司法的法律发展功能及其价值机理*

季金华

(南京师范大学法学院，江苏 南京 210023)

法律在形式上表现为概念的意义架构与规范的逻辑结构，实质上反映着生活事实的规范意义，法律是从民众的日常生活、从社会交往方式和组织方式的自然演进中发现提炼出来的公共理性。立法活动只是初步赋予了法律规范的社会意义，法律规范的确切意义是法官和当事人在建构法律事实和审判规范的过程中发现的。在适用法律解决社会争议过程中，法官必须用社会发展中的经验理性弥补法律中的公共理性，在推动法律发展的基础上利用法律正义实现社会正义。法律适用过程是借助于程序权利义务的分配实现实体权利义务调整的过程，因此，法院适用法律的过程也是法官合理行使司法自由裁量权进行价值判断和价值选择的创造性活动。司法自由裁量活动是一种微观立法活动，只有具备一定的民意基础才能确证自身的正当性；社会生活中的许多纠纷实质上是法律规则保障的利益与习惯性规则支持的利益之间的冲突，而司法机关在国家的权力结构中被界定为解决社会冲突和利益纠纷的公共权威，于是，在司法过程中通过审判规范的建构来整合法律规则和习惯性规则，进而推动法律的发展就成为各种形式的司法机关必须完成的历史使命和必须解决的现实问题；法律原则是连接价值和法律规则的桥梁，是沟通法律正义与社会正义的平台，是权利推定的合法性与合理性渊源。权利的存在和发展既取决于交往模式，也决定于公众的价值观念和精神追求，某种利益能否成为法律保护的权利形式，乃是宪法意志和公众意愿互相作用的结果。公民平等权和表达自由的法律保护需要一定的民主意识条件，法院也需要以民意为基础来推动公民政治权利的发展，在社会共识的基础上扩大社会权利的保护范围，在文化道德意识的支持下保护个人自主的权利。因此，从某种意义上讲，法律意义的司法建构过程、法律规则与习惯性规则的司法整合过程、权利的司法推定过程都是法律的发展过程，也是法官和当事人在司法判断和司法裁决过程中进行价值认识、价值判断和价值选择的过程。

一、通过法律意义建构与民意补充的结合推动法律发展

法律规则是通过法律语言符号表达的行为规范，它通过严密的逻辑结构确立了一定条件下的价值准则，因而法律语言具有一定的抽象性，由此形成的法律知识也一定是抽象的。法律知识作为人类社会分工和知识分化的产物，是由一套法律语言构成的代码系统，它为人们将纷繁复杂的生活世界压缩成清晰简洁的法律世界提供了可能性，它既体现了社会生活的经验又超越社会生活的经验，既反映社会生活的意义又超越社会生活的意义。然而，人类的生活世界的丰富复杂性和永不停息的发展性决定了法律语言和法律知识永远不能覆盖和表述具体的生活内容与生活意义，走到法律语言表达的尽头就成为立法者不可避免的境遇，立法空缺也是必然存在的社会现象；即使开放的法律原则能够适应社会发展的需要，也需要法官对其进行价值阐释来衔接新的社会知识中的价值诉求，因此，有些法律知识还需要生活语言来表达，社会生活中的一些纠纷也需要法官借助丰富的生活经验来揭示其法律意义；在面临知识的选择与整合问题的时候，法官要注重法律知识对社会生活知识的吸纳，力图通过法律技术理性与生活实践理性的互动实现法律经验与社会经验的有机结合。[1]P14再者，立法理性是立法者运用认识理性表达社会交往理性，通过建构公共理性确定价值选择原则的社会控制手段，因而立法活动是公共理性的表达过程和凝聚结果。社会生活经验在很大程度上体现了社会主流价值观念，在一定程度上影响着人们对纠纷性质和法律意义的看法，因而成为法律实质理性和公共理性的渊源，所以公共理性不仅存在于法律规定之中，也存在于社会生活经验之中。法官的认识理性是有限的，需要社会理性的参照、启发和补充，司法判断需要社会生活经验作为中介，法官只有通过生活经验参照才能认识和评价案件事实的法律意义。毋庸置疑，法官阐释法律的活动是表达、发现和确定公共理性的活动，也是通过公共理性促进法律规定与案件事实有效对接的活动，法官只有通过理性与经验的结合才能使法律解释活动成为发现审判规则、建构法律事实的创造性活动。简言之，立法者、司法者和社会公众共同的理解创造了现实法律的意义，从而在某种意义上促进了法律的发展。

(一)在创设裁判规则和发现公共理性中拓展法律理性

法律规则是对社会关系模式和社会行为范式的简单规定，不能直接适用于复杂社会关系和社会行为。在大陆法系国家中，法院根据现行抽象概括的法律规定来裁决案件，而现实生活中的案件是个别化、具体化的争议，履行审判职能的法官必须将抽象规则与具体案件结合起来，这就需要对抽象化的规则作具体化的解释，使得解释后的法律规定处于适合于评价案件事实的中观层面；同时，法官在初次接触案件时，通常会根据法律原则、法律精神、法律概念、一般性法律规则和归责原则对当事人之间的法律关系及其性质作出初步判断和评价，将案件的事实要件抽象到适合法律评价所要求的中观层面，从而实现规范要素与事实要件的有机结合。因此，法院的审理活动既是阐释个案法律意义、确定纠纷性质、建构法律事实的活动，也是确定法律规定的文化意义、建构具体审判规则的活动。可见，法律适用过程及其结果是公共理性的阐释、发现和确定的过程，是立法中的公共理性与法律适用时的公共理性互相融合的过程。

法律事实的建构过程是法官在各方当事人和社会公众参与下阐释法律公共理性、发现社会生活中的公共理性的过程，因而事实认定活动是开放的、沟通的司法活动。法律事实建构不仅体现诉讼当事人的价值诉求，也体现法官的价值判断，还体现社会公众的价值评价。面对疑难复杂案件，法官、当事人和社会公众都在某种程度上意识到此类纠纷内含复杂的利益冲突关系，从现有的法律条文中找不到明确的价值评价标准，这时候对有关法律规定的解释必然是建构性的阐释，从而有选择性地赋予某些案件事实以一定的法律意义。这些法律事实的建构活动在实质上是一种事实规范的建构活动和价值选择活动，必须体现法律的时代精神意义、法律原则的价值取向。

法律适用过程既是法律事实的建构过程，也是审判规则的建构过程。在缺少法律明确规定的疑难案件的审理过程中，审判规则的建构关涉权利的确认和义务的分配，法官应该尊重当时社会的主流价值观念，必须考虑社会秩序结构中的核心价值取向和具有深厚民意基础的社会公正理想，赋予相关法律规则新的意义，确保价值选择结果符合法律基本原则的精神要求，[2]P528由于民意承载着社会正义观念和公共利益诉求，体现了社会公众的普遍理性和共同的价值取向，因而能够与判例、习惯一起成为法官建构审判规则、弥补法律缺陷的正当性资源。民意以文化表现形式浓缩了公众对法律正义的审视、评价和期望，应该成为法律解释、审判规则建构过程中的司法资源，吸收社会公众的法律智慧和法律经验，促进立法民意与司法民意的良性互动，是消解规范与事实紧张关系的有效途径。当然，法律规则凝聚的民意乃是一段时期内的抽象民意，一旦指向特定的法律事实，就必须通过严密的司法程序与当下的民意相对接，从而实现抽象民意向具体民意的转化。因此，法官每次建构审判规则的行动，都应自觉考量主流民意的价值取向，以检验司法价值选择的适当性；当法官迷失在繁杂的法律条文中而找不到前进的法律路径时，更应该走出法律大厦，摆脱僵化固定的法律思维束缚，安心倾听人民的意愿，在清醒的意识中寻找正义的方向。因此，就像法律事实的确定力是价值选择的结果，法律适用的确定力同样是审判规则建构过程中的价值选择结果，是立法民意与司法民意相互融合的产物。

立法者认识理性的有限性决定了法律规定总是存在漏洞的，这就需要通过法官的司法理性来弥补法律规定在公共理性方面的缺陷，因此法院事实上一直在从事弥补法律漏洞的造法活动，以确定制定法或习惯法的细节规定。实际上，“民法法系国家像普通法系国家一样，远远未能拥有一个完整的、先存的法律规则体系，因而在法院审理案件的过程中，主要依靠法院的审判活动来创制许多新的法律规则。”[3]P219英美法系国家法院一直在从事远远超出孔隙造法范围之外的司法立法活动。假定法院确实寻求在行政机构和受害人之间充当争议的解决者，“随后一个具有独立性的，在对抗性程序中适用先存法律的法官将试图判决是行政机构还是个体公民应该在争议中获胜。这样的法院程序将不可避免地发挥用司法上的事实认定和创制规则来替代行政上的事实认定和创制规则的作用。因为政府机构一般依据相当宽泛和模糊的法定命令以及在或是不确定或是不断变化的事实情况下工作。因而他们不可避免地成为居于补充地位的造法者。”[3]P47-48

实践中，司法裁判虽然只在当事人之间分配资源，法官在判决理由和意见书中阐释的主张往往会对当事人以外的其他人产生影响。人们遇到类似情况时，往往会根据生效判决来预测自己涉诉后的法律后果。当某些争议成为社会普遍存在的问题时，法院的判决就会产生广泛的政策影响。“事实上，由于法官的判决将对争议事项的法律责任加以分配，因而在实质上必然会创造法律。”[4]P9在现实法律生活中，法院发挥着解决争议、实现社会控制和推动法律发展的综合功能，因而事实上法院从事的部分工作在本质上具有政治性。“像大多数其他政治机构一样，法院倾向于履行多种政治职能，法院承担的职能在不同的情况下从支持政权的合法性到分配稀缺的政治资源或确定主要的社会政策之间变化。”[3]P87

有必要指出，法官在新型案件、疑难复杂案件中所阐释的法律理由只有在建立社会共识的基础上，具有一定的民意基础，才能被后续的立法所吸收成为法律上的人民意志的表现形式。法官对新型案件和疑难案件所涉及的事实争议和法律适用争议所作出的判断、对争议事实性质的认定、对双方当事人权利义务的分配和法律责任的确定，只有获得当事人和民众的认同，才能具有足够的公信力，才能成为社会公共道德规范的一部分，逐渐成为社会主流文化价值观，才能适时为立法所采纳转化成法律确定的价值取向和法律形式的权利；此外，司法回应民意、给一般性法律规则补充必要的民意，并不必然地影响独立审判和法律自治。独立审判并不排除法官依据自身的立场和法律的规定去认同和吸纳社会各方面的司法意见，独立审判并不排斥法院内外部对个案的分析讨论，法官在寻找和建构认定事实、评价行为的法律标准过程中必须体现社会主流价值诉求和价值取向，使司法活动成为适应社会变化、反映民意的法律渠道。[5]P82总而言之，司法民意是重新配置权利义务的重要手段，也是推动法律完善和发展的强大动力，司法改革方案和决策既要符合一般案件审理的要求，也要满足疑难复杂案件审理的需要；司法改革既要重视司法的争议解决功能，也要重视司法的法律发展功能。

(二)在法律解释的沟通性和开放性中增强法律的适应力

法律的确定性是相对和有限的。有时候立法者为了引导社会变迁，会制定超越社会现状的法律，但是，大多数情况下，立法理性不可能与社会理性同步，立法总是落后于社会需要，法律的发展滞后于社会的变化。而权利作为社会主体交往过程中的利益表达载体也有一定的现实性，这就决定了社会发展中的利益诉求不可能仅仅局限于法律文本的规定。法律是调整社会关系、规范社会行为的规则，是社会交往的经验凝结和规范化表达形式，因此，法律必须反映社会的变化，而这时的社会共识如何被法律发现和反映，则有待于法官在司法过程中通过解释法律和建构法律标准来实现法律的相应变化。“法律除非解释，否则无法适用。法官可以赋予法律新的含义、动态的含义，弥补法律与生活不断变化的现实的差距。”[6]P16-17法官通过目的解释赋予了法律适应社会需要的新含义，而目的解释意味着法官可以拥有一定的自由裁量权，为了防止法官滥用司法自由裁量权，防止专业法官在公共政策形成过程中的高度垄断，保证自由裁量基准的民主正当性，需要听取和吸纳社会主流意见和看法。因此，目的解释的正当性必须建立在社会共识的基础上，必须符合社会的基本价值，必须获得社会主流民意的支持，法官解释法律的过程也应该是发现和确认民众的法律共识的过程。诚然，法庭之外的价值应透过民众参与审判等理性渠道渗透进来，通过程序沟通理性将法律行为标准建立在社会共识之上，以此构成司法裁量权行使的尺度，进而通过法律效果实现一定的社会效果。此外，法官自由裁量是在给定的社会架构和法律框架中进行的，因而法院缩小法律与社会生活差距的能力是有限的。

在社会变化相对稳定的时期，法律就是民意的集中表达和民主的集中体现，法院严格地适用法律，就是在保卫民主和实现民主。当社会处于持续的社会转型时候，法律往往跟不上社会变化的步伐，不能有效满足正在成长的社会需要，不能充分有效地反映和表达处于变动、发展中的民意，如果机械地适用既有的法律规范，会失却现有的民意基础，虽然可以通过修改和制定新的法律规范来确认新的民主要求，但是立法是一种需要长期的政治博弈和政治沟通的活动，已经发生的争议不能等待法律被修改或制定后再来解决，因此法院就必须通过司法解释和判例制定来发现和确认人民的意志和人民的利益诉求。当然，只有透明的司法程序，才能保证着民意以合乎程序理性的方式进入司法裁决过程。人民陪审制度是民意进入司法的合法途径，陪审员来自社会各个阶层，陪审团在个案审理中汇集了社会各个方面对个案事实的法律评价，因而成为司法民意的有效载体。有着丰富生活经验和实践理性的陪审团，“可以将普通公民带入法庭的专业世界，他们可以在司法程序的核心领域代表公众发出决定性的声音。这种参与会把对司法制度的信赖感在参加陪审团的人以及一般社会公众中逐渐传递。”[7]P347

法律是社会交往的工具，社会需要的变化会推动法律的变化，“法律应该符合任何政治团体中占主导地位的多数民众的意愿。”[8]P122法院应该通过案件审理中的司法解释让法律来表达社会意见。当社会观点为社会所接受，成为一种社会共识时，它们能够控制各种法院判决。在现实社会生活中，那些内涵逻辑理性和合理诉求的社会意见，能够对案件事实的认定和审判规则的建构施加构成性的影响，[9]P275它们有助于法官通过法律解释从典型案件中提炼出判例原则，确保法律体系能够适应社会发展的需要。社会需要会推动法律标准的建立和发展，社会公共价值观也会成为法律标准的重要构成要素。在巴拉克看来，“法律弥漫于整个世界。没有哪个空间没有法律，没有法律标准。所有的人类行为都被囊括在法律的世界当中。”[6]P164法律标准是与法律规范共存在的，只有法律规范，没有实施该规范的法律标准，就无法对相关社会行为作出合理、公正的法律评价。法律标准是法院在司法过程中通过吸收社会共识和普遍民意建构起来的。社会需要是权利发展的推动力，许多社会价值借助司法判决转化为法律保护的权利，“有时不是权利造成纠纷，而是纠纷创造权利。如果权利是法律所保护的愿望或利益，那么正是通过提供法律保护的司法决定，权利本身才会被创造出来。”[6]P179

适应社会发展需要的重要法律机制是司法解释。两大法系国家的法官在履行司法解释职责时，通常依赖法律原则的基本精神、社会交往模式内涵的法律权利要求、公共道德观念和社会正义理想，理性回应民众的意愿，从当时的社会文化资源中获取必要的价值评价标准，不断校正抽象的法律规则，指引社会文化的发展方向。我国最高人民法院的抽象司法解释实质上是一种为某一类社会交往模式确定具体法律权利和义务的立法行为，只有具有一定的民主基础才能获得正当性，因此，最高人民法院的抽象司法解释必须建立在社会共识的基础上，必须汇集和表达社会主流观点。当下的抽象解释缺少当事人的参与、社会的参与，因而失去程序正义的支撑，缺少了民主基础。为了保证抽象司法解释的民主性，最高法院的司法解释机制应该逐渐从抽象司法解释和案例指导相结合的机制向抽象法律解释和判例制度相结合的机制转变，最终将最高法院的抽象法律解释权转变成法律修改提案权，具体司法解释权转变为判例形成权。

(三)在价值判断和民主维护的互动中推动法律进步

价值判断和价值选择是法院解释法律、发展法律的重要方法，法官在对法律进行目的解释时候应当符合实质民主的要求。实质民主反映和体现许多价值目标。宽容是民主的基础，宽容意味着尊重每个人的观点与感受，意味着存在个人与社会之间的妥协以及个人与个人之间的妥协。诚信是建立民主的基本条件，诚信意味着个人在保护自己的个人利益时必须考虑另一方当事人的合理预期与正当信赖。民主也离不开正义，正义具有规范力量，法官在审理疑难复杂案件时必须依据正义原则作出正确的价值判断和选择。合理性是法官在审理案件时于必须要考量的因素之间作出的合理的选择和平衡。合理性是由社会公众对相关利益的价值认识、价值判断和价值选择决定的，平衡则是由价值的相对重要性决定的，“法官必须确定与待他解决的问题相关的价值。法官必须赋予它们相应的权重，体现在做出判决时它们在社会中的相对重要性。法官必须根据这种权重平衡价值。法官必须避免诉诸他个人的观点。”[6]P73合理性可以为法官解决新的社会问题提供新的解决方案。

法律解释和宪法解释是世界上多数国家最高法院的主要工作，最高法院的法官的大部分工作是解释性的。宪法解释和法律解释旨在实现宪法和法律的目的。法官必须从宪法和法律的语义中提取最能实现宪法和法律目的的含义。宪法解释是每一代人借以表达其基本价值观的过程，也是法官不断发现和确认人民意志的过程，大法官通过解释确定宪法的目标时，必须寻找过去的宪法意图与当下原则之间的协调与平衡，“法官必须确保宪法的连续性，他必须在制宪者的意志与生活于宪法之下的人们的基本价值之间达成平衡”，[6]P127在过去基础上发展起来的社会价值观和宪法意愿将借助于旧的宪法文本获得现代的表达。最高法院通过对宪法的解释阐明、重构和发展我们的宪法原则。

法院在阐释和发展宪法原则的过程中进行价值判断和价值选择。“法官表达的是在历史进程中大众文化与传统所理解的宪法价值。法官体现的是人民的基本信念与国家信条而非他人的信念”，[6]P91法官必须寻找社会公认的价值，通过社会的宪法共识和共同文化价值观来落实宪法与民主。法官表达体现社会基本原则和信念的社会合意，“法官通常应当接受的合意应是植根于法律制度基本价值中的合意。法官不应当根据有违社会基本价值、转瞬即逝的倾向所形成的合意行事。法官的社会框架必须是核心和根本的，而非短暂和瞬间的。倘若社会对自己都不真诚，也就不要求法官表达其一时的倾向。”[6]P103

法院把宪法价值视为人民的宪法意志。然而，宪法价值不是固定不变的诉求，宪法价值会随着社会正义观念的变化而变化，宪法凝聚的人民意志也必然随着社会进步而不断发展。代议机关可以利用立法形式不断地演绎人民意志，法院也可以通过司法解释和司法判决来不断地发现和确认人民意志。在疑难复杂案件的审理中，运用与待决案件有关的先例、宪法和法律的基本文义以及立宪者的目的来裁决案件是无法维护和实现社会正义的。在美国的宪法解释中，“大法官们是根据其意识形态方面的态度和价值判断审理最高法院的案件。”[4]P77法官在寻找人民意志的过程中发现人民的利益诉求，在确认人民意志的过程中作出价值选择。法律首先是由立法机关制定的，其后是经过法院发展的原则、规则和标准体系。其中法律标准主要是通过行政执法、法院司法和民众守法等活动逐步建构起来的。

价值的冲突与融合是影响社会发展与稳定的内在因素，“法律是一个复杂的价值系统，在某些情形下这些价值彼此和谐相处，并且会得出唯一的结论，而在其他情形下，它们彼此冲突，从而有必要作出裁决。”[6]P158冲突的存在意味着需要通过某种程序机制实现一定的价值平衡，最基本的价值平衡是由立法机关通过公法和私人实现公共利益和私人利益、个人自由和公共秩序、形式民主与实质民主之间的平衡安排。法官通常会根据争议的性质在法律安排的基础上进行最终的价值判断和平衡。“司法裁量的每一次运用都必须在社会所承认的价值当中进行，体现社会的基本观点。”[6]P248法官在调整法律适应不断变化的社会生活需要时，应当客观对待社会合意，对其保持必要的敏感。[6]P278

社会的发展不断地推动社会价值的制度化进程，“任何社会都会将它们认为最重要的基本价值转化为法律，用以构建和规范社会秩序。”[10]P6法律规则赋予了社会基本价值以一定的法律效力，因而是法律的核心要素，在法律的逻辑构成和行为规范功能中具有重要的地位。然而，法律原则在社会价值的确认方面则是开放性的。法律原则承载着发展性的社会基本价值，可以弥补法律规则缺陷和推动法律发展。在西欧法律的发展历史进程中，合同法体现了信守承诺的基本原则，衡平法则是从传统的公序良俗原则上发展起来的，侵权行为法也是从谨慎义务原则发展起来的，行政法更是通过一系列法律原则建构起来的。法官在审理案件的过程中，一方面，要从先例和相关法律材料中提炼具体案件的基本价值；另一方面，要从立法特别是成文法的宪法表征中获取适用于具体案件的基本价值。“虽然这些基本价值不能用来直接判断法律问题、决定案件的判决结果，但它们能够为法官指明方向，并提供解决具体法律问题的最合理方案。”[10]P6因此，法律在某种意义上可以被视为一套完整的价值体系，蕴涵了公正、自由、平等、民主和法治这些根本的价值要素，并随着社会制度的变迁而发生相应的变化。在通常情况下，法官通过发现和发展法律原则来接受新的社会基本价值，进而推动法律的进步。“可以说，法的价值体系是法律规范进步的内在依据与精神原动力。”[10]P6

二、通过法律规则与习惯性规则的整合推动法律发展

社会行为方式是社会生活的经验凝结，是实践性的智慧和知识的表征，在此基础上形成的习惯性规则确立了经验性的社会文化模式和实践性的价值判断标准；而法律规则是在生活经验基础上的理性抽象，是社会文化的价值共识和价值取向的制度化表达形式。实践性智慧与文化价值共识之间的差异决定了规则与事实之间的紧张关系是永恒的，立法者和司法者只能尽可能地减少或缓解二者的冲突，而不能彻底地消除二者的对立。习惯性规则与法律规则之间的冲突是规范与事实之间对立的表现形式，减少或缓解规则对立的根本路径是对原有法律规则进行解构，再通过经验和理性的结合构建审判规则，在一定程度上实现实践性智慧与文化价值共识的整合。有时这种习惯与法律的原则是一致的，有时是相抵触的，于是习惯性规则与法律规则的冲突就产生了。解决这一冲突的途径有三个：一是在缺少法律明确规定的情况下，通过司法过程选择合理的习惯性规则，舍弃不合理的习惯性规则；二是在案件审理过程中通过司法解释建构审判规范以实现法律知识和社会知识的有机结合，进而实现习惯性规则和法律规则的价值融合；三是在立法中吸收习惯性规则的合理部分，摒弃习惯性规则的不合理的部分。法官应该充分利用程序理性和经验智慧，在法律解释和审判规则的建构过程中吸收这些合理习惯的价值要素，在消解习惯规则与法律规则冲突的基础上推动法律发展。

(一)选择合理的习惯规则为法律发展指明前进方向

立法机关的主要职能是为公共领域和私人领域提供所需的法律规范。但立法不是万能的，立法主体认识能力的有限性、社会组织模式和社会交往方式的发展性以及法律的稳定性决定了立法不能把所有应该调整的社会关系和行为都纳入法律规范体系中，因此，法律仅能涵盖有限的社会生活范围，不可避免地在某些方面与不断变化的社会实践相脱节，社会生活的某些关系只能交给某些社会规则去调整，在很多情况下需要习惯性规则来填补法律规定的空隙。[2]525这些非正式渊源实际上是一种习惯性规则，它们是关系密切的群体为了追求社会福利最大化和交往成本最小化的目的而在生产和生活过程中自发形成的，起着界定彼此间权利和义务、解决他们之间的利益冲突、维持一定交往秩序作用的行为规范体系，是法院弥补法律漏洞、推动法律发展的重要资源。

在社会生活的某些领域，一些社会行为和社会关系同时受到习惯性规则和法律规则的评价和调整。当习惯性规则的价值取向与法律规则的价值选择相对立时，二者之间的冲突就成为一些利益冲突的根源。在社会生活中，福利最大化原则制约了人们对行为规范的选择。“人们经常选择非正式习惯而不选择法律，并不仅仅因为习惯一般说来管理费用更低，而且因为这些习惯规则的实体内容更可能是福利最大化的。”[11]P350因此，对司法来讲，“在习惯规则比法律规则在内容上更可能福利最大化的情况下，讲求效用的法官适用习惯性规则是明智的。”[11]P314法院在处理习惯和法律冲突引起的社会纠纷过程中，必须以习惯的合理性作为习惯性规则的选择依据。如果长久存在的习惯没有违反普通法的基本原则，不会侵犯不具有此习惯的社会主体的利益，并且得到公众持续不断的实施，具有了一定的社会强制力，这样的习惯就是合理的。在此种情况下，法院可以用地方习惯取代某个一般性法律。此外，习惯仍常常以间接的方式渗入法律领域，习惯为法律规则的适用提供了某些行为标准。法院在确定某一行为是否是疏忽行为时，必须确定理智正常的人所遵守的习惯性谨慎标准是什么。而在有关渎职或不胜任某一职业的诉讼案中，法院则必须注意有关适当职业行为判断的习惯性方式。在确定商业法领域中的权利、义务关系时，法院必须查明延用于某一商业领域中的商业习惯。同时，不适应时代需要的法律规则还必须让位于某种在社会习惯中表现出来的新规则。[2]P472-473如果某一法律规则赖以存在的社会情势、习俗和目的意图已经发生了一种显著的、实质性的和明确的变化，当法官作出某种纠正乃是在解决某个法律纠纷中达致公平合理的结果所不可或缺的条件时，只要这些纠正是确保基本公平和正义所必须的，法院就可以做出与法律规定、以前判例不相一致的判决结果。①

法院在处理习惯性规则与法律规则冲突的司法过程中，有时以民意的道德取向作为否定某些习惯具有法律效力的依据。法律本身也为体现民意的道德习惯进入司法裁判提供合法性通道，“有时，法律赋予法官权力，他可以根据公平、‘根据情势’或通过‘考虑案件的具体情形’来作出判决。”[12]P23-24在大陆法系国家，法院在确认某种习惯具有法律约束力的时候必须尊重民众的意见，“如果社会成员坚信某种习惯不具有法律约束力而且不是实施权利与义务的渊源，那么该习惯便不能被承认为法律规则。”[2]P470在普通法传统中，法院不能确立一种不合理的习惯去影响当事人的法律权利。因此，以某种习惯的不合理性为理由而拒绝赋予其效力，乃是法院的应有权力。在一般情况下，英美法院在选择习惯时都坚持了这一原则。不过，法院却倾向于把证明某种习惯不合理的举证责任交给对该习惯提出质疑的当事人去承担，并由此预设了习惯的合理性。[2]P470-471博登海默则认为，赋予某些习惯以法律性质的充分理由在于：“这种习惯的实践是以创设明确的、有限制的而且是重要到足以产生强制性权利与义务的关系为其目的。”[2]P471

此外，随着西方从传统的社会组织和交往方式向现代的社会组织和交往方式的转变，政府日益通过公法加强对社会经济生活和社会文化生活的干预，公法通过为社会成员设定更多义务和为管理者配置更多权力的途径来侵犯社会成员在习惯方面保留的自由选择的权利、自我组织的权利和自我管理的权利，公法规则与习惯性规则的冲突成为社会管理和治理领域里必须解决的棘手问题。处于这一转型时期的法院充分认识到习惯对权利确立的重大意义，习惯在18世纪几乎是任何权利的主张和实现的合法性基础，[13]P5许多城市平民通过诉诸习惯法来扩展自己的权利内容、维护某些领域里的利益争夺优势、实现某种意义上的政治力量平衡。[13]P122由于习惯得到了法律的承认，自身就成为了民众的一种财产，从而具有了限制权力滥用的有力武器。[13]P111

在整体上说，法院就重大问题所作出的判决会影响一个国家的有组织的生活方式，一些没有被制宪者以特定表现形式予以承认的宪法价值，一些没有被立法机关以特定表现形式予以确认的法律价值，也许会在这个国家生活某一发展阶段中变得极为需要司法保护，这就需要法院找到一个平衡点，把握好司法能动的界限，协调好适用法律与发展法律的关系。[2]P526也就是说，法官要在司法过程中善于把握法律的精神实质，对习惯的合理性作出权威的判断，正确处理适用法律规则与适用善良风俗习惯的关系，有效地解决习惯性规则与法律规则的冲突。

(二)融合法律意识和道德观念为法律发展提供文化动力

司法过程是法官运用法律专业知识和审判技能解决社会矛盾的过程，也是法律规则的价值取向与习惯性规则的道德取向的冲突和融合过程，还是法律目标与社会目标的实现过程。司法过程的理性和经验相结合的这种性质决定了司法不仅要求法官具有丰富的法律专业知识，熟悉实体法和程序法，而且还需要洞察和理解纠纷产生的社会原因和习俗基础。从判决的社会认可角度讲，司法不能明显地背离当地的社会风俗和道德要求，法官在依法司法的同时，应该充分考虑社会公众的一般道德观念、法律认知水平和是非标准，在法律事实的认定、法律解释和法律适用过程中尊重和合理吸纳风俗习惯中的合理诉求，才能实现司法的法律效果与社会效果的有机统一。

毋庸置疑，法律必须具有一定的道德基础，法律实际上也是体现最低限度道德要求的行为规则，习惯性规则在一般情况下都是这些基本道德要求的文化载体。但是，习惯性规则具有一定的地域性，在很多情形下只是反映一定地域范围内的价值选择标准，在某一个共同体内发挥文化认同、文化沟通和文化选择的作用。而法律规则的普遍性和非人格化特质，决定了法律规则不可能反映某一个社会共同体的价值取向和文化评价标准，因而体现普遍性道德要求的法律规则与体现某一地域的社会共同体的特定道德要求的习惯性规则，在权利主张和利益维护方面就有可能产生冲突。在司法领域，这种冲突实际上表现为司法的专业化与司法社会化的冲突，要消除法律规则与习惯性规则的冲突就必须正确处理法官的法律知识与大众的生活知识以及法官的法律意识与大众的道德观念之间的关系。

在法官的专业知识体系里，社会主体、社会行为和社会关系的概念具有普遍性和确定性特征。法律生活中只有理性人与理性人之间的交往，行为的正当性和合理性的评判标准是法律规则事先确定下来的，当事人之间的权利义务分配也是依据法律的规定或许可进行的，理性人之间的利益纠纷被看成是法律意义上的纠纷，必须依据法律实体和程序的原有规定来解决。而大众的日常生活知识主要来源于社会共同体内部的在社会交往过程中获得的对社会主体、社会行为和社会关系的经验、意识和实践理性。在法律生活中，法律规则的理性评价知识与习惯性规则的经验性评价知识有可能产生对行为规范的不一致要求，理性评价标准体现法律正义要求，而习惯性规则表达社会正义要求。法官在事实认定、法律解释和判决规范的建构过程中必须解决知识冲突和规则冲突问题，不断吸收进步的社会生活知识，深刻把握法律的时代精神和道德蕴涵，尽量避免审判中出现有可能损害公众道德感和社会正义感的言行和态度，在裁判中实现法律正义和社会正义的有机结合。

显然，法官的法律知识与大众的生活知识的差异，法官的法律意识与大众的道德观念的冲突，会影响司法解释的价值取向，进而影响司法的法律效果和社会效果。在审理疑难案件的过程中，由于法律规则对有关社会行为及其后果的规定不明确，一些与此有紧密关系的风俗、惯例和传统会竞相争取主导的评价地位，法官在司法解释过程中也会遭遇更多的法律知识与日常经验的冲突，需要对相互矛盾的法律意义进行取舍，或者创造出新的法律意义。尽管我国的法官并没有被明确授予司法解释权力，只有最高人民法院享有对法律的司法解释权，但事实上我国各级人民法院的法官在审判中对法律规则有较大的判断、选择的自由，也会适当考虑法律的社会道德基础和风俗习惯的支持。确认习惯性规则的法律意义之过程，实质上是一种价值认识、价值评价和价值选择活动。价值衡量中的法官的主观性、随意性和价值偏见，极有可能对司法解释产生消极影响。为了防止法官滥用价值选择权力，必须确定价值评判能动性的界限，将价值评价和选择的适用范围限定为依法律规定可能出现不同的法律后果、并且各自获得不同风俗、惯例支持的案件；必须保证法官在当事人充分平等的参与和沟通下对法律意义反复进行评判和对比，找出最能体现社会正义要求的法律价值意义并据此作出裁判；[14]P226作出评判的价值标准应当是在社会上居于主导地位的价值观念。疑难案件中的价值冲突实质上反映了不同的社会主体基于不同习惯性规则对法律规则的意义所作出的不同解释或者补充。法官在进行价值评判时，“必须考虑整个社会秩序结构及其占支配地位的价值结构和支配该社会的正义理想，以发现一个能够解决有关相互抵触的原则或社会利益之间的冲突问题的正确答案。”[2]P556价值评判不能违背宪法、法律的基本原则和精神，必须坚守由整体法律秩序及其根本的法律原则所划定的界限，[15]P287尽可能选择与法律原则和精神相一致的习惯性规则来建构判决规范，最大限度地实现习惯性规则的价值底蕴与法律规则的价值蕴涵的有机整合。

在我国的司法活动中，存在一些法律解释和司法判决中合法性与合理性相互脱离的问题。许多疑难案件的判决之所以得不到社会大众的认同，除去徇私枉法等不正当因素外，主要是因为判决的合法性有余而合理性不足。当社会生活习惯中的情理与国家法律规则发生冲突时，社会大众倾向于从情理的立场维护自己的利益，而法官当然是依据法律而不是情理来审判；尽管法律体现了部分情理的要求，但是，相当一部分情理存在于习惯性规则中，并没有被吸收到法律中。当社会大众用法律之外的情理评价依法作出的判决时，双方的立场和观点的对立就必然出现。疑难案件中合法性与合理性的矛盾，说到底就是社会大众的价值观念与裁判所体现的价值观念发生了冲突。这就需要法官在这些案件的审理过程中积极地比较社会习惯所代表的价值观念和适用于本案的法律所代表的价值观念之间的差异，力图通过价值调和与选择的办法，避免僵化地适用法律所带来的合法性与合理性的矛盾，使判决在更大程度上得到当事人和社会大众的认可。虽然，法官不能逾越法律制度本身设定的界限，但是，法官不应该把法律看成来自天国的外物，而应该在自己的良心中找到法律的寄身之所，当他打算把普遍规则转化为具体的判决规则时，必须与自己的正义感相一致，“司法判决事实上是经由法官良心过滤后的法律。”[12]P27在本质上，司法的社会效果与法律效果的矛盾是法律意识与道德观念之间的冲突导致的，司法判决如果不符合社会上公认的情理，就不可能得到社会的普遍认同，当然也不会产生好的社会效果。此外，法官在选择和运用司法的手段、措施时候，应该通过习惯性规则与法律规则的整合平衡各种价值观念和利益诉求，作出合法合理的判决，实现司法的法律效果与社会效果的有机统一，从而为法律的发展提供源源不断的文化动力。

(三)发挥立法提案权的现实功能为法律发展提供制度渠道

法院还可以通过立法提案权推动法律的发展，用新的立法取代旧的法律规定，进而直接消除旧的法律规则与习惯性规则的冲突。众所周知，法律是现代社会的主要控制手段，随着法律体系的日益完善和法律规则确定性的逐渐提升，习惯的有效范围正在逐渐缩小。加之，由于习惯在很大程度上已被纳入到制定法和判例法之中，习惯在现代文明社会中作为法律渊源的作用也日益减小。但是，这并不意味着习惯所具有的那种产生法律的力量已经耗尽枯竭了。在法律生活中，职业习惯、商业习惯和其他一般性习惯仍然在非诉讼的情形中调整着人们的行为，并且这类习惯还在法庭审判活动中起着某种作用。法院应该通过判例规则、判例原则及时地将这些社会交往中自发形成的行为标准转变为法律意义上的判断标准；同时，立法机关也应该在条件成熟的时候，通过立法程序将这些习惯性的行为标准转变为制定法上的规定，把习惯性规则支持的利益转变为法律权利，以消除习惯权利与法律权利、习惯规则与法律规则之间的冲突，为社会和谐提供制度保障。

当然，“鉴于法官的只受法律约束的独立性，司法机关负责作出具有法律效力裁决的事项只能是产生于既定事实的现行社会法律制度之内的问题，而不能是有关未来估测、现行社会制度的变革或者引发现行社会制度变革等方面的问题。”[16]P179法官必须留在现有社会结构框架内，利用历史的资料和既有的法律资料进行司法工作，法官也没有充足时间去制定既适用于正在审理的案件也要适用于所有相似情形的法律规则，因此，法院对法律规则的解释和对法律纠纷的裁决，不是直接引发社会制度变革的政治机制，而是一种推动现有法律向前发展的方式。

司法推动法律发展的作用是通过无数个司法决策来实现的。司法决策是连接过去经验理性和未来社会的规范性期望的中介环节。就个案审理而言，司法决策是司法活动进行和司法结果形成的前提条件。生效的制定法或先前的权威判例，是对当下案件进行司法裁判的决策前提，都能给司法裁判吸收不确定性提供支撑。法律概念也是司法决策的前提，法官不断从相似案件中提炼信息并凝结成相对固定的法律意义内涵。每一个概念都属于法律系统自我生产过程的海量历史信息系统的组成部分，对于当下待决的案件而言，通过法律概念这种决策前提就可以回溯到这些历史信息，所以，法律概念的意义是历史形成的，其拥有的解释能力是从现实与历史的沟通中获得的。这个判决所蕴涵的法律概念意义和判断逻辑又会成为下一个类似案件的判例，起到决策前提和吸收不确定性的作用。法院在处理案件时所面对的各种相互竞争的解决方案中，必须在各种替代可能性选项中挑出一个来，通过判决赋予其终局性权威，从而为整个社会提供普遍化的、稳定的期望结构，法院由此成为生产社会期望结构的权威决策组织。法院作出的每个司法决策所引发的后果其实是整个法律系统再次调整与其他系统之间的结构耦合关系，因而法律在系统层次上的社会功能是在解决个案纠纷的过程中不断再生产一般化的规范性期望。

鉴于法官在适用法律过程中通过对既有法律规则的解释和对法律缺陷的弥补，法院拥有了推动立法向前发展的经验理性，法院可以通过积极行使立法提案权推动立法，使习惯性规则支持的权利及时转化从而获得法律权利的形式，最大限度地消除法律规则与社会规则的冲突。毋庸置疑，立法、司法和社会调解是人类社会解决纠纷的基本手段和途径。立法是最主要的诉求表达和利益调整机制。立法能够解决大部分社会纠纷，剩下的纠纷进入司法解决领域，成为法院处理的案件。法官则借助于程序权利义务的分配重新分配当事人的实体权利义务，使其符合社会的基本要求。显然，如果能够及时把正当的利益确立为制定法上的权利，并且实现了公正的立法安排，那么立法就能够解决大部分纠纷，相应地进入司法途径的纠纷就少一些。因此，一些国家也赋予司法机关立法提案权。秘鲁最高法院对司法问题有立法提案权，巴拿马最高法院对民法典、商法典、刑法典的修改有立法提案权。我国最高人民法院可以向全国人民代表大会提出法律议案，由主席团决定列入会议议程。最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会提出法律案，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定列入常务委员会会议议程。如果委员长会议认为法律案有重大问题需要进一步研究，可以建议提案人修改完善后再向常务委员会提出。各级法院在审理各类案件，确认法律事实、适用法律规范的过程中，有着更多机会和便利去发现法律的缺陷和漏洞，因此法院提出法律修改议案会更有针对性和合理性。基层人民法院和中级人民法院可以向省高级人民法院提出立法建议，省级人民法院经过汇总和选择后可以向最高人民法院提出相应的立法建议，最后由最高人民法院向全国人大或常务委员会提出立法议案。

在持续的社会转型时期，仅由法院通过个案审理来解决利益纠纷是无法为社会交往提供稳定的期望结构的，最高人民法院应该积极行使立法提案权，通过司法与立法的互动有效推动法律与伦理道德的修补和弥合，促进社会意识形态在传统与现代之间的平衡。同时，随着公民法律知识普及和权利意识成熟，将会有更多当事人选择司法途径挑战制定法的规定，推动法院积极行使立法提案权，迫使立法机关修改不合理的法律规定，制定更好的稳定性和可预测性的新法律，为社会利益的调整和社会行为的规范提供制度保障。此外，法院为社会主体提供防范社会矛盾和风险的司法建议，蕴涵了法院对社会共同价值观念的评价和对社会利益衡量，从而成为民众认可的社会交往行为的标准和模式，可以成为推动立法的重要影响力量，在条件成熟时也可以转化为立法提案。

总而言之，人类法律文明的发展历史表明，有效的法律规则必然要尊重、体现和承认这种社会生活自发形成的习惯性规则。从某种意义上讲，普通法是法官对大量的习惯性规则的选择和认可的结果，制定法也是用法条形式重新表述了社会生活中的习惯性规则，习惯性规则是法律的权威性内容和合法性评价依据，所有法律都可以从习惯性规则那里找到深厚的文化基础和丰富的价值资源。法院正是通过认可和吸收地方习惯性规则中的某些规定建构了个案审理所需要的审判规则，在充分发挥政治沟通、社会整合和文化引导的司法功能过程中有效地实现了解决纠纷、救济权利和推动法律发展的司法目的。

三、通过法律原则阐释与权利推定的融合推动法律发展

法律原则是连接社会价值观和法律规则的桥梁，是沟通法律正义与社会正义的平台，是价值判断和权利推定的合法性与合理性渊源。法律原则作为宪法原则在部门法中的具体化形式，是宪法价值的演绎结果和具体化形态，法律原则可以在更广泛的空间容纳更加具体的社会价值。虽然宪法规则也属于法律规则，但是更加抽象的宪法规则在一定程度上拥有了原则化的意蕴，基本权利规范也就具有了原则的性格，进而成为描述权利、确认权利的论据。[17]P133在个案中发现的诸多法律原则，能够给个案当事人的利益诉求提供价值评判和价值选择的基础。[15]P19在政治体制改革和社会转型的历史时期，宪法原则的价值意蕴也是法院在回应社会需求的过程中发展起来的，宪法基本原则反映人民的主权者地位，阐释公民身份的价值蕴涵，确证着公民人格尊严的丰富内涵，因而是确认权利、发展法律的正当性依据。在司法实践中，法律规则和法律原则都是司法裁决正当化的渊源，法律规则主要解决了判决的合法性问题，而法律原则侧重解决判决的合理性问题，二者是法官建构审判规则、推动法律发展的重要制度要素。

(一)借助人民主权原则维护权利推定的正当性以增强法律权威

通过权利推定保护宪法和法律未列举的权利是人民主权的内在要求。人民主权原则意味着国家的一切权力属于人民，全体人民拥有平等的参与政治决策过程的权利。宪法的统治必须建立在民主的基础之上，权力的创设和制度安排必须建立在人民同意的基础上，政府行使的权力是人民以宪法形式赋予的，如果政府辜负了人民的委托，人民有权更换或推翻它。在实际政治生活中，人民主权表现为公民通过自己选举的代表或通过直接创制与复决等方式制定或修改法律，建立必要的权利体系，选择和监督政府，确立相应的权力结构。《美国联邦宪法》是以人民的名义制定的。《法兰西第五共和国宪法》第3条规定，“国家主权属于人民，由人民通过其代表和通过公民投票的方式行使国家主权。”《西班牙宪法》第1条第2款宣布，“国家主权属于西班牙人民，国家权力盖源于此。”《意大利宪法》第1条中规定，“主权属于人民，人民在宪法所规定的形式和范围内行使主权。”《日本国宪法》在序言中宣布“主权属于国民。”《俄罗斯联邦宪法》第3条确认，“联邦主权的体现者和权力的唯一源泉是其多民族的人民。人民直接地并通过国家权力机关和地方自治机关行使自己的权力。公决和自由选举是人民权力的最高的直接表现。”人民既可以通过全民公决等形式行使制宪权确立基本权利体系，也可以通过选举权委托议会通过立法程序确立法律权利体系，还可以通过司法审查请求权借助诉讼程序修正已有的法律规定。

在菲利普·佩迪特看来，人民作为主权者的真正含义在于，人们有权质疑和抵制专断法律的自由传统。民主的理想不是基于人民的所谓同意，而是基于政府行为的可论辩性，亦即保证政府行为必须经得起民众的论辩。也就是说，应该通过协商性、包容性和回应性的论辩式民主解决何种利益需要取得宪法权利和法律权利形式的决策问题。应当通过这种论辩式民主机制为法律创制、价值判断和权利确认创造一个经得住检验的选择环境。[18]P385-386在一个社会运动发达、共和主义传统得到继承与发展的国度里，人们通过行使法律创制权和修正权，在保持选举民主制度适当空间的同时，借助于程序性、质询性的和上诉性的平行资源，[18]P396能够在与政府的关系中或他人的关系中享有远远超过了法律本身所能提供的权利。这些权利内容的丰富程度极大地超越了法律独自所能提供的资源。

在哈贝马斯看来，“人民主权原则的意义是一切政治权力都来自公民的交往权力。对政治统治的行使，要以法律为取向、并且用法律来获得合法性——这些法律就是公民自己在一个商谈地构成的意见形成和意志形成过程中制定的。”[19]P207因此，人民主权原则形成了权利体系与国家权力结构的连接枢纽，权利体系必然是与商谈民主联系在一起的，其内容应该通过法律诉讼获得确认与保护。平等的个人自由权利、成员权利和诉讼保障权利构成了法律代码本身，为法律合法性的提供了基础。[19]P149-150然而，这些权利在属性上更多的是一种程序性权利，它们的功能在于为人们的交往立法提供前提性条件，它们的实体内容必须由一个政治立法者根据具体的情况加以诠释和安排。由于法律代码是不能被抽象地制定的，所以必须由那些想要借助于实证法调节自己共同生活的公民彼此赋予特定的权利。其中，法律诉讼是公民维护自己所认定的基本权利的重要手段。[19]P152-153公民作为法律主体，享有参与立法者的意见形成和意志形成过程的基本政治权利，能够保证自我立法观念在法律媒介中为自己获得有效性。法官对法律的建构性发展和补充的正当性力量，来自于法律商谈中的程序合理性安排，来自于公众有效参与了司法裁判中的法律论证商谈。

在现实的法律实施活动中，法院面临着法律中确定的民意与案件审理时的民意，这两种不同时空的民意可能是相一致的，也可能是存在冲突的，法院通常是顺应立法中确立的民意。在疑难复杂案件中，法官需要判断和评价与立法中不一致的民意。是推翻旧的宪法共识、抛弃立法时的民意？还是采纳新的宪法共识、拥抱新的民意诉求，美国最高法院习惯于求助于宪法原则的阐释，试图在宪法原则方面找到解决问题的答案。在美国历史上的大部分时期，体现人民的政治共识和价值取向的宪法原则是由人民及其代表和最高法院一起确立和发展起来的。[8]P44“立法的视角是政治性的；司法的视角是法律性的。其他部门寻求实现的是效率，法院寻求的是实现合法性。”[6]P198权力分立的宪法理念将法院视为特别适合于帮助人民确定不断发展着的宪法原则的含义、适用范围和价值意义的权威。

宪法原则是权利义务的源泉，也是法律规范合法性的渊源，还是修改法律规则的依据，它具有建构和填补民主国家法律规则空间的功能，民主国家的所有规范都是根据这些原则确定的价值体系创建起来的。所有法律规范无论是制定法还是判例法都是为了确立和实现宪法原则所确定的价值。宪法原则是普通法发展的基础，也是解释制定法的依据。[6]P64宪法原则的性质由整个社会的基本观点和基本信念决定，“实际上，国家的民主性质与基本原则存在一种相辅相成的关系：法官从基本原则中获知国家的民主性质。而从这种民主性质以及体现民主性质的不同法律中，法官可以得出国家的基本原则。”[6]P62当某一价值逐渐成熟为社会认可时，法官就会用司法判决将其确认为法律制度的基本价值，体现这一成熟价值的原则也会成为法律制度的新原则。

(二)借助正当程序原则确立权利推定的价值目标以完善法律价值体系

基于社会交往而产生的直接权利要求，先于制定法而存在，这种主观权利一旦被法律确认就转化为法律权利。正当程序原则作为西方法治的核心价值取向，其主要的作用就在于保障自然权利、限制政府权力对个人自由的干涉。因此，正当程序原则为权利推定提供了价值目标。

国家通过宪法和法律将主观权利确认为法律权利只是为了给予这些权利更有力的保护，而不应是对应有权利的限制、侵害和剥夺。即使为了实现国家管理和公共服务等社会职能，需要对公民的部分权利进行必要的限制，也必须遵循正当、合法程序的法律原则，非经法律所制定的程序不得剥夺和限制人民的生命、自由和其他权利。换言之，正当程序原则承认公民享有的基本权利具有优先性，公民享有法律不禁止即可为的最大限度的自由。司法活动的正当程序原则旨在通过保障社会主体的程序权利来保障实体权利不受非法侵害。正当法律程序原则正是运用对权力运行的方式、方法、步骤、空间、时限的禁止性规定，通过防止权力的滥用来保护公民的自由和权利。法院则是基于肯定的、积极的立场，依据应有权利与法律权利之间的价值同构关系进行权利推定，以实现应有权利向现实权利转化为目标，通过对权利内容和权利体系的丰富与发展来有效地保护公民的正当利益。显然，正当程序原则和权利推定原则都是从权利本位发展起来的宪法原则，都以保障人民权利不受非法侵犯为重要价值目标。

从宪法原则发展历程中我们意识到，正当程序条款中的“自由”内涵是极其丰富的，它的具体内容既要从历史文化传统又要从社会现实的法权要求去界定。正当程序原则所要保障的自由表明宪法权利体系是自治性和开放性的统一。如果我们对其中的自由作广泛的理解，那么便可以通过权利推定，推导出被宪法所漏列或未列举的权利也具有宪法保障的效力，从而赋予宪法权利更加丰富的内涵，使公民的权利能够得到更有效的保护。毋庸置疑，正当程序的自由价值蕴涵为权利推定提供了坚实的价值基础，法院可以通过权利推定将正当程序的自由内涵向现实生活延伸。依据“正当法律程序条款”中的“自由”所进行的权利推定，不仅能够有效地禁止政府通过非法程序作出侵犯公民基本权利的行为，而且能够扩大公民权利的保护范围。②当然，正当法律程序所保护的“自由”，不仅包括人身自由、经济自由和精神自由，还应该随着社会发展逐步扩大到某些社会自由。但是，这里的自由不能超越社会的文化要求、不能破坏基本的社会秩序。只有权利主张是这一时期政治、经济、文化、社会、法律发展所认同和实现的自由，这一权利诉求才能通过权利推定从法外权利转化为法律权利，从应有权利转化为现实权利。

正当法律程序原则的最初意图是对立法权设置必要的宪法限制，它要求任何一项涉及限制、剥夺公民生命、自由或财产的法律在目的、手段和效果上应当符合正义、理性的基本要求。由于人民权利受到限制和剥夺的主要情形发生于政府权力的扩张和恣意行使，因此正当法律程序主要用于对抗政府权力。正当法律程序在美国被分为实体性正当法律程序和程序性正当法律程序。实体性正当程序侧重于对政府剥夺或限制公民的生命、自由或财产的行为设定实体审查标准，防止政府通过正当程序立法侵犯公民的实体权利，从而使正当程序发展成为填补法律漏洞的重要原则。鉴于实体正义具有某种意义上的不确定性，程序性正当程序侧重于规定政府权力的行使方法和程序要符合最基本的“自然正义”要求，旨在通过保障公民的知情权、陈述权、质证权、听证权等程序性权利来保障对公民实体权利处理的公正性。实体性正当法律程序原则的确立进一步显示出“正当”标准的重要价值，虽然各国在这一点没有形成统一的认识，但是“正当”标准应该建立在法律规则、法律原则和法律精神之上。也正因为“正当”的抽象性和不确定性，我们可以根据社会关系的发展变化，不断地丰富权利体系的内容，使正当法律程序能够在权利推定过程中最大限度实现保障权利的价值目标。因此，法院进行的权利推定也必须遵循正当程序原则、符合正当性标准，力图通过推定程序的平等性、参与性、辩论性和沟通性，确保权利推定建立在价值共识的基础上。美国联邦最高法院正是依据“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”的条款，发现和推定许多宪法未列举的权利。美国联邦最高法院根据程序性正当程序理论，通过各种解释方法推定出不得自证其罪、听证权等宪法未规定的程序性权利，依据实体性正当程序理论推定出契约自由权利、隐私权、同性恋权、自杀与安乐死的权利、婚姻自由权利。由于这些权利属于宪法判例所确认的权利，因而具有了宪法价值的地位。③在权利意识高涨的时代，人们意识到现代法治的目的不止于确认权利，而在于积极地发现权利、阐明权利。人民的自由和权利也不限于法律文本的宣告，还隐含或包括在具有法律意义的资料当中。在法制现代化的进程中，各国法院通过正当程序机制实现权利推定的逻辑正当性和价值选择的正当性的有机结合，推动了权利体系的完善和发展。

(三)借助权利保留原则保留权利推定的空间以扩大权利的保护范围

“法不禁止即自由”是权利推定的逻辑前提，也是权利保留原则的重要根据。这一原则推定人们有权做法律未禁止的任何事情。人民保留的权利包括所有法律未能列举又需要法律保护的权利。鉴于立法不能列举所有应该保护的权利，许多国家对无法列举、穷尽的权利采取权利保留的概括性规定。美国宪法修正案在列举了公民的许多权利之后，又在第9条规定：“不得因本宪法列举某些权利，而认定人民所保留的其他权利可以被取消或抹杀”，由此在宪法上确立了权利保留原则。德国基本法第2条第1款规定：“人民有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或违背合宪秩序或道德律为限”；日本国宪法第13条规定：“所有国民作为个人受到尊重。国民之生命、自由及幸福追求的权利，在不违反公共福祉之限度内，在立法及其他国家政治之运作上，必须予以最大限度之尊重”；土库曼斯坦宪法第16条规定：“人的权利是不可侵犯的，也是不可剥夺的。宪法和法律中所列举的人的某些权利和自由不能被用以否定或贬低其他权利和自由”。《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》均在第5条第2款规定：“对于本公约任何缔约国中依据法律、惯例、条例或习惯而被承认或存在的任何基本权利，不得借口本公约未予承认或只在较小范围上予以承认而加以限制或克减。”由此可见，权利保留原则为权利推定提供了广阔的空间。权利保留原则确认了这样一个事实，制宪者早在制定宪法时就已清楚的认识到，总有一些权利是法律文本无法明确列举的，而又是人民所应该享有的、不应被侵犯和剥夺的自由，但他们相信这些权利足以通过推定从一般的宪法权利中被演绎出来。

权利保留原则源于权利不是法律赋予的，权利先于法律而存在，法律规定的权利只不过是对这些权利的确认而已；人民固有的权利不能因国家立宪活动而丧失，尤其是那些表现为国家义务的消极权利，它不需要宪法规定，人民即可以直接享有，而这一逻辑判断本身就是一个权利推定的过程。再者，未被宪法列举的权利将有可能成为立法机关排除人民固有权利的藉口，这是极其致命和危险的。在某种意义上，制宪者出于对某些具体价值的强调而列举一些权利，其目的在于为国家权力设置边界，但人民的权利绝不仅限于列举，那些没被列举但已保留的权利同样是必不可少的重要价值。④因此，权利保留原则确立了人民有做一切法律所不禁止事情的权利，确证了人民享有的习惯权利和道德权利的正当性，从而为权利推定提供了坚实理论基础和广阔空间。

权利推定的目的是扩大权利的保护范围，保证权利受到侵犯时，能够获得国家的有力保护。我国现有宪法确立了国家尊重和保障人权的原则，进一步明确了国家在人权保障方面的宪法义务，从而为权利推定提供了宪法依据和制度基础。国家尊重和保障人权，就是尊重和保护人应当享有的权利。人权的存在不依赖于国家也不源于宪法，但宪法的规定却能更好地尊重和保障人权。正因如此，国家之间不同的政治、经济、文化、历史传统等现状导致了人权在实际享有和保障方面的差别。同样，受国家历史传统、政治状态、法律发展模式等多种因素影响，也不是全部的人权都能被法定权利所囊括。但是，一部分人权的法律化则为其他人权的实现创造了现实条件。从人权的应然性与实然性关系看，人权才是公民权利的来源，是国家权力行使的正当性基础。尊重和保障人权原则要求国家权力设置以人权为基础，国家权力为保障人权而存在，国家不仅要尊重公民的消极权利，而且要消除阻碍公民行使权利的障碍，为公民行使宪法权利提供必要的条件，这就在宪法层面为国家确立了权利保障的价值目标。另一方面，法律的稳定性决定了权利确认的缓慢和滞后，社会生活中的利益诉求不可能通过立法程序及时地成为法律权利，因而国家通过制定法律来保护人权也有一定的局限性，漏列的权利和新的权利要求需要通过司法途径去发现和确认。现代社会是权利时代，人们的权利要求随着社会进步而不断丰富、发展，不但原有权利内容要求更新，更有新的权利在不断生成。如果权利保护必须以法律文本为依据，不但人类的基本生存条件会每况愈下，人类自由发展的理想也终将破灭。权利的司法推定以国家尊重和保障人权原则为根据，可以通过司法裁决确认和吸纳新的权利为法律权利，从而在维系法律稳定性的同时丰富权利内涵、发展权利体系。

法律体系的开放性决定了立法者有时会通过法律原则对某些社会关系和社会行为中的权利义务作出概况性的规定。法律原则集中体现了法律的价值取向，法律原则的适用乃是一个价值判断和利益衡量的活动。在缺少可以适用的法律规则情况下，法官不能因此拒绝审理当事人之间的利益纠纷，法官必须接受法律原则的指引，对案件事实及其意义进行价值评价和价值选择。在存在多个原则与案件法律意义有联系的情况下，司法者要考量相关原则背后的价值取向和利益关怀，结合案件事实确立适用某一原则的前提条件。具体适用条件和法律原则的结合在逻辑上构成了一条法律规则。因此，法院适用的是附条件的法律原则，是体现该法律原则精神的新法律规则。法官通过对法律原则的阐释对相关法律条文的立法目的做出司法判断，利用司法判决对所涉及的社会关系作出明确的权利义务分配，为相关利益诉求提供法律依据。同时，作为法律重要构成要素的法律原则也必须随着社会变迁而变化，随着社会价值观念的转变而发展。“当基本原则发生冲突时，并不会彼此抵消。相反，冲突的结果是重新界定每个原则的界限范围。这两个冲突的原则在法律制度中仍然适用，而且在两者之间维持适当的平衡。”[6]P66法官通过阐释法律基本原则和社会共同价值观的方式弥补法律规范与社会需要之间差距，“不断展开的司法审议的过程，能够增设、一直增设而且将来还要增设那些派生于一般性原则的政策”，[20]P177从而最大限度地实现法律调整的社会目标。权利作为制度化的价值也会随着交往模式及其权利要求而取得新的形式、获得新的内容。“宪法原则如同所有法律原则一样，不可避免地是由法官根据自己关于道德价值和社会需要的概念而创造的。”[21]P48这种创造活动要取得正当性，就必须具有一定的民主基础，正是体现主流民意的社会共识将法官的道德价值和社会需要有机地结合起来。

注释：

① 卡多佐也认为，“法院自己创设的体现时代风尚的规则，当风尚大为改变，以致固守规则将冒犯社会良知时，法官就可以废除这个规则。”(参见[美]本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰、刘晓军译，贵州人民出版社2003年版，第73页。)

② 美国多数法官承认，美国宪法第十四修正案的正当程序条款可以保护与权利法案中的权利相类似的权利，联邦最高法院承诺未来的判决会通过将权利法案与正当程序的涵义相融合的方式来扩展权利法案的保护范围。参见[美]戴维·J.博登海默：《公正的审判：美国历史上刑事被告的权利》，商务印书馆2009年版，第93页。

③ 哈兰大法官也通过实质性正当程序理论来推定隐私权，并判定侵犯该权利的康尼迪克州的相关法律违宪。在这里，他们对正当程序作了实质性的理解，也就是对正当程序作了非技术或程序意义上的解读。在他们看来，即使立法程序是合理和正当的，只要制定的法律未能符合一些实质性标准而侵害到宪法权利也能属于违宪行为。道格拉斯没有根据正当程序条款来推定隐私权，而是利用“伴影”理论来推定隐私权，他认为宪法修正案中除了列举的明示权利外，还有边缘性的权利，这些权利虽未被列举，但对于保障和实现明示权利来说是相当重要的。在他看来，第1修正案明确规定了信仰自由、言论和出版自由、和平集会和请愿的权利，而结社自由、思想自由和教学自由等判例确认的权利就是未列举的边缘性权利。在这里，多种明示权利扩散会形成伴影，正是多种明示权利创造了“隐私区域”。第1修正案的伴影中的结社自由就是这样一个区域。而在我看来，这些被推定出来的权利不是边缘性的权利，而是隐含在某些基本权利中的结构性权利。当社会文化条件发展到一定时期，这些隐含的结构性权利有了行使的可能性，成为公民结成一些基本社会关系、获取某些基本利益或主张某些基本价值的必要手段时，实际上构成了相关基本权利实现的前提性权利。参见Grisword v. Connecticut, 381 U.S. 497(1965).

④ 在日本学者芦部信喜看来，宪法明确列举的基本人权不过是“在历史上受到国家权力侵害较多的重要权利自由，并非意味着已然网罗和揭示了所有的人权(人权的固有性)”。[日]芦补信喜、高桥和之：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第103页。