服装设计相关的知识产权保护模式探析

郝 敏

内容提要：现代服装早已远远超越了遮体御寒的基本作用，其功能已经延伸到社会、文化和精神领域。服装设计已发展成为一门综合类艺术，是设计师运用各种工艺元素、手工技艺，以色彩、图案、形状组合形成的具有美感和个性的产物，其过程体现了设计师的独特创意和个性风格表达，是智慧创造的结晶。服装设计的成果是具有审美价值的艺术品，更是能为企业带来高额回报的知识产品。我国作为服装生产大国，保护原创服装设计，激励创新投入，对繁荣我国的服装设计产业大有裨益。世界上包括美国和欧盟在内的许多国家对服装设计都给予知识产权保护，理论发展和保护模式各有千秋。我国对服装设计的保护主要根据现行的著作权法、专利法和商标法等进行，多种保护模式和路径各有利弊、互有交叉。本文拟对服装设计的中外立法和保护模式予以比较分析，并结合近期热点案例进行探讨。

一、服装设计的概念及可保护性

西谚有云，“You are what you wear”（衣如其人）。人类关于美的观念被铭刻在他的全部服饰中，使他的衣服有褶皱，或者挺括平直，使他的动作圆活，或者齐整，时间长了甚至会渗透到他的面部的线条中去，人最终会像他愿意的样子。①[法]波德莱尔著：《波德莱尔美学论文选》，人民文学出版社1987年版，第474页。

根据《辞海》解释，广义的服装是指一切可以用来装饰的物品的总称，包括衣服鞋帽、领带、珠宝等。服装设计是在满足人们服饰需求的过程中富有创造性的行为，设计灵感来源于文学、艺术及美学等多领域学科。本文所讨论的内容更倾向于“时尚服装”的概念，因为传统服装以功能性为主，如保暖、保护功能等，并不属于本文所讨论的应受知识产权保护的范畴。而“时装”，则可以理解为一种随潮流季节变化的创意表达形式，超越了一般服装的功能性，因独特的风格或样式而吸引消费者，更多体现的是装饰性和美观性，是带有设计师独特风格、体现其个性表达的具有创造性的智慧结晶。

服装设计具有综合性艺术的一般实用性，是可以穿在身上的具有审美价值的“软雕塑”②Julie P.Tsai,Fashioning Protection:A Note on the Protection of Fashion Designs in the United States,Lewis &Clark Law Review, 2005，9 (2),p.461.，是服装设计师的个性思维表达，展示了不同的时代风格和各种时尚元素。③刘元风、李迎军编著：《现代服装艺术设计》，清华大学出版社2005年版，第5页。在此过程中凝聚着设计师的智慧和大量的脑力劳动，其应当享有对创造性劳动成果的权利。随着商品经济的高速发展，消费者越来越重视品牌的象征意义和消费者的购物体验，而品牌和设计问题正是涉及到了服装设计的创新和知识产权保护。④《2017年我国服装行业市场现状及发展趋势分析》，载http://www.chyxx.com/industry/201706/533143.html，最后访问日期：2019年6月23日。

二、我国服装设计的知识产权保护现状及路径分析

（一）著作权保护现状及问题分析

我国在过去三十年中，依靠低廉的劳动力成本和人口优势，服装加工工艺和大规模生产能力日臻成熟。但在服装设计的自主创新能力上，仍无法与欧美等发达国家在时尚领域比肩。在服装设计行业，我国仍存在侵害知识产权的抄袭、盗版现象，“央视春晚同款”“某某明星走秀同款”在电商网站上热卖似乎已经成为常态。⑤新华网：《淘宝网店热卖名人做招牌或涉嫌侵权》，载http://news.xinhuanet.com/newmedia/2012-01/25/c_111460386.htm，最后访问日期：2019年6月23日。

我国著作权法采取“列举+兜底”的立法模式对作品范围加以限定。⑥《著作权法》第3条列举了诸如美术摄影作品、包括产品设计图在内的图形作品和模型作品等九类作品，第（一）项至第（八）项为“列举”式，第（九）项规定的“法律、行政法规规定的其他作品”为“兜底”式。能否将服装设计兜底于《著作权法》第3条第（九）项，理论和实务中没有将服装设计当然归类于著作权保护的范围，我国著作权相关法律中也并未明确是否将服装设计归类于实用艺术品。⑦我国2012年对《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》进行第三次修改时，曾试图增加实用艺术作品这一单独的作品类型，保护期限为25年。实践中对于符合法律规定的、有较高审美价值的服装设计，根据其不同的制作阶段，分别归入美术作品、图形作品和模型作品中。国家版权局版权管理司对于《TRIPS协议》第 25（2）条⑧《TRIPS协议》第 25（2）条要求成员国对于纺织品设计进行保护，而对于保护的手段，则允许成员国选择工业品外观设计法或版权法。的履行情况作出的回复是“符合‘美术作品’条件在内的工业品外观设计，包括纺织品外观设计，著作权法应予保护”，因此，我国《著作权法》对《TRIPS协议》第 25（2）条的要求能够予以满足和实现。⑨国家版权局版权管理司：《对瑞士征询我履行TRIPS协议承诺的答复》，载http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=105247，最后访问日期：2019年8月16日。虽然此归类方式略有瑕疵，但符合作品条件的服装设计一旦完成即可自动获得保护，著作权保护方式很契合服装设计的最大特点——时效性。时效性是服装设计的突出特点，服装市场的流行趋势瞬息万变，新的设计在网络时代传播迅速而便捷，如果相关保护缺失，很快就会沦为“网红爆款”而被模仿泛滥，因此服装设计的创作完成日期就是日后获得保护的重要参照因素。

在胡三三诉裘海索、中国美术馆侵犯著作权纠纷案⑩北京市高级人民法院（2001）高知终字第18号民事判决书。中，原告在进修期间为完成学校的“立体剪裁”课作业，设计制作了三套连衣裙装，被告目睹了整个服装设计制作过程。之后，原告发现被告设计完成的系列服装与之相似，遂提起诉讼。法院认为，各自独立的设计元素，艺术造型、工艺结构及色彩搭配等外在形态构成的服装，集实用性与艺术性于一体，表现出较强的独创性和时代美感，属于实用美术作品，应当得到著作权保护。在“华斯公司诉梦燕公司”案⑪河北省高级人民法院（2007）冀民三终字第16号民事判决书。中，一审法院认为，尽管设计具有个性美感，但该案服装主要体现的是实用功能，其艺术性和实用性部分无法分割独立存在，不能得到著作权法的保护。但二审法院认为，若把服装设计的每一点细节创新都给予独占性保护，将会造成服装设计元素的大量垄断，造成私权与公益的失衡。所以只对艺术表现力和美感表达更突出的服装设计给予实用艺术作品保护。服装设计中使用的通用元素不构成独创性表达，设计者的创作灵感和个性构思，通过艺术造型、色彩面料搭配组合，通过更具审美价值的艺术表达，方能体现独创性。

从上述案例来看，对于服装设计适用著作权法维权并非易事，其创作性的要求也需要通过案例指导或行政立法加以推动。从另一个角度思考，之所以对作为实用艺术作品的服装设计要求一定高度的创造性，是因为除了著作权法保护，在我国实用艺术作品也可以申请获得外观设计专利的保护，这两种权利的获取不相冲突，但外观设计专利授权程序相对繁琐，保护期间较短，如果都统一给予著作权法保护，设计者主观上则一般不会有申请外观设计专利权的意愿。

（二）专利权保护现状及问题分析

《建立工业品外观设计国际分类洛迦诺协定》在专门分类中将“服装”列为第2类，WTO在纺织品外观设计保护时提出，“服装”外观设计可以援引工业品外观设计的保护模式，更容易获得保护。⑫郑志海、薛荣久著：《入世与知识产权保护》，中国对外经济贸易出版社2000年版，第89页。应用于工业品的装饰性外观申请专利必须满足以下条件。⑬《专利法》第2条第4款规定，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计。

第一，其是指对产品的形状、线条、图案、色彩及组合作出的新颖性设计。服装设计正是服装设计师们以点连线，运用相关的美学知识，合理运用各种图案、色彩、元素等进行组合的具有一定的美术实用性和功能实用性的智力劳动创造性成果。

第二，必须是适于工业上的应用。服装设计除了实用性之外，更注重于外观设计的新颖性，吸引更多消费公众，抢占市场先机。⑭杨咏梅、王晓：《实用艺术品与外观设计专利在保护对象上的内涵比较与范围划分——兼论实用艺术品侵权诉讼审理思路》，载《法律适用》2018年第13期，第77页。

第三，必须富有美感。各国立法保护外观设计的重心都在“外观设计”，而非产品的“功能及技术”层面。⑮《法国知识产权法典（法律部分）》，黄晖译，商务印书馆1999年版，第88页。服装设计中美感标准不应设定太高，不是违反公序良俗、能为一般公众所接受，就可以认为富有美感。

申请外观设计专利能否完整妥善地保护服装设计呢？我国对外观设计的要求是世界范围的绝对新颖性标准，标准很高。服装设计的功能性不受保护，作整体比对时，需要考虑将功能性从美学性中剥离出去，审查过程也至少需要6个月的时间。考虑到服装设计产业的季节性和流行性特点，其时尚的元素设计引领潮流的周期也不过两三个季度，即便该设计能够满足专利申请的条件和要求，但耗时的申请过程和审查周期，也无法满足服装设计的潮流变化和季节转换要求，因此即便最后获得外观设计专利，彼时的“新设计”恐怕也已成为过气的“明日黄花”。

（三）商标法保护现状及问题分析

服装设计产业往往以商业营利为目的，新潮元素设计被抄袭或模仿，经常伴有使用相同或近似商标的行为。商标权可以保护用于工业生产并投放市场作为商品的服装所附着的商标，但一般并不能直接保护服装设计本身。我国《商标法》第11条⑯《商标法》第11条规定，下列标志不得作为商标注册：……（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。和第12条⑰《商标法》第 12 条规定，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。排除了功能性标识，如果商品的时尚外观从美学角度上具有独特的装饰设计和风格，使产品具有商业竞争优势，那么这种设计也会被认为具有美学功能性，对起到装饰和美化作用的设计元素给予商标权保护，将会阻碍有效的市场竞争、造成垄断并且使竞争对手处于与商誉无关的竞争劣势中。

一起引起商标法学界热议、让司法界谨慎又纠结的“红底鞋商标注册案”，似乎又进一步诠释了商品的美学功能性与商标获得显著性之间千丝万缕的联系，在可否通过司法判例对商标分类进行扩大解释的问题上显现出慎重和犹豫。Christian Louboutin时装女鞋“使用在鞋底位置的红色”（潘通色号18.1663TP）在 2010年就已获得了国际注册。⑱《每个女人都有一双梦想中的“红底鞋”——Christian Louboutin》，载https://mp.weixin.qq.com/s/6mkpzYPA8fVmJcPU4gkCOw，最后访问日期：2019年5月16日。该品牌的“恨天高”女鞋鞋跟高度超过10厘米，做工考究、价格不菲，最主要的是鞋底都使用了统一色号的鲜红颜色，吸引了不少政要夫人及一众明星成为其忠实粉丝。

随着在我国市场的知名度提高和迅速发展，独树一帜的“红底鞋”在我国商标注册却遇到了困境：附着于高跟鞋鞋底的红色，在申请注册阶段遭遇驳回，商标局的理由是“使用在鞋底位置的红色”不具备商标的显著性。此后，原商标评审委员会亦认为该申请商标由“常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一的颜色组成”，指定使用在女高跟鞋商品上，相关公众不易将其作为区分商品来源的标识加以认知，缺乏商标应有的显著性，申请人也不能证明其通过实际有效的使用获得了显著性，因而驳回了该商标在中国的领土延伸保护申请。⑲《关于国际注册第G1031242号图形商标驳回复审决定书》［商评字（2015）第8356号］。而Christian Louboutin始终主张“女士高跟鞋底位置的红色”属于颜色与位置结合的商标，具有固有显著性；并且通过大量商业宣传和使用，其显著性得到进一步增强。

北京知识产权法院的一审判决认为⑳北京知识产权法院（2015）京知行初字第3648号行政判决书。，诉争商标应当属于三维标志，要求原商标评审委员会重作。对此于商标申请人否认自己所申请商标为三维立体商标，法院依职权直接认定，有干涉申请人对私权的处分之嫌。北京市高级人民法院的二审判决认为㉑北京市高级人民法院（2018）京行终第2631号行政判决书。，一审法院属于审查对象错误，高跟鞋的外形不属于《商标法》第8条中明确列举的商标构成要素，但关于显著性的逻辑判断前提是该标志具有商标注册的可能性，并没有被明确排除在可作为注册商标的标志之外，原商标评审委员会应当重新认定该申请商标是否具有显著特征。该判决并没有将限定位置使用的单一颜色商标排除在保护范围之外，在商品类别的扩大性解释方面是具有创新性的举措。

二、国外对服装设计的知识产权保护模式

（一）国际公约对服装设计保护的相关规定

《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）的内容中虽然没有明确规定“服装设计”的条文，但将实用艺术作品作为“文学和艺术作品”之一，属于著作权法的保护范围，服装设计作为实用艺术作品可以得到著作权法的保护。㉒WIPO制定的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》将其适用于“小装饰品和玩具、珠宝饰物、金银器具、家具、墙纸、装饰物、服装等制作者的艺术贡献”。《伯尔尼公约》成员国须采取互惠原则对实用艺术作品给予国内立法保护，且最低期限不少于二十五年。㉓《伯尔尼公约》第7条第4款规定，作为艺术作品保护的实用艺术作品的保护期限由本同盟各成员国的法律规定，但这一期限不应少于自该作品完成之后算起的二十五年。第2条第7款规定，在遵守本公约第7条第4款规定的前提下，同盟各成员国得通过国内立法规定其法律在何种程度上适用实用艺术作品及工业品平面和立体设计，及此种作品和平面与立体设计受保护之条件。在起源国仅作为平面与立体设计受到保护之作品，在本同盟其它成员国仅享受各国给予平面和立体之那种专门保护；但如果在该国并不赋予这种专门保护，这些作品将作为艺术作品受到保护。《世界知识产权组织版权条约》对服装设计的保护亦源自《伯尔尼公约》，二者一脉相承，均通过实用艺术作品对服装设计进行保护。㉔《世界知识产权组织版权条约》第1条第4款规定，缔约各方应遵守《伯尔尼公约》第1条至第21条和附件的规定；第3条规定，缔约各方对于本条约所规定的保护应比照适用《伯尔尼公约》第2条至第6条的规定。

《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPS协议》）延续了《伯尔尼公约》将服装设计作为实用艺术作品予以保护的规定。㉕《TRIPS协议》第2条第2款规定，本协议第1部分至第4部分之所有规定，均不得有损于成员之间依照《巴黎公约》《伯尔尼公约》《罗马公约》及《集成电路知识产权条约》已经承担的现有义务。第9条第1款规定，全体成员均应遵守《伯尔尼公约》1971年巴黎文本第1条至第21条及公约附录。此外，当“服装”作为可批量生产的工业产品时，它还与“外观设计”的法律概念发生交织。㉖所谓外观设计又称工业品外观设计、工业设计，是指就工业品的外观作出具有装饰性的和富有美感的设计，由形状、图案、线条和色彩等要素构成。参见李明德著：《美国知识产权法（第二版）》，法律出版社 2014 年版，第 795 页。《TRIPS协议》明确要求成员国必须遵守强制性规定，给予包括服装在内的纺织品外观设计合理保护，并且不能附加不合理的条件27《TRIPS协议》第四节“工业品外观设计”第25条第2款规定，各成员应保证对保护纺织品外观设计之要求，特别是对成本、检验或对公布之要求，不至于不合理地损害求得保护之机会。成员有自由选择用工业品外观设计法或用著作权法去履行本款义务。，强调凡是独立创作的、具有新颖性或者原创性的外观设计都可以享有保护。28郑成思著：《关贸总协定与世界贸易组织中的知识产权——关贸总协定乌拉圭回合最后文件〈与贸易有关的知识产权协议〉详解》，北京出版社1994年版，第 107页。如此就把对纺织品作为商品本身的保护与对商品外观设计的保护区分开来，不会互相影响。

以上可见，国际公约对服装设计存在着至少两种保护模式，著作权法的“实用艺术作品”和专利法的“外观设计”均可予以保护。我国目前在著作权法和专利法中都没有明确将“实用艺术作品”或“服装设计 ”作为保护客体的类型，虽然《伯尔尼公约》和《TRIPS协议》均规定，成员国可以自由选择所适用的法律，也可以同时提供两种保护，但在为服装设计选择保护模式和路径时，往往会因为其不属于任何一种作品、发明的类型或商标的分类而陷入维权和保护的困境。

（二）欧盟及其主要成员国对服装设计知识产权的保护

1.欧盟关于服装设计保护的规定

2001年底，欧盟理事会通过了旨在统一欧盟各国外观设计保护的《欧盟共同体外观设计条例》，将外观设计划分为非注册共同体外观设计（以下简称UCD）和注册共同体外观设计（以下简称RCD）。

UCD的外观设计者自公开之日起，无需提交任何申请材料或缴费，只要采用出版、销售、展出等形式公开，就可以自动享有三年的外观设计专利权。29［英］David Musker ：《欧盟外观设计专利制度介绍》，刘新宇、龙文译，载《电子知识产权》2004 年第 4 期，第29页。此期间权利人的权利仅限于阻止他人复制其产品外观，但他人独立设计与之相似外观设计的除外。RCD的设计者需要向欧盟或其成员国提出申请，提交照片图样等外观设计，经审查合格后予以注册，保护期为从申请之日起计算5年，到期可以续展，最长不得超过 25 年。权利人可禁止他人未经许可制造、使用、进出口该外观设计产品，包括为上述目的存储行为。30朱楠：《外观设计权的扩张——以美国和欧盟时尚设计和知识产权保护变化为例》，载《科技与法律》2013 年第 2期，第3页。

根据该条例，外观设计须要达到“新颖性”与“具有自身特点”的要求，即该设计不为公众所周知，如果仅有非实质性的细节差异则会被视作相同设计。此外，外观设计的整体印象和感觉要区别于已有设计。

2.法国关于服装设计保护的规定

欧洲自二十世纪开始就有服装设计保护的意识，其中以法国为代表，可以追溯到法兰西王国时期。随着欧洲的纺织品产业发展，高端女装店也逐渐风靡巴黎。1850年前后第一家女士时装店在法国开张营业，此后在每个季度都会推出当季的新款，接受客户量身定制的订单，相当于我们今天的“高定”。当时的服装设计师引领时尚颇具影响力，服装产业通过授权制造和积极保护知识产权，促成了《法国著作权法》和《法国工业外观设计法》的修订。

服装设计在法国可以获得著作权法和外观设计法的双重保护。《法国知识产权法典》规定，本法典规定的智力作品包括季节性服饰”，并明确了季节性服饰的类别31《法国知识产权法典》第L112-2 条规定，由于时尚的要求，经常更新其产品外形的工业，尤其是服装业、裘皮业、内衣业、刺绣业、帽业、鞋业、手套业、皮革业，非常新颖或用于高档服务特别面料的生产，床上用品及靴的制作及家具布艺的制作，均视为季节性服饰工业。，作为单独一项智力成果予以保护，这种将服装纳入到知识产权法典中予以明确保护的做法，为服装设计的著作权保护拉开序幕。

《法国知识产权法典》明确保护在外观设计中“属于经常变更产品外形和装饰的工业外观设计”以及简易申请程序。32《法国知识产权法典》第L112-3条规定，对于诸如服装等属于经常更新其外形及装饰的工业的外观设计，申请可以在行政法院法规规定的条件下以简易方式进行。但在实践中发现许多获得外观设计专利保护的设计也往往具有艺术性，而《法国工业外观设计法》与《法国著作权法》在适用上无法划出明确界限，故《法国著作权法》干脆予以明确，“一切工业品外观设计，包括已经受到工业产权法保护的外观设计，受著作权法保护”。法国自此形成了著作权和外观设计双重保护模式，这种颇具远见的保护体系成就了法国服装产业的艺术品味与先锋引领地位。

3.德国关于服装设计保护的规定

在德国，服装设计作为“实用艺术作品”受到著作权法保护33《德国著作权法》第2条第1款第（四）项规定，受著作权法保护的不仅仅是那些纯艺术作品，还包括那些实用艺术，即锻造艺术、珠宝艺术、家具制造工艺、瓷器制造工艺、制图工艺、服装皮件工艺等。，立场与法国基本一致。但是在实用艺术品保护模式的选择方面，两国却大相径庭。法国认为艺术作品的用途不会改变其作品属性，实用艺术作品无论其美感程度的高低，都可以得到著作权法和外观设计法的双重保护，这种模式导致几乎所有的实用艺术作品均可以受到双重保护。德国则采用了“部分叠加法”，对实用艺术品给予双重保护但要同时适度限制，只有具备较高艺术水准、明确艺术性的实用艺术作品才能受到著作权法的保护。34霍彦杰、谭海华：《实用艺术作品的保护》，载 《人民司法》2004年第4期，第63-66页。德国的学者认为，著作权保护的外观设计不仅要考虑表达形式上是否具有独创性，也要考量“美学上的附加值”，即在美学意义上要更突出那么一点点。35［德］M.雷炳德著：《著作权法》，张恩民译，法律出版社 2005 年版，第 93 页。

（三）美国对服装设计的知识产权保护

时尚法（Fashion Law）随着服装设计产业的发展逐渐在美国引起了重视，作为其重要客体的服装设计也逐渐突破传统的实用主义，展现出艺术创作与表达的特质。针对服装设计是否有必要进行专门立法保护，在美国长期以来颇具争议。“美国设计师协会”一直坚持不懈地推动服装设计的知识产权保护，也曾尝试说服国会修订《美国版权法》，增加服装设计的专门保护。《美国禁止盗版设计法案》（The Design Piracy Prohibition Act，以下简称DPPA）和《美国创新设计保护法案》（The Innovative Design Protection and Piracy Prohibition Act）（以下简称IDPPA）均在二十一世纪初提交给了美国国会和参议院，但最终都无疾而终。美国对服装设计的保护与欧洲国家和国际公约均不相同，除了版权保护和外观设计保护外，商标法也起到了举足轻重的作用。

1.版权法保护

美国立法和司法界对服装设计的版权保护曾持十分鲜明的拒绝态度，认为服装设计与其他“实用艺术品”类别相比，其功能性无法满足版权法保护的前提条件。服装设计师在美国争取版权保护的过程可谓历尽艰辛，直到今天，服装设计也不是美国版权法保护的主题之一。尽管保护空间有限，在美国服装设计也并非处于完全不受保护的“裸奔”状态。

1954年“Mazer v.Stein”案36Mazer v.Stein,347 U.S.201,212-213 (1954).中，美国最高法院判定，当事人对于一尊身着长裙、头顶圆盘翩翩起舞的女子造型的台灯灯座雕像享有著作权，只要设计整体中的一部分艺术形式能够独立于这项设计的功能，那么这部分艺术形式就属于著作权法所保护的主题。美国最高法院通过该案判决，对既具有艺术性又有实用性的作品给予艺术作品的保护，该案中的雕像无论最初是作为独立的雕塑作品还是作为一个实用的灯座，与判断其是否享有著作权无关。版权法保护实用艺术作品的艺术方面，而不论其是否将要适用或已经适用于工业产品。

对于固定在纸张上的服装设计图而言，美国版权法只要求其满足独创性和可复制性两个条件，但是1976年《美国版权法》对依照服装设计图纸制作的成衣并未予以明确规定。在Star Athletica L.L.C.v.Varsity Brands,Inc.案37金海军：《美国最高法院2016年度知识产权判例解析》，载《知识产权》2017年第9期，第83页。中，Varsity公司制作的拉拉队系列服装设计获得了200多项著作权登记，Star公司销售的拉拉队制服与Varsity公司的队服非常相似，被诉侵犯了后者的著作权。美国联邦地区法院认为，这些线条、形状和色彩设计与服装本身在概念上和物理外形上都无法分离，不符合著作权保护的标准。但随后美国第六巡回法院认为，根据《美国版权法》第101条规定，该案涉及的图案设计“能够独立于制服而存在”，能够进行独立区分（identified separately）。2017年3月美国最高法院又对此案上诉作出判决，认为实用艺术品的外观设计特征，只要是能够与实用部分相分离，并且相互分离后符合可受保护的图形或者雕塑作品条件，可以获得著作权保护。

2006年提交国会的《美国禁止盗版设计法案》（以下简称DPPA）规定，服装设计人可以自费注册自己的设计，由此获得三年期限的版权保护，保护高级服装设计免受抄袭。但也受到大众服饰设计师的强烈反对，认为会导致各大品牌公司对高级时装的垄断，导致法案无疾而终。2009年，DPPA的修改版本《美国创新设计保护及禁止盗版法案》（以下简称IDPPPA）被重新提交国会，该法案取消了注册要求，规定只保护具有原创性和新颖性，且与已有设计相比具有重大的可识别变化的服装设计。采用“实质性相似”标准，即构成视觉上实质相同的类似作品认定为侵权。此外还规定家庭自用的受保护的服装设计属于免责范围。38Loni Schutte,Copyright for Couture,Duke Law &Technology Review 16,No.011.(2011)，p.7.美国历史上一直将时尚设计看作是一种不受保护的、人皆可用的创意形式。39[美]卡尔·劳斯迪亚、克里斯托夫·斯布里格曼著：《Copy Right! 模仿如何激发创新》，老卡、蒋漫、连琏译，电子工业出版社 2015 年版，第 56 页。虽然该法案最终还是被美国国会否决，但其中具有服装设计保护的特点和理念仍值得借鉴参考，并充实到现有保护体系中来。

2.外观设计保护

外观设计专利保护在原理上是可以适用于设计师创意个性化表达的服装设计，但相比较于商标，却是聊胜于无。外观设计作为一种“专利”类型，美国采用的是实质审查制度。《美国专利审查指南》（MPEP）具体规定了装饰性、新颖性、非显而易见性、明确性是授予外观设计专利权的必要条件。对于“服装设计”不仅需要具有美感、与所有现有设计不同、还要求对于一般水平的服装设计者来说不是显而易见、明确表达保护内容等条件，以外观设计来保护服装设计的门槛要求相当高。40《美国专利法》（35 U.S.C.171）、《美国专利审查指南》（MPEP）第1502条。

此外，程序上需要设计人先提交申请，经过专利局的形式审查和实质审查后获得授权，这大概需要花费14个月的时间，对于有快消品属性的服装业来说，时间成本也难以满足设计者的保护预期。

3.商标法保护

使用商标法保护时尚设计，是美国对服装设计产业予以保护的主要手段之一。商标保护的是品牌，即文字、色彩和图形等元素及其组合，而非设计本身，但时尚设计可以通过商业外观（Trade Dress）获得商标法保护。与版权法理念类似，商业外观也排除了产品的“功能性”特征，确保竞争者可以模仿“竞争所必需”的设计特征来保护自由竞争。41J.Thomas McCarthy,McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Thomson Reuters,2004,pp.159-174.

根据现行的《美国兰哈姆法》规定，商标申请人需要通过商业活动对商标进行真实有效的使用，发挥其指示商品来源的作用。42李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第288页。服装设计本身并不具有显著性，需通过商标的使用来获得第二含义，即在相当程度上获得市场影响力和消费者认知度。除了产品自身的吸引力，营销手段和大量的时间与金钱投入是重要的参照依据。

在Wal-Mart Stores,Inc.v.Samara Brothers,Inc.案43Wal-Mart Stores,Inc.v.Samara Brothers,Inc.,529 U.S.205 (2000).中，原告Samara公司主要的产品是麻布衣料所缝制而成的春夏童装，并以心型、花朵、果实等加以点缀装饰，并在美国各地连锁商店出售。被告Wal-Mart公司的供应商根据被告的图片生产了相同的童装，以更低价格在被告的各个连锁店出售。美国地区法院认为“原告的产品具有内在显著性”，但被美国上诉法院否决，美国最高法院认为“商业外观不具有内在显著性，只有取得‘第二含义’的情况下，才能够取得商标法的保护”。可见对于已经进入市场但尚未投入足够成本进行品牌营销的服装设计，实践中通过商标法获得保护的难度不可预估。即便美国最高法院否定了商业外观的内在显著性，但美国的地方法院和上诉巡回法院仍旧可以充分发挥“自由裁量权”，根据自己认可的标准，判定商业外观具有内在显著性。

三、我国服装设计知识产权保护的路径探析

（一）服装设计的著作权保护路径探析

1.服装样板的非典型作品类型保护

由前述可知，服装设计的案件在我国多数是由著作权法保护，著作权法对不同类型作品的独创性要求有不同的门槛。服装设计首先有设计图，然后再有样板和成衣，其生产制作并非是简单的平面到立体的复制过程。司法实践中，一般认为设计图和样板都可以作为图形作品保护，表达高端复杂的、具有美学价值的设计图也可以作为美术作品来保护，通常构成美术作品的服装设计独创性标准更高。

此外，服装设计图和样板是有区别的两种样态，样板是根据设计图的式样和尺寸裁剪出来的固定版型样式。有的法院把样板也定为图形作品，但图形作品是由平面的点线面组成，对美感没有要求，而样板显然不是平面而是具有立体感的实物，作为图形作品确实勉强。有专家呼吁，服装样板如果可以纳入著作权保护客体，诸多问题都会迎刃而解。因为任何成衣都是由样板复制的，服装设计保护首要解决的问题一定是样板，如果将服装样板规定为非典型作品给予保护，则著作权保护是最合适的模式，相关问题都迎刃而解。当然，这需要充足的产业需求和利益驱动才可以促成。

2.服装成衣的立体美术作品保护

服装成品本身的立体形状和造型设计即便归于“实用艺术作品”，其实仍然可以归类于美术作品。实用艺术作品要求作品本身具有可以从功能独立出来的美感，而服装设计很难脱离功能用途，包含的实用性和艺术性通常是结合在一起难解难分的。上海知识产权法院的判例认为：“服装成衣是否可以作为美术作品受到著作权法保护，在独创性方面必须达到一定标准……如果涉案服装在设计方面的独创性及艺术性尚未达到立体美术作品所要求的高度，其艺术性并未超越实用性，则不足以使其构成立体美术作品。”44上海知识产权法院（2017）沪73民终280号民事判决书。

服装设计中的公有元素和功能性元素被排除后，具有独创性的美感部分所剩无几，要达到美术作品所需要的独创性要求是比较困难的。实用艺术品被普遍认同可受著作权法和外观设计专利法双重保护，如果仅要求服装成衣具有最低限度的独创性，则任何一款设计只要其形状不是功能唯一所在或有限限定，均有可能构成作品，而专利权保护在程序和保护期方面显然不具备优势，设计人会更倾向于选择著作权法保护，可能对工业产权保护体系的发展造成严重后果。45参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第18页。因此，服装成衣作为立体美术作品的保护，要求具有比一般美术作品更高的独创性和艺术性。

（二）服装设计的反不正当竞争保护路径探析

服装属于快消商品，流行快、侵权易，对服装市场先行利益的保护十分必要。《日本反不正当竞争法》第2条第1款第（三）项规定自最初销售之日起三年内，模仿与他人同种商品形态（样式、形状、设计图案等）为不正当竞争行为。

我国修改后的《反不正当竞争法》（以下简称反法）还没有针对同类商品形态的模仿制造行为作出类似规定。实践中，我们对反法第2条被频繁适用的状态应持审慎态度。有专家认为，出于业界需要，反法第6条的概括性条款可以援引适用46《反不正当竞争法》第6条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。，并结合侵权责任法进行利益考量，侵权损害的结果必须客观可测量。我国法律没有作出类似《日本反不正当竞争法》中酷似性模仿的规定，原告将很难举证。在此，我国可以借鉴日本的立法经验，适当减轻原告举证负担，对新款服装设计，在其成品上市销售后的一定流行时限内，如果出现样式近似的同类设计或商品，即可判断后者属于不正当的竞争行为。

（三）服装设计的商标法保护路径探析

1.位置商标的可注册性分析

我国商标审查实践中有一个比较独特的现象，即须要对商标进行分类，按类别设定审查规则。其他很多国家并不如此分类，商标是什么样都可以，只要符合注册条件就注册。联系前文所述的“红底鞋”案争议，在指定位置上使用的特定红色颜色标识，究竟属于哪一类商标呢？ 学理上有一种类型是“位置商标”（Position Mark），是指在商品的特定位置处使用的由色彩、立体形状、图形等要素及其组合构成的可视性标志。47孙国瑞：《从“红鞋底”商标案看我国“位置商标”的走向》，载http://www.zhichanli.com/article/7793.html，最后访问日期：2019年5月12日。位置商标并不是我国商标法归类意义上的概念，但在实践中也并非完全不予承认，包括我国澳门在内，注册成功的国家也相当多的。《商标法新加坡条约》及其实施细则首次在国际上明确承认了位置商标的可注册性。48《商标法新加坡条约》第2条规定，本条约应适用于与商品有关的商标（商品商标）或与服务有关的商标（服务商标），或与商品和服务均有关的商标……任何缔约方法律规定可以作为商标注册的标志所构成的商标均应适用本条约。《商标法新加坡条约实施细则》列举了各种非传统商标的种类，包括立体商标、全息图商标、动作商标、颜色商标、声音商标、位置商标等，并指出：“申请书中声明商标为位置商标的，商标的表现物中应当包括能体现该商标在产品上位置的一个视图。”

位置商标的可注册性问题在我国司法实践存在争议，中国虽曾于2007年签署了《商标法新加坡条约》，但由于全国人民代表大会常务委员会未能批准，最终没有转化为国内法，不是可援引的法律渊源。49《中华人民共和国商标法释义（2013年修改）》中指出：“只要是具有可区别性的标志，就可以作为商标申请注册……考虑到实践中我国企业还没有将单一颜色作为商标注册的需求，且在商标注册、管理等环节也缺少相应实践，立法机关决定暂不在法律中明确。”但商标立法机关在修订《商标法》的过程中，对探索新类型商标注册的实践做法持开明的态度。50《“醉“是那一抹“红”究竟能否注册为商标》，载https://mp.weixin.qq.com/s/azTi0xcUpNsXUSZNIhhoKQ，最后访问日期：2019年5月11日。2017年的司法解释中也没有排除“商品自身形状的一部分”属于可注册的商标类型51《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第9条规定，仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。……第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。，只是明确了需要通过显著性审查来确定最终是否能够注册。《TRIPS协议》规定“具有显著性的可视性标志都可以注册为商标”，并没有否定单一颜色商标、位置商标的可注册性。由此可以认为，立体位置商标属于可注册的商标类型，具有显著性是其能否得以注册的关键。

2.单一颜色商标的可注册性分析

现行《商标法》第8条只是说颜色组合可以申请注册，但“红底鞋”这样的单一颜色却不能注册。52《商标法》第8条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。但也有观点认为，此条款规定只是列举一些典型形态，但内容是开放性的，属于非穷尽式列举，类别最后一个“等”字，解释出来就是包含了可能遗漏、没有预见的现象，因此凡是有可区别性的，都可以注册，否则就违背了当时立法的目的。《商标法》第8条中“任何能够区别开的标志，包括……”的措辞本意的重心在于“任何”还是“包括”？如果答案是前者，那么可注册的标志范围就是一个开放式规定，而“包括”就应该是“包括但不限于”，目的是强调满足注册要求的其他标识也包含在内。如果答案是后者，那么就意为“只能包括”《商标法》第8条几项标识的穷尽式列举。明确列举的标识后面的“等”字，为实践应用留下了联想和解释空间，究竟是归属于“等内”还是排除在“等外”，莫衷一是。陶凯元法官对作品类型封闭性和权利开放性曾有论述，“要妥善运作著作权利的兜底性规定和独创性裁量标准，对于确有保护必要、有利于产业发展的客体或者客体使用方式，可以根据最相类似的作品类型或者兜底性权利予以保护，保护新兴产业发展壮大……”53陶凯元：《以习近平新时代中国特色社会主义思想为指引 全面开启新时代知识产权司法保护新征程——在第四次全国法院知识产权审判工作会议暨知识产权审判工作表彰大会上的讲话（摘登）》，载http://m.sohu.com/a/240265314_221481，最后访问日期：2019年8月1日。同理，对于新的商标类型的封闭性和权利开放性问题，直接体现在商标的注册审查中，也可以充分考虑对《商标法》第8条的兜底性含义作出符合产业发展和实际需要的解释。

“红底鞋”商标申请的核心问题是其显著性、功能性的判断问题，而单一的颜色是很难判定其具有显著性而没有美学功能性的。54《商标法》第11条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。事实上上Christian Louboutin红底鞋十年之前在中国就开始销售了，现在二十几家专卖店、年销售额达到亿元以上，这种颜色特意指定只是用在女性高跟鞋鞋底，这种单一颜色通过特殊的使用应该说已经产生了显著性，无论从固有的角度还是通过使用的角度来讲，这种显著性都已经成熟，区别性特征很明显了，而且是限定了的特殊红色，增强了可识别性和显著性，可以认为符合商标注册的需要。

其他国家在“单一颜色商标注册”的问题上也都持相对谨慎的态度，但实践中也不乏成功注册的案例。美国玻璃纤维制造商Owens Corning的商品通用的粉红色，在1985年被美国联邦巡回上诉法院认定其通过使用获得了显著性，起到了区分商品来源的作用，允许该粉红色申请注册使用在绝缘材料上。55In re Owens-Corning Fiberglas Corp.,227 USPQ 417 (Fed.Cir.1985)更早的还有1960年，法国艺术家伊夫·克莱因将调试出来的一种“非同寻常的蓝色”——国际克莱因蓝（International Klein Blue，IKB）注册为商标，成为世界上第一个为单一颜色注册商标的艺术家。这种蓝色被广泛应用于雕塑和模特人体绘画，对后世的行为艺术形成了重大影响，法国评论家认为“你的思想会比眼睛先看到这幅深蓝单色画”。56《“克莱因蓝”首登上海当代艺术博物馆》，载https://news.mei-shu.org/art/20190423/185205.html，最后访问日期：2019年4月26日。“妮维雅蓝”的商标也在2013年成功注册，德国联邦最高法院判决标准是只要超过50%的受访者将某颜色与品牌相互联系，就能获得颜色商标注册权。57《当一种颜色成为商标，背后是源源不断的利润……》，载https://baijiahao.baidu.com/s?id=1622809914990249603&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2019年5月11日。

目前对于单一颜色商标注册最大的纠结和担心是，如果某种红色一旦注册成功，是否侵占了公共利益，会不会其他橘红、鲜红、深红、浅红都因相同或近似被排除在使用之外，进而造成颜色垄断乃至颜色枯竭呢？有观点认为，判断某一颜色的美学功能性，标准要看保护该商标是否会导致市场竞争环境的不公平。58李明德：《美国对颜色商标和立体商标的保护》，载《中华商标》2002年第4期，第13页。“使用在鞋底位置的红色”商标与一般装饰设计的区别在于，以其他颜色替代不会对妨碍商品质量，也不会显著提高商品成本或增加同业者的竞争者成本。由于“使用在鞋底位置的红色”的商标图样说明明确限定了对该单一颜色的使用方式，应该不会导致令人担忧的“颜色垄断”，其他同业者也能够合理避让。对此，法院可以通过积极限定使用范围的方式解决问题，把申请注册的商标仅限于该“红底鞋”申请的特定红色系号，而不限制同色系其他颜色的使用；以及仅限于鞋跟不低于N公分的女士高跟鞋使用，进而把胶底鞋、运动鞋等其他鞋型排除在外，如此或可避免颜色垄断或枯竭。但如此一来，实践中对 Christian Louboutin红底鞋的商标保护就会被大大削弱，市场上出现各种搭便车的行为、造成消费者混淆的情形也是绝对可以预知的。作为涉及新类型商标的典型案件，无论“红底鞋”最终能否在我国获得注册，都将对新类型商标注册影响深远、对服装设计及商业外观的商标法保护产生巨大的影响。

（四）服装设计的专利权保护路径探析

如上所述，反不正当竞争法和侵权责任法解决了请求权的技术问题，申请外观设计专利除了绝对新颖性的高标准要求之外，相较于著作权而言，申请程序繁琐、审查周期长，且获得授权之前极易被模仿抄袭，对于具有鲜明快消品特点的服装产业来说，是服装设计者寻求保护的主要顾虑和不得不考虑的代价。

目前我国在服装设计大省（如广东省和湖南省）设立有快审中心，一般三至十五天可以拿到专利授权证书。对于真正有保护需求的企业申请，加快审批缩短时间是非常好的保护措施。因此，产业界将服装的外观设计专利纳入快速审查机制的呼声越来越强。据悉，常州、烟台、佛山、宁波等地先后设立了国家知识产权保护中心，不仅是发明专利，外观设计专利的申请周期也能大大缩短。国家知识产权局可以通过授权，由地方知识产权快速维权中心出具专利授权证书。例如，皮革皮具外观设计如果向中国广州花都（皮革皮具）知识产权快速维权中心提交申请，即可在10个工作日获得授权。5959 《Zara抄袭奢侈品被判侵权，服装设计该如何保护？》，载https://mp.weixin.qq.com/s/eU5W6GUY7-TtWJmDMm5JjA，最后访问日期：2019年8月16日。如果在服装业集中的地方都能够实行服装设计的外观设计专利能纳入快速审查机制，则非常符合我国日益繁荣的“快时尚”趋势，可以很大程度上遏制服装设计行业的抄袭现象。

此外，前文提及的服装设计功能性与美学性一定要分开，功能性特点不能作为外观设计保护，而且往往会限制设计理念的发挥，如果将“部分设计保护”引入下一轮专利法的修改，即对服装某个部位或元素可以申请“部分设计”予以保护，也不失为服装设计产业的创新繁荣和健康发展提供更为强有力的支撑。