以人为本的法理解构*

胡玉鸿

(苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215006)

“以人为本”是党的根本宗旨与执政理念，“以人为本”的价值理念在中国法治建设中的切实贯彻，是社会主义法律体系形成与确立自身核心价值观的前提与基础。习近平总书记就特别指出：“要坚持以人为本，尊重人民主体地位，发挥群众首创精神，紧紧依靠人民推动改革，促进人的全面发展；……要以促进社会公平正义、增进人民福祉为出发点和落脚点。在全面深化改革进程中，我们要坚持马克思主义群众观点，坚持党的群众路线，‘以百姓心为心’，把实现好、维护好、发展好最广大人民根本利益作为推进改革的出发点和落脚点，让发展成果更多更公平惠及全体人民。”[1]P76-77法律是调整人际关系的行为准则，法律在制定、运行的各个环节，都必然与人的主客观状况紧密相连。可见，在全面推进依法治国的伟大征程中，全面落实与贯彻以人为本的法律理念，既是完善社会主义法治建设所必需，也是衡量法治建设成效的根本标准。那么，以人为本究竟在法律上意味着什么呢？本文择取“人是法律的目的”、“人是法律的本源”、“人是法律的尺度”、“人是法律的最终价值”四个维度，尝试着对此一问题进行解答，以就教于名流方家、学界同仁。

一、人是法律的目的

人是目的这一观念的提出，与德国著名哲学家康德密不可分。康德指出：“每个有理性的东西都须服从这样的规律，不论是谁在任何时候都不应该把自己和他人仅仅当作工具，而应该永远看作自身就是目的”。[2]P52-53康德在这里告诉我们的是，人并不是一个只具有相对价值而可以被其他人随意处置的“物”，而是一个拥有绝对价值的的有理性的主体。绝对价值意味着不可替代，但相对价值则可以以同等物来进行交换。例如，有的品行具有市场价值，如灵巧和勤奋；有的品行具有欣赏价值，如聪明和活跃，但是，唯独像“信守诺言、坚持原则”这种意味着人的道德性的品德才具有真正的“内在价值”，而其根本则是人的“自律性”，它成为“人和任何理性本性的尊严的根据”。[2]54-55就此而言，人作为具有绝对价值的特定主体，不可以被别人所替代、置换，更不允许将某些人视为“无用之物”而加以消除。在人是目的的理念之下，一方面，个人作为社会的主体必须自尊、自重，不能自我矮化，甘愿成为别人的工具；另一方面，在人际交往的过程中，也需要对其他人予以尊重，视每一个人均为目的而不是工具、手段。那么，在什么情况下人们可能会丧失作为目的者的地位呢？美国学者马尔霍兰列举了两种情形：(1)当在人际关系中个体以此种方式被利用，以至于为了满足他人的目的，对他的利用违反了(或不具有)他自身的意志，此时人性就仅被视为手段；(2)当个体为自身本性所设定的目的与他作为有机整体的目的不相符，而且与他作为被赋予了自由的道德存在的目的不相符，人性就被视为单纯手段。[3]P148可见，使人丧失目的地位的情形主要有两种：一是在私人生活中，个人的行为只是为了满足他人的生存和幸福，例如一个人把自己视为为家庭攒钱的机器；二是在公共生活中，个人屈从于国家或社会的目的，放弃了自我的追求。在这两种情形下，我们所见到的并不是独立的自我，而是意志被人控制、丧失独立人格的无自我目的的行为者。

那么，这种人是目的的哲学阐述，对于法律而言意味着什么呢？

首先，人是具有道德人格的法律主体。法律主体作为法学上的一个重要范畴，并不仅仅代表着生活于现实世界中的真实存在的你、我、他，而更为主要的，这是一个源于人的尊严、人格所形成的重要理论范畴，是对人的本质的一种法律抽象。正如杜兹纳所说：“道德哲学与法理学都假设了一个自主自律的主体。”[4]P3“自主”意味着人的理性与人的目的性，在法律上必须假定人们能够为自己安排合理的生活计划，理性地进行法律上的行为。没有这重预设，自由、权利等范畴就失去了基本的主体依托，而成为恣意行为、无所顾忌的代名词；“自律”则意味着人是一个能够自我负责的生命主体，他有权利作出选择，当然也有必要为自己的选择承担责任。正是借助于法律主体这一概念，使人在法律中展现了一种自我决断、自我负责的庄严形象。康德言道：“人，是主体，他有能力承担加于他的行为。因此，道德的人格不是别的，它是受道德法则约束的一个有理性的人的自由。……人最适合于服从他给自己规定的法律──或者是给他单独规定的，或者是给他与别人共同规定的法律。”[5]P26这里所言的“自由”，在康德的心目中，是作为道德律的伦理上的自由或道德上的自由。这种自由源自于主体内心服膺道德法则的约束，根据普遍的法则行事。正是人的这种自由本性，使得人能够成为自主的行为主体。必须注意的是，自由一方面意味着行为的自治，人们可以根据自己的意愿来设定自己的人生计划；另一方面，自由也意味着义务与责任，①人是自己的立法者，因而他必须服从他自己确定的、或与别人共同确定的法律。例如，签订一个契约就是在为自己立法，一个真正自律的主体，必定会信守自己的承诺，完整地履行合同所规定的义务。正因如此，康德专门指出：“虽然在责任概念上，我们感到对规律的服从，然而我们同时还是认为那些尽到了自己一切责任的人，在某种意义上是崇高的、尊严的。他之所以崇高，并不是由于他服从道德规律，而是由于他是这规律的立法者，并且正因为这样，他才服从这一规律。……人类的尊严正在于他具有这样的普遍立法能力，虽然同时他也要服从同一规律。”[2]P61正因为人为自己立法，所以由此产生的责任并不是外部(如法律)所强加的责任，而是一个自律的主体能够预计并且必须承担的责任。在这方面，法律主体、法律人格应当说都是从道德主体的概念演化而来，它表明人不只是浑浑噩噩的行尸走肉，人是可以自由决断、自主选择、担当责任的法律行动者，展现了人的尊严形象。

其次，人是目的表明了个人相对于国家、社会而言所具有的优先性。我们并不否定国家、社会这样一些整体组织对于保障社会安全、民众幸福所具有的功用，但是，说到底，这些组织、机构的存在，本身就是人们自主行动、自我创造的结果。因为“社会世界的最终成分乃是各个人，这些各个人或多或少适当地依据其倾向及其对情境的理解而互动。每一复杂的社会情境、制度、或事件，乃是诸个体以及诸个体的倾向、情境、信念、物理资源和环境的一个特定逻辑结果。”②这就是说，作为个人并未因参与集体而失却了其独立的性质，个人仍然保留着自由、平等的地位，既不会被社会完全同化，也不会因为加入集体而失去自我的身份。更为主要的，整体的行动、整体的制度，也都是各个个人所共同作用的结果。国家是人们通过理性选择而创设的机构，社会是人们合作共营生活的场所，从这个意义上说，并非个人要依赖于整体而存在，而是相反，没有个人的加入，整体就失去了存在的基础。这正如加拿大政治哲学家麦克弗莱所言：“自由、平等的个人，他们作为自己的禀赋及利用这些禀赋的所得之所有者，彼此联系在一起。社会是由这些所有者之间的交换关系形成的。政治社会(是)……为了保护这种产权并维持有序的交换关系而形成的。”③从这个意义上说，个人相对于国家和社会而言具有优先性：第一，国家和社会存在的目的，是为人们追求美好的生活提供制度基础和合作纽带，从这个意义上说，国家和社会当然也拥有其价值，但这和人所具有的“内在价值”不同，只是一种工具性价值。相反，人是目的本身体现了人与正当价值的融洽。人本身就是目的，人既是从自身出发去实现价值，而他本身又是价值的贮藏所，因而人所追求的价值与其自身所欲实现的价值是完全统一的。在这种价值实现的过程中，人凭借自己的理性而拥有了行为上的自主，是作为一个完全独立、自治的个体而出现于社会面前，从而体现其尊严与伟岸。第二，在国家目标、社会计划和个人利益之间发生冲突时，优先考虑的应当是个人而不是国家与社会。国家发展、社会进步，这当然是极为可欲的目标，然而，所有的发展、进步都不能以牺牲人的自由和权利为代价。我们固然可以在道德上通过爱国主义、集体主义的提倡而使人们自愿放弃某些权利或利益，但是在法律上，我们并不具有让民众为国家目标和社会计划的实现埋单的正当资格与能力，个人利益仍然是国家和社会所必须予以尊重和保护的对象。正如学者所指出的那样：“‘自身利益’这个词有一段复杂的历史，在现代的道德结构中它不是指自私自利的坏品德，而是指‘责任’，个人主义的社会要求其成员承担这一责任，自力更生，不依赖别人养活自己。……如果多数人都不能以这种寻求自身利益的态度生活，现代社会就不会是目前这个样子了”。[6]P52正因如此，个人的权利是否得到保障，个人的自由能否合理实现，个人的利益有无制度支持，这才是评价国家政策和社会发展是否合理的基本尺度；第三，个人作为现代法律的主体，无需按照国家和社会提供的价值标准行事，而是通过自己的选择，来实现自己的价值。弗里德曼将现代社会称之为“选择共和国”，在他看来，“选择的共和国”“是这样一个世界：人们‘成为自我、自我选择’的权利处于一种特别的和优先的位置；人们更重视表现而不是自我控制；人们更注重成就而不是天生的和继承的特征；人们以主观的和个人的标准来界定成就，而不是以客观的、社会的标准来界定成就。”[7]P3正是这样一些能够独立选择、展现自我的法律主体，才真正为国家的繁荣与社会的进步提供了强大的人力资源。

再者，人在法律上是目的而不是手段，表明人有要求他人和国家对之予以尊重的权利。正如马利坦所指出的那样，人是目的意味着：“一个人惟其是人而具有权利，他是自身以及自己行动的主人，因此不仅是一个目的之手段，而是一个目的，应按自身对待之目的。”④由此可见，人本身就是因为其存在而被作为目的和主体对待，他可以决断自己的人生，追求自身的价值。在法学上，康德将古罗马法学家乌尔比安所言的“正直地生活！”阐述为：“法律上的严正或荣誉，在于与别人的关系中维护自己作为一个人的价值。这项义务可以用下面的命题来表示，‘不能把你自己仅仅成为供别人使用的手段，对他们来说，你自己同样是一个目的’。”[5]P48可见，从社会交往的层面而言，人与人之间是平等的法律关系，一个法律上的行为主体首先必须拥有“自尊”意识，以文明、体面、诚实的方式与人打交道。同时，人们在相互交往中也应本着相互尊重的原则来协调彼此的关系。“这样，人类便处于所有有理性的生物一律平等，而不问他们的品级如何；也就是说，就其本身就是目的的这一要求而言，他就应该作为这样的一个人而为每一个别人所尊重，而绝不能作为单纯是达到其他目的的手段而被任何别人加以使用。”[8]P66英国学者米尔恩将康德的这一论述表达为“人道原则”，认为这一原则包括否定与肯定两个层面：从否定的角度说，任何一个人都不得将他人视为手段；从肯定的角度说，则是要求“把一个人尊为自主者，就是把他作为具有自我的内在价值的人来对待”。[9]P102-104在个人与国家的关系上，并不能因为国家负有管理社会的责任，人的尊严就因之而有所贬损，关于这一点康德就专门指出：“必须把公民看作是该国的成员，有参予立法的权利，不能仅仅作为是别人的工具，他们自身的存在就是目的……。”[5]P181这就是对人的主体性的法律承认，它表明个人并不是一种国家统计学上的数量单位，而是一个有血有肉的生命个体；国家制度和社会生活都必须吸纳人们的参与，体现他们的愿望和要求。总之，只有把人作为目的，国家和社会才会让人向往、依恋，人们也才能借助外部组织的存在，更好地追求美好的生活。

还必须明确的一点是，个人之所以具有如此令人尊崇的地位，是因为个人具有独一无二性、不可替代性、绝无仅有性等属性，每个人都是前无古人、后无来者的“绝版”。因此，人的存在，本身就是目的，“而且是最高与最后的目的，不得以其他理由加以更替”。[10]P13-14并且，这里所指的“个人”，只是生而为人的生命个体，并不因身份、年龄、职业、性别、地位、阶级、党派、信仰、种族、能力的差异而有所不同，也不因其对社会贡献的大小而存在差异。正因为个人是法律的目的，因而法律的内容必须体现人性的要求，为人们所认同并乐于遵守。当然，承认个人是法律的目的，并不意味着法律因人而设，因人而废。法律中规定的个人仍为“人”的抽象，是建立在人类共同生活体验上的个人。

二、人是法律的本源

法律作为一种在人类社会存在了几千年的规则体系，其活得够长的历史也足以证明其正当性所在。然而，对法律问题的分析，并不只能是承认其法律在社会中的功能与作用，还必须涉及法律的本源或基础问题。必须注意的是，作为一种存在于社会系统的规则体系，法律的基础可以从多个角度来进行解读。例如，国外学者所著的《法律的基础》一书，就从“超验的”与“内在的”、“法律外部的”与“法律内部的”、“自然的”与“人为的”等多个方面，来探讨影响法律的各种因素。[11]P220当然，在认识这一问题时，首先就必须注意的是，必须区分“影响法律的因素”和“决定法律的因素”。所谓基础、本源，就是指哪些因素才是决定的根本因素。对此问题我们的基本看法是，只有人本身才是决定法律的唯一要素，人之外的自然环境和社会环境，都只能是影响法律的基本因素。在此，我们重温黑格尔的教诲是必要的：“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性”。[12]P10在这里，“意志”、“自由”都落实于具体的个人之上，个人才是决定法律的本质要素。

首先，人的本能、欲望、需求、能力等附属于人的主体性因素，是确定法律内容的基准。法律是一种调整人际关系的准则，然而要使法律发挥正确规范人与人关系的作用，就必须对人的本性问题有一个准确的把握。从何处寻找规则的原型？以什么方式来设定人们的行为模式？这一切，都需要法律的创制者们冷静地面对人性，从人的日常行为中寻绎出规则的样态。学者指出，“法律是建立在对人类的典型性行为的一般化了的心理假设基础之上的。”[13]P17例如，社会生活中的人们既有性善的一面，也有性恶的一面，因而就必须设定如刑法之类的法律制度，对那些社会的敌对者和破坏者施以惩罚，从而维护整体的社会安全。一句话，法律必须顺应人的本能，尊重人的欲望，保障人的需要，正视人的能力，那种仅以施政的便利或统治的效率出发制定的法律，本身就是对人性的违背，自然也难以获致被人们尊重和服从的结果。所以，法律必须从人本身的存在状况出发，从人的关系原理出发，来建构适合现实中人们行为常规的一套法律制度。比方说，人能够进行选择、判断，在多个可能的方案中可以为自己寻找到最佳的解决办法，这种理性能力的存在，就必须在法律上为其进行合理的安排：一方面，法律必须设定完全交由个人自治的领域，法律对此不加过问；另一方面，在国家法律调整的场合，仍然要本着尊重人的理性能力的原则，强调意思自治和自由意志。可以说，在这个意义上，“法律又是一个以个人和社会的需要为基础的仿制产物。”[14]P36法律正是将现实中的人的存在和人的关系，用拟制的方式设定为法律规则，用以规制现实中的个人及其行为。

必须注意的是，对人的本质的认识是否合理、正当，又在根本上影响着法律的合理与进步。一个典型的例子是，从法的进化阶段而言，不同时期的法律在对人的预设上是不同的，因而也使各个时代的法律呈现出不同的人性面相。就古代社会而言，法律上多推崇贤人政治，因而将人们视为襁褓中的婴儿或知识上的愚民，法律中充斥的是义务的规定而无权利的内容。在这个意义上，法律人即为一种“团体人”形象，个人不是法律的主体，它只有在依附于家庭、家族和国家时才有为人的资格。近代社会在宗教改革、文艺复兴和启蒙运动的洗礼下，法律上将人视为理性的主体，人们摆脱了家庭与社会的限制，自主地进行涉己的相关事务。这个时期的人的形象，我们可以称为“个人”或“理性人”。到了19世纪末20世纪初，鉴于市场经济中弱者现象的普遍存在，贫富悬殊已经严重危及国家的政治秩序，因而法律上提倡社会利益，为公益而克制个人私利，这时期的法律人可以以“社会人”名之。当然，经过二次世界大战，人们又重新认识到个人自主、独立的意义，法律上出现了向个人的回归。

其次，人的存在与人的发展是人类生存的第一要务，正因如此，权利本位成为个人本位的合理推论。个人本位是一种理念，当它转化为实际制度构造的理论基础时，即表现为权利本位，也就是用权利、自由作为个人行动的凭藉。正如学者所指出的那样，近代法律制度的构造离不开两个关键的词汇，即法律人格和权利能力：“法律人格体现的是‘个人本位’，权利能力体现的是‘权利本位’，而近代私法上个人本位和权利本位思想是浑然一体、密不可分的，两者均从不同角度解决人的地位问题。”[15]P87换句话说，当我们在法律本位问题上言及个人本位时，就必然要用权利本位来作为疏释现代法律制度的基础。张文显先生将权利本位称为“现代法的精神之首要要素”，并将之界定为“在整个法律体系中，应当以权利为起点、核心和主导”。[16]德国学者拉德布鲁赫也指出：“在法律领域中，一个人的义务总是以他人的权利为缘由。权利概念，而不是义务概念，是法律思想的起点。”[17]P6按照拉德布鲁赫的理解，对于法律上的义务人来说，是因为始终有一个权利人的存在，但是，这种义务的合理性根据，又在于“法权”本身必须是合理性意义上的“法权”。例如，强盗命令银行职员交出保险柜的钥匙，这就不是正当的义务。所以从这个意义上来说，“权利”的合理性同时也就界定了“义务”的合理性。当然必须注意的是，个人本位是基础，权利本位是其派生出的概念；法律的终极本位只能是个人，而不是权利。⑤

权利为什么是人的生存与发展所必需的要素？这是因为，对权利、自由的渴求乃人的本性，也是人们行为的动力所在：“在一切政治要求和冲突的下面，都潜伏着一些属于整个人类的最低的心理特征和愿望。所有的人都想活着，因此也都需要生活必需品。所有的人都想自由地生活，因此也都需要他们各自文化认为可以接受的自我表达和自我发展的机会。”[18]P338固然，以自然权利的话语来表述，权利不需要经过国家法律的确认即具有正当性，然而问题在于，当缺乏法律的界定和保障时，人们无法通过法律渠道来提出和主张自己的正当诉求，所以，自然权利必须有一个实证化的过程，即转化为成文法中的权利，“此时，法律的存在意义并非限制人权，而是使人权在法规范的界定之下，避免相互冲突，或厘清人权保障之明确内容。”[19]P438在法律对个人的权利作出了明确的规定之后，人们即有了行动的资本：他可以根据权利来进行选择，确定自己最佳的行动方案；他可以依据权利来提出诉求、主张，请求他人的义务履行与国家的法律保护；他可以利用权利来取得实际的利益，从而为自己的生活营造更好的环境。可见，当在法律上把人视为本源、基础时，就必须循着权利本位的思路，赋予人以充分行动的自由，使人在权利的“可能”视域里，寻求最佳的行动方式与行动方案。自然，个人本位也好，权利本位也罢，都是从应然意义上来说的，它是近代启蒙观念催生的产物，也是现代民主制度所巩固的成果。正如加拿大学者格伦所指出的那样，西方法律制度由古代到近代的蜕变，关键就是权利概念的出现：“过去被看做是对法律关系作双方面表述的罗马法条文，如今只用以阐述单方权利，而法律则变成了确保这些权利得到保护的世俗规定。法律变得主观化，并且伴随着主观化，它产生了权利的概念。在法语中，法律一词产生了主观权利的概念”，也正因如此，权利作为一种“促进人类尊严之基本条件的强有力的工具”[20]P161-162而固化于法律体系之中，成为古代法律与近代法律以及现代法律相互区分的标志。

再者，与“人本”相对应的还可能是“物本”，即认为法律的决定性因素是在人的本质、意志之外的物质生活条件，所以，在法律上强调以人为本、个人本位，还必须反对将法律物本化的观点。马克思曾经指出：“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础。物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。不是人们的意识决定人们的存在，相反，是人们的社会存在决定人们的意识。”[21]P32必须注意的是，对于这段话的本意不能作无限引伸，即认为法的内容就完全是由物质生活条件所决定，果真如此的话，那么个人就无任何主观能动性可言了。换句话说，如果社会的客观规律完全可以离开个人而单独存在的话，那么个人只不过就像是由历史牵着鼻子走的动物，他们既无选择的自由，也无自主行动的权利。这就是为波普尔所极力斥责的“历史决定论”。⑥实际上，将物质生活条件作为制约法的唯一或者根本要素，这本身就是对马克思主义理论的曲解：第一，正如马克思主义者所声明的那样：“根据唯物史观，历史过程中的决定性因素归根到底是现实生活的生产和再生产。无论马克思或我都从来没有肯定过比这更多的东西。如果有人在这里加以歪曲，说经济因素是唯一决定性的因素，那么他就是把这个命题变成毫无内容的、抽象的、荒诞无稽的空话。”[22]695-696在恩格斯看来，上层建筑的各种因素之间实际上也是相互作用的，政治的、哲学的、宗教的等各种因素，也都在影响着法律的内容与发展。就此而言，以往那种将经济基础作为决定法的唯一因素的观念，本身就背离了革命导师的初衷；第二，即使承认法律必须反映一定阶级所处的物质生活条件的内容，那也只是意味着统治阶级在制定法律的时候，除了体现主观的意志之外，还必须将这种意志与客观生活条件进行相互印证，以免法律的规定超越社会现实的经济条件和经济水平。这与处于第一层次的“意志”是不同的。换句话说，法的最为本质的内容是体现人的愿望与需求的意志，物质生活条件只是作为制约法的内容的因素而存在，并不是法的本质的最终根源。有关这一点，前苏联学者雅维茨曾经作了很好的说明，他指出，属于物质生活条件的“财产和交换的实际关系的直接内容”，“仅仅是客观法和主观权利发生的基础，而不是文明社会的法本身”。[23]P72这与我们通常将物质生活条件当作决定法的终极因素的理解并不相同。

三、人是法律的尺度

远在古希腊时期，智者派的哲学家普罗泰戈拉就提出了“人是万物的尺度”[24]P54这一著名命题，开创了通过人本身来度量与评价万事万物的哲学传统。按照哲学家们的阐释，这一命题意味着“对任何一个个体来说，只要某种东西看起来是正确而且令人赞美的，它对这个体就是必然而且绝对正确的”。[25]P286法律作为一种人造的规则体系，自然也必须以人作为尺度，来衡量和评价法律的正当性、合理性。

从“尺度”一词的表现形式来说，“人是万物的尺度”更多地体现为人是法律的标准。也就是说，法律在创制的过程中，必须参酌社会上一般人、普通人的标准来拟定相关的规则。正如庞德所言，“一个标准是法律所规定的一种行为尺度，离开这一尺度，人们就要对所造成的损害承担责任，或者使他的行为在法律上无效。例如：适当注意不使其他人遭到不合理损害危险的标准；为公用事业设定的提供合理服务、合理便利和合理取费的标准；受托人的善良行为的标准。我们要注意各种标准中公平或合理的成分。”[26]P26如果法律上相关规定明显地超越了人的自然本性、实际能力或与人作出法律行为时的状况不相吻合，那就是典型的“强人所难”。征诸于现代法律的一般原理，这种尺度观、标准观主要体现在以下几个方面：

第一，与人的本性、本能是否契合，是衡量法律究竟是良法还是恶法的判准。“良法”无疑可以进行多种解读，但其根本之处则在于法律的相关规定是否反映了社会上大多数人(也即一般人、普通人)。众所周知，“自然法”是人们所塑造的一种法律理想，也是良法的典型形态。然而不能忘记的是，西方法学中的自然法并不是指自然而然生成的法，也不是指在社会上、历史中逐渐积淀而成的行为习惯，而是指符合人的自然本性、体现人的自然需求的伦理规范。这种理念在古罗马时期即已定型，承继并发扬斯多葛学派的自然法理念，“当他们(罗马法学家)谈到某一规则或制度背后的自然法或自然理性时，他们谈论的不是天上之神的律法或理性，而是地上之人的自然本性，即：人的境遇，人的常识，生命的事实，商业关系的特性，如此等等。”[27]P58可见，自然法并不是玄想中的神秘规则，而是源于人的生活事实与生存境况所派生出的一套规则。正因如此，启蒙运动时期的法学家们就是将自然法直接视为符合人的本性的法：“只有符合我们本性的行为，即自然法规定或允许我们采取的行为才是公正的行为。违反我们的本性的行为，或自然法禁止我们采取的行为，是不公正的行为。总之，凡是我们的自然法所允许的一切都是公正的和合法的，凡是我们的自然法所禁止的一切都是不公正的和不合法的。所以，为使某一种法律订得公正，就必须使之符合自然法，法律一旦同自然法发生矛盾，就会变成不公正的。”[28]P30-31可见，那种违反人的自然情感，无视人的正当需求而创制的法律，根本就不具有任何正当性。关于这一问题，洛克的论说提供了一个适例，在言及自我保存的自然权利时，洛克指出，“上帝既创造人类，便在他身上，如同在其他一切动物身上一样，扎下了一种强烈的自我保存的愿望，也在这世界上准备了适于人类衣食和其他生活必需的东西，俾能照着上帝的旨意，使人类能在地面生存相当的时期，而不要让一件如此奇妙的工艺品由于其自身的大意和必需品的缺乏，在生存不久之后便告死亡。”[29]P74正是从这个意义上而言，正常人的正当防卫权与弱者的福利请求权就具有天然正当的伦理基础。

第二，在拟定法律规则时，必须参酌人的实际能力来合理规定行为方式与行为内容。法律能力是法律行为的前提，也就是说，只有具备了法律上所需的能力标准时，人们的行为才具有法律上的意义(效果)，可以给予法律上的评价，否则，其行为只能在法律评价的范围之外。例如，一个六岁的幼童，无论其行为是否对社会造成危害结果，因为其不具有法律上的责任能力，都不应当承担任何法律上的责任。在此要注意的是，提高能力标准固然可以增强人们对自身行为的谨慎要求，然而，不适度地拨高行为能力标准，效果却可能适得其反。正如学者所指出的那样，“在确定注意义务时，应当注意采用恰当的中间尺度。如果过于拔高注意要求，则人的行为自由就将受到限缩，社会交往的动力将会受到阻碍。但是如果把交往中必要的注意定得太低，则又会使受保护的法律地位贬值，使合法取得的财产遭受不安全的风险。这种在行为自由、法治国家式的保护和社会国家式的约束之间的紧张关系揭示出侵权法评判问题的特征。”[30]P201实际上这一原理也并不限于侵权法领域，所有与责任相关的法律制度，都应当以普通人、一般人为标准，合理地设定义务与责任的能力要求。对于违法、侵权或者犯罪所要求的主观心理状态“故意”或“过失”而言，都必须回归到社会上一般人的认知能力与判断能力来作为衡量的标准。“故意”强调的是“明知”，也即社会上正常的人都会知晓、应当知晓的事项，当所有人都知道这一行为会发生危害社会的结果，但当事人决意如此行为时，他便不能以“不知”作为抗辩事由，而要求豁免法律上的责任。不仅如此，“在一个更为有限的意义上，适用于预见的原则，也同样适用于知识。那类可以引导一个具有正常理解力的人从其中推断出构成目前事态的其余事实的环境，确实为人所知，这就足够了”。[31]P49借口对法律的无知以及对常识的缺乏，并不能成为合适的要求豁免责任的理由。同样，“过失”考量的是“注意义务”，当社会上一般人都会谨慎地对待自己的行为而防范可能对他人的伤害时，如果行为人未根据此一标准行事，便构成法律上所言过失。换句话说，“如果一个人的行为偏离了一个理性人在行为当时应该尽到的注意义务标准，他就存在过失。如果行为人造成了危害他人的不合理风险，该行为就构成偏离。因此，‘过失’是一种客观标准，即行为人并不是因为存在不法心理而受到谴责，而是因为没有达到虚构的‘理性人’所应该达到的标准而受到谴责。”[32]P119引文中所言的“虚构的‘理性人’”，实际上也就是我们通常所言的普通人、平常人，“虚构”只是一个立法技术的比喻，意味着在法律上需要将现实生活中的人改造成为法律上的人。⑦实际上，法律预设人们都是具有理性的人，能够正确选择、合理判断，而社会上的人们在特定行为的场合，也都会结合自身利益和自身条件进行合理决策，争取对自身利益最大化的结果。因此，这种“虚拟”同样是具有真实性和现实性的。

第三，在确定法律责任有无及所担责任大小的场合，必须考虑普通人所处的特殊情形，而采取更适合于人情、人道的处理方式。例如，人有时会处于一种特别紧迫的状态，不可能使其平心静气地来进行理性选择，因而发生危害社会的行为结果时，就必须酌情处理，体现法律的人情化与人道主义。在这个方面，美国侵权法上的“紧急情况原则”就非常有意义：当不可预见的危险发生时，当可能采取可替代的行动，而且要求尽快做出判断时，法院经常适用“紧急情况原则”，其意指“如果一个行为人面临着突然发生的不可预见的、并非自己造成的紧急情况时，就允许陪审团在决定行为人的行为是否合理时把紧急情况作为相关的情况之一加以考虑。换一种说法，如果在时间允许的情况下，需要更多时间来做出更为周到的决策的话，甚至有理性的人也可能会以这样一种不合理的方式对紧急情况做出反应。”[33]P268换句话说，在特殊紧急的情况下，一个平时自控能力强、谨慎程度高的当事人，也可能会在匆忙、紧迫的情形下作出草率的决定，在此时，适度予以责任上的减免就更加贴近人生的实际状况，所谓“天有不测风云”，本身就意味着我们每个人都可能处于一种无法预知但又不可避免的紧急情况之下，对他人的宽容也是对我们自己可能处于类似情境下的纾解。奥地利行政法院曾有个有趣的判决，汽车司机因内急而未能按照规定缴纳停车费，被行政机关处以罚款，然而奥地利行政法院作出判决，推翻了行政机关的罚款决定，判词云：“内急对汽车驾驶人而言，是一种无法预见的紧急状况，迫使驾驶人未及遵守于收费停车格位停放车辆应先预缴停车费之义务，便刻不容缓冲进厕所，此乃不得不然之行为。”⑧表面上看，这个判决只是对区区罚款事项作了更正，但其背后所蕴含的法律原理则在于：法律必须考虑行为人所处的特殊处境，在特定的场合、特定的时机下所进行的行为，应当给予不同于平时场合下的法律处遇。

实际上，法律上的“情事变更原则”也是另外一种考虑人们特殊情形下法律义务与法律责任的特别处理办法。以《德国民法典》为例，其第313条规定：“(1)已经成为合同基础的情况，在订约之后发生重大重大变更，并且当事人在预见此种变更的情形将不会订立或者将以其他的内容订立合同的，以在考虑具体情形下的一切情况，特别是考虑合同上的危险分配或者法定的危险分配时，不能够苛求一方当事人坚持履行不变的合同为限，可以请求调整合同。(2)已经成为合同基础的重大观念，被表明为错误的，等同于情事变更。(3)合同的调整为不可能，或者不能够苛求当事人一方调整合同的，受到不利益的一方当事人可以解除合同。对于继续性债务关系，以终止的权利替代解除权。”[34]P229这一规定的合理性就在于：人并非先知先觉的圣贤，能够预知在未来很长时段内社会生活情形的一切变化情况，特别是诸如战争、政策调整等当事人无法预见的不可抗力，实非当事人所能预料。因此，在特定时间内签订的合同，就有可能因为社会环境的变化而变得执行上的不可能，或者如果强行要求信守契约，会对一方当事人带来极不公正的法律结果，在这时，就应当允许合同的调整甚至解除合同。德国法上一个典型的判例就是：有人在1917年以使用租赁方式出租一块土地，当时约定，承租人有权在1922年之前，以4万马克的价格通过购买取得这块土地。1921年，承租人想要使用其购买权，而在这个时候，货币价值大幅下跌，跌到只有1917年的价值的一小部分。为公平起见，帝国法院根据交易基础理论，不再要求出租人坚持约定，因为如果在这时支付4万马克，出租人所获得的对价将会与订立合同时所设想的完全不同。[30]P455无疑，这一裁判反映了社会环境变化的在所难免和每个当事人都可能实际遭遇的困境，更加符合法律追求实质公平的理念。

四、人是法律的最终价值

法律是由人们创制的规则，法律因此也必须承载着人类社会的基本价值。在《法哲学》一书中，拉德布鲁赫告诉我们，价值可以区分为三种：一是个体价值，二是集体价值，三是作品价值。个体价值即具有伦理人格的个人所拥有的价值，如自由；集体价值是集体组织存在所体现的价值，如国家的存在即意味着安全与秩序；作品价值则为人类所创作的作品所拥有的价值，例如科学和艺术作品的价值。如果从意识形态上来划分，三种价值分别体现为个人主义的、超个人主义的以及超人格的观念。[35]P53-54当然，早期的拉德布鲁赫并未明言何种价值应置于优先的秩序之上，只是在经历二战之后，拉德布鲁赫才明确指出了附属于个人的自由的重要意义：“在相对主义、中立性和宽容思想的背后存在着的，是自由的实证价值，是法治国的自由，是作为个性生长之地的自由，是作为文化创造之基础的自由”，[36]P22从而将法律的根本价值定位于个人之上。正如学者所指出的那样，这是拉氏法律观的重大转变，代表着一种“温和形式的自然法理论”。[37]P177-178实际上，对于一个良性的社会而言，其最终的任务并不在于追求所谓有序的社会、稳定的社会，更主要的，是要体现个人在社会中所拥有的价值和尊严，保障人们所拥有的自由与权利。从这个意义上说，法律不是个功利问题，更为主要的是，“是生活之目的和终极意义的一个组成部分”；法律关系到人的整个存在，“即不仅关系到他的理性和意志，而且还关系到他的情感，他的信念”，[38]P94因而，只有在法律中高扬人的价值，才可能使法律真正成为民众生活的必需品。在西方学者看来，现代法治的危机也就在于法律已经失却了人文关怀，人们所重视的是在技术层面如何追求法律的高效与技术的完善，而对人的法律境况与法律期望则无所用心。质言之，人们更多地是站在国家治理的层面来思考法律的工具性作用，这就从根本上颠倒了人与法的正常关系，因而使个人不仅成为法律的旁观者、消费者，而且也可能成为法律上的不幸者、受害者。

国家、社会作为人们生于斯、长于斯的区域与场所，固然有着其不可替代的功能与作用。但问题在于，这些集体组织的价值又是源于人本身之上的。正如我们说某个作品的价值那样，并不是该作品本身天然地即拥有某种价值，而是因为它们契合着我们的审美需求，没有人的存在，就不会有价值的栖身之所。因此，即使承认国家和社会有其价值，那也只能是最终落实在人之身上。⑨从这个意义上说，国家和社会所存在的价值是一种工具性价值，即人们为了自由、安全而必须依赖的工具。人的这种根本性价值也是不能以“加总”的方式来统计、计算的，正如学者所指出的那样，从某个方面来说，“所有的人的利益比一个人的利益更重要，但是，正是具体的个人使人类有意义。我们并不认为一个人之所以有价值是因为他是人类的一员；恰恰相反，人类之所以有价值是因为它是人组成的。”[39]P54-55人们创造国家、组成社会，不是因为人类有拜物主义的爱好，而是因为它们的存在能使个人的价值得到更好的体现。人们在国家的状态中获得安全与秩序，人们也在社会的场景中形成合作与依赖的关系。可以说，没有人的需要，价值即无从生成。所以，个人才是价值的承载单位，任何对于法律价值的探询，最终都必须立足于个人之上。

就法律所追求的基本价值而言，我们也可以发现个人在价值谱系中的根本地位。大致说来，有三种最为基本的法律价值是人们所予以公认的，那就是自由、公正与秩序。自由依托于个人的独立与自主，而公正与秩序更多地体现在社会的良好状态之中。那么，在三种价值里面，哪种价值应当居于最高的位阶呢？是自由。从价值上而言，法律是自由的保障。法律虽然是可以承载多种价值的规范综合体，然而其最本质的价值则是“自由”——“法典就是人民自由的圣经”。正如马克思所指出的那样，就法的本质来说，它以“自由”为最高的价值目标。法典是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人们的自由的：如果法律限制了自由，那就是对人性的一种践踏。同样，自由既然是人的本性，因而也就可以成为一种评价标准，衡量国家的法律是否是“真正的法律”：“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时，才成为真正的法律。哪里法律成为实际的法律，即成为自由的存在，哪里法律就成为人的实际的自由存在。”[40]P176“法律—自由—人”的这样一种关联，说明法律本身只是人格的一种外在维护，其正当与否必须以其是否保障自由来作为评判的标准。换言之，专制制度下的法律虽然由国家制定，形式上具有合法权威，然而由于本质上背离了自由的要求，因而只能是一种徒具形式的“恶法”。从这个意义上而言，任何不符合自由意蕴的法律，都不是真正意义上的法律。相对而言，公正与秩序虽然也是法律的重要价值，但与自由相比则处于下一位阶：公正与秩序创造的是人际交往的合理界限与社会环境，其本身也是为自由服务的。

从阿马蒂亚·森“以自由看待发展”的理论来说，也可窥言自由在法律中的核心地位，由此证成法律价值与个人的内在关联。在森看来，由于两个不同的原因，自由在发展过程中居于中心地位：一是评价性原因，即对社会进步的评判必须以人们拥有的自由是否得到增进为首要标准；二是实效性原因，即发展的实现全面地取决于人们的自由的主体地位。[41]P2如果将这里的“发展”改换成“法律发展”或“法律进步”，那么同样可以看出，一种法律制度是否相对于此前的制度更好、更为合理，关键的评价标准不是其效率或益处，而是以自由的增加为前提。弗里德曼也指出：“从整体上说，国家、法律体制和有组织的社会似乎是越来越致力于一个基本的目标：容许、培养和保护自我，自我系指自然人和个人。一种基本的社会理念为这个目标提供了正当性：每个人都是独特的，每个人都是自由的或者应该是自由的，我们当中的任何人都有权利或者应该有权利创造或型塑属于自己的生活方式，并且通过自由的、开放和没有限制的选择实现这种生活方式。”[7]P10如果说法治国家的确立已为自由奠定了制度基础，那么，要使这种法治社会不致变质，同样还需要扩展自由的范围，以使人们在法律的氛围中更好地追求自我、成就自我。

还必须注意的是，法律与人为伴，法律的命运也就是人自身的命运，因而，对于以求生为基础的人类生活而言，在既定制度的前提下，如何使法律框架下的美好生活得以可能，就成为至关重要的一个问题。国外学者认为，所谓“美好的生活”通常包含以下几个方面：(1)就业机会；(2)文化中心、博物馆、表演艺术中心、剧院；(3)形形色色的教育机构；(4)娱乐和夜生活；(5)各种职业运动队；(6)舒适的饭馆；(7)具有各种不同特点的人及生活方式。[42]P1116-1117简单来说，“舒适”以及“自主”就是美好生活的根本。前者依赖于社会所提供的各种物质条件，保证人们生活的安全与便利；后者则寄望于个人对自己生活的主宰，他可以选择自己合适的生活方式而生存，同时对他人的生活方式予以尊重。从某种程度上说，自主更是幸福生活的源头：“在这个世界上，我们唯一的幸福──如果实际上应该有这样的幸福的话──就是按照一个人自己的目的，通过劳动和努力，按照一个人自己的力量去进行的那种自由的、不受妨碍的自我活动。”[43]P139一句话，只有当生活能为自己所主宰时，人才能真正感知自己是生活的主人，是在生活中体验自我、享受幸福的主体。所以说，美好的生活更多地源于自己的感受、参与，只有能够真正支配自己生活的人，才能享有真正意义上的幸福。

从常理上说，“绝大部分的法律，是设计来让我们的生活更简单、更安全、更快乐、更优质”，[44]P34-35这也是法律有益于人的生存之所在。然而，美好生活的达致，一方面因为恶法存在的可能性而可能无法实现，另一方面则是社会的繁荣与个人的不幸不协调地并存于世。正如罗素所指出的那样：“一个社会的存在不是，或者至少不应是为了满足一种外观，而是要给构成它的个人们带来幸福的生活。最终的价值正是应当在个人身上，而不是在整体那里被追求。一个善的社会是为了给构成它的成员们谋得幸福的一种手段，而不是某种由于自身的缘故而孤芳自赏的东西。”[45]P100罗素在这里所提醒我们的是，社会可能异化成一个似乎有着自己独立追求、独立理想的主体，它会因积聚公共资源而使自己具备繁荣、豪华乃至奢侈的外观，然而，在其中生活的人们并不会感受到幸福，通常所言的“国富民穷”或许正能反映这一状态。因此，美好的生活应当求诸于个人的体验或感受，而不是GDP的增长速度和多少巨型工程的建设。强调生活的亲历性和自主性，提倡个性的自由与解放，这才是达致美好生活的必要条件。然而，强调美好的生活，提倡个性的自由，就有可能与法律发生矛盾：首先，法律的特征之一是普遍性，它不考虑任何个人的差异，而在法律上作出统一的规定，并要求全体社会成员必须予以普遍地遵守；第二，法律是一种客观的、外在的规则，它不会允许人因为个性不同而对法律作出随意的取舍；第三，法律追求的往往是社会的利益，这样就在一定程度上会忽略甚至牺牲个人的利益，也就是使其个性所及的领域无法实现；第四，国家的权力在新的社会形态下呈逐渐扩张的趋势，而国家权力的扩张往往也就意味着个人自治的空间缩小，因而个性的范围也必然在国家强力面前逐步退缩。那么，在这样的情形下，法律如何能够保证人们美好生活所必需的外部条件呢？

我们认为，只有从“人”本身出发考虑问题才能解决这些难题。就法律的普遍性而言，这是法律为维护社会所需要的基本秩序不得不作出的安排，“它们立足于人们中间的类似处”而制定，同时强调“相同的案件应该得出相同的判决”。[38]P101-102这就是说，法律为了创造美好生活的秩序形态，必须平等地对待所有的社会成员，这里虽然没有考虑每个人本身的差异，但却是建立在共同的人性基础之上的制度安排，甚至在某种程度上也可以说是一种无奈的安排：“我们的最好的制度架构的真正弱点悲哀在于：它们不能顾及每一个具体事例，在每一个事例上都表现出优越性，因而，也就无法充满‘普遍正义之圆’，使自己不留丝毫遗憾。”[46]P282然而，法律在强调普遍性的同时，仍然要以保障个性的自由以及人们对私人生活的控制为己任，让生活真正变成由人们自己去设计、创造、感受和体验的生活。实际上，就法律作为一种不容许人们随意取舍的客观的、外在的规则而言，其与个性本身也并不违背。法律不仅仅是为孤立的个人而创设的，法律也是体现人与人之间合作计划的一部分。只有当个人的行为通过法律能够得到对方积极的回应，个性所期望的价值才不至于落空；反之，如果每个人可以根据自己的理解来随意取舍规则，那人们的行为就不可能具有安全性，行为预期的目标也就无法实现。同样，社会利益的存在与国家权力的扩张，的确也会影响到个性的发挥。在这种情形下，必须把人作为目的，而不是以国家、社会作为目的，才能就个人与社会、国家之间的固有张力进行消解。具体地说，并不存在与个人利益根本对立的社会利益，国家本身也没有干预人的个性发展的正当权力。“社会发展中的一个巨大的力量就是自发的个人主动性。因此，个人自由行为中包含的社会利益，是个人生活利益的一部分。”[47]141这就意味着并非只有社会利益才是唯一的“善”，而个人利益就是绝对的“恶”。社会利益、公共利益都不是外在于社会中的个人的，只有那些能够为全体成员所拥有、享用的利益，才是真正意义上的社会公共利益；任何利益也只有能够为社会主体所占有、支配时，才能称之为实际的、客观的利益。正因如此，必须把公共利益视为是个人利益的总和，承认私人利益的合理性与正当性。

以上我们从法律目的、法律本源、法律尺度和法律价值四个层面，论证了在现代法律理念中，以人为本在法律上的应然内容。不难看出，对于以人为本而言，它不能仅仅是个口号式的标签，而是需要落实于法律制定与实施的全部过程之中，以此凸显法律的主体性与目的性，也由此彰显出法律的人民性、人道性。

注释：

① 哈耶克的一段话，可以作为康德理论的最好注脚。哈耶克指出：“自由不仅意味着个人能够拥有选择的机会并承受选择的重负，而且还意味着他必须承担其行动的后果，接受对其行动的赞扬或谴责。自由与责任实不可分”。参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》(上)，三联书店1997年版，第83页。

② 美国学者沃特金斯语，转引自郭秋永：《政治学方法论研究专集》，台湾商务印书馆1988年版，第126页。

③ [加]克劳德福·布拉夫·麦克弗莱：《占有性个人主义的政治理论》，转引自[英]迈克尔·H. 莱斯诺夫：《二十世纪的政治哲学家》，冯克利译，商务印书馆2001年版，第123页。

④ [法]雅克·马利坦：《人权与自然法》，转引自黄枬森、沈宗灵主编：《西方人权学说》(上)，四川人民出版社1994年版，第568页。

⑤ 杜飞进先生实际上对此也早有论述。杜先生指出：“笔者主张以权利为核心来变革和重构传统法学理论体系，但不同意‘权利本位论’者主张的把‘权利’作为现代法学之最高范畴的观点，而主张让‘权利’成为以人为出发点(‘人’为最高范畴)，以人的多方面、多层次需要为基本线索重构的现代法学体系中一个核心范畴。也就是说，‘权利’相对于‘人’这一范畴而言，前者是由后者派生出来的，是一个在现代法学体系中处于核心位置的派生概念：但它相对于其他范畴而言，‘权利’又是其他范畴的派生来源，具有相对原生的意义，故而可称之为‘亚原生性范畴’。因为在‘人’与法的关系中，权利是他们的中介，一方面权利是人之所以为人的逻辑展开，另一方面权利又构成了法的核心，它不仅决定法的产生和存废，而且还直接决定着法的性质及其功能的实现。”参见杜飞进：《论现代法学之重构》，载《天津社会科学》1995年第1期。

⑥ 波普尔指出：“一个集体如果丧失了一些它的不太重要的成员，它仍然可以很容易保留它的特性不变。而且甚至于可以想象，即使是一个集体原来的成员全部都为其他人所代替，它还可以保留许多它原来的特性。”参见[英]卡·波普尔：《历史主义贫困论》，何林、赵平等译，中国社会科学出版社1998年版，第18页。

⑦ 有关这一问题的论述，可参见胡玉鸿：《法律主体概念及其特性》，载《法学研究》2010年第3期。

⑧ 奥地利行政法院1984年5月25日裁判，参见[奥]鲁道夫·维瑟编：《法律也疯狂》，林宏宇、赵昌来译，商周出版2004年版，第61页。

⑨ 英国著名思想家罗素甚至否认“国家”有何价值而言，他指出：在哲学家和政治家中，有些人认为国家能够有它自身的价值，而不只是作为公民幸福的一种手段。我看不出有什么理由能支持这种观点。“国家”是一种抽象，它并不感到快乐或痛苦，它没有希望或恐惧，我们看作是它的目的的东西实际上是管理它的个人们的目的。当我们具体地思考而不是抽象地思考时，我们就会发现，某些人取代了“国家”，他们比大多数人更拥有权力。所以对国家的赞美实际上变成了对统治的少数人的赞美。民主主义者决不能够容忍这样一种根本不公平的理论。参见[英]伯特兰·罗素：《权威与个人》，肖巍译，中国社会科学出版社1990年版，第101页。