或者违反法律的利益，涉案单位的合法利益是否受到损失;(3)接受财物者是否在给予财物一方获得利益的过程中发挥实质作用。显而易见，这些具体标准也是站在实质解释的立场，对司法解释的规定进行了具体化与形象化，既有利于司法机关的适用，也有利于社会公众的理解，如果能够将本案确定为指导性案例，对于行贿类犯罪的司法适用毫无疑问是具有积极作用的。如果在相应的罪名中，最高司法机关能够陆续发布指导性案例，阐明具体定罪与量刑原理，对于实现民营经济的刑法平等保护也是具有积极作用的。

结语

如何通过深化改革，解决民营经济面临的融资难等问题，以促进民营经济的健康、快速发展已经成为了重要的政治与社会议题。[23]作为“服务四化”[19]P8的有力武器，刑法应该为民营经济的发展提供有力保护。与此同时，作为宪法规定的市场经济的平等主体，民营经济也应该得到刑法的平等保护。因此，立法机关与司法机关应该尽快采取措施，解决刑事法治中目前存在的保护范围受限、保护力度不足、形式化判断容易导致有罪判决以及口袋罪陷阱等问题。此外，从“一些民营企业自身风险防控、公司治理、人才储备较为薄弱”[24]的现实出发，立法机关可以考虑改革刑法总则关于单位犯罪的规定，将合规计划的制定与实施作为包括民营经济在内的单位刑事责任的基础要素，[25]督促民营经济提高自我防控能力、改善公司治理，适应国内、国际市场经济竞争的形势。

注释：

① 《中华人民共和国宪法》序言。

② 《中华人民共和国宪法》序言明确要求“发展社会主义市场经济”，第十五条明确规定“国家实行社会主义市场经济”。

③ 《中华人民共和国宪法》第十一条规定：“法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”

④ 《中华人民共和国宪法》第五条。

⑤ 《中华人民共和国宪法》第十二条规定：禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。

⑥ 该条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

⑦ 《习近平在党的十八届二中全会第一次全体会议上的讲话》(2013年2月26日)。

⑧ 《习近平在第十二届全国人民代表大会第一次会议上的讲话》(2013年3月17日)。

⑨ 这里所谓司法层面的不平等，是指适用刑法条文之际的实体法上的不平等，而非滥用强制措施等程序法上的不平等。

⑩ 宁夏回族自治区中卫市中级人民法院刑事判决书(2015)卫刑再终字第2号。