刑事立案前死因鉴定争议解决机制建构

邢文博，杜志淳

（1.华东政法大学，上海 200042；2.南京森林警察学院 刑事科学技术学院，江苏 南京 210046）

以审判为中心的司法改革可以避免因刑讯逼供等非法取证行为对被告人造成的冤假错案。但对被害人因死因鉴定错误而没有进入诉讼程序的案件，因没有合法的救济渠道，死者家属要查明事实真相，伸张冤屈，往往会通过“越级上访”甚至“闹事”等非法途径以寻求社会的关注，这也是造成社会不安定的因素之一。建构合理公正的司法制度，满足人民群众的正当诉求，就能达到“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标和要求。

1 诉前死因鉴定争议缺乏正当的化解机制

我国《刑事诉讼法》第一百二十九条规定：“对于死因不明的尸体，公安机关有权决定解剖，并通知死者家属到场。”尸体解剖是具有专门知识的法医进行的工作，一般情况下死者家属几乎没有尸体解剖的专门知识，对法医在尸体解剖时进行的勘验和提取检材的部位，提取检材数量的多少，病理分析等提不出有效的意见，只有消极等待鉴定结果。在公安机关勘验、检查、解剖尸体，得出“死因结论”后，死者家属对该“死因结论”有不同意见应如何处理？特别是公安机关得出死者“死”是由“死者自身原因造成的”，没有人对死者的“死”负法律责任，因而不予立案侦查，而死者家属对死者的死因持有完全不同的意见时，却没有适当的机制消除死者家属的疑虑。因为在法律层面上这就是公权力机构给出的最终结论，死者家属要么默默接受，要么通过非正常的渠道解决。虽然在《刑事诉讼法》第一百四十六条规定，“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”此处的犯罪嫌疑人、被害人也没有对案件中需要鉴定的事项具有所需的专门知识，他们提出的申请也只能是根据自己的直觉，很难具有充分理由说服侦查机关进行补充鉴定或者重新鉴定。没有充分的理由，“可以补充鉴定或者重新鉴定”就很难得到实施。公安机关虽然对有的死因进行了补充鉴定或者重新鉴定，死者家属仍然不满意，必然会通过诉讼外多种途径来表达自己的诉求。因鉴定而上访或信访，特别是命案与伤害案中的涉鉴上访，已经成为当前中国上访案中最令人头痛、最麻烦、最难以解决的问题[1]。

死者家属追求死者真实死亡原因的诉求，于法律内，死因鉴定在相当程度上影响犯罪事实的查明与刑事责任的认定；于法律外，死因鉴定则关涉对死者生命权及死者家属感情之尊重[2]。2000年辽宁“连丽丽死因鉴定”，2003年湖北”黄静死因鉴定”，2004年浙江“方一栋死因鉴定”，2007年黑龙江“代义死因鉴定”，2007年广西“黎朝阳死因鉴定”，2008年贵州省瓮安中学学生“李树芬死因鉴定”及其导致的“6.28瓮安事件”[3]等死亡事件因家属对公安机关的死因鉴定不服进行了多次鉴定。但重新鉴定多次，仍然不能解决问题。家属持续上访、闹事、喊冤、告“御状”，甚至形成社会事件。这些死因鉴定争议发生在公安机关立案决定之前，因为公安机关不认为其是刑事案子，根本进入不了诉讼程序，对这样的争议是不能在法庭上对鉴定意见进行质证的。2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）实施以来，全国有众多的社会司法鉴定机构，人们往往有意识聘请社会司法鉴定机构对自己有疑惑的鉴定意见进行检验鉴定。而相关法律规定的缺失，死者家属的诉求没有适当的解决机制。

公安机关在对于死因不明的尸体决定解剖时，通知死者家属到场，由于死者家属并没有法医病理学的专门知识，在法医进行检验时很难对法医的工作进行质疑，所以允许死者家属聘请具有专门知识的人在场协助死者家属对尸体检验人的鉴定资质，检验过程，检材提取的部位，检材切片观察分析，以及最后的鉴定意见是否符合逻辑进行监督，以便在立案监督，法庭审判时对作为证据的鉴定意见进行充分的质证。

2 建构合理的鉴定争议解决制度

党的十九大报告明确指出：“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。”“科学立法、严格执法、公正司法”是“全民守法”的前提。“科学立法”又是“严格执法、公正司法”的根本。所以要根据我国现阶段的司法制度以及社会发展实际，借鉴国际上鉴定争议解决的先进经验，科学建构刑事诉讼立案前死因鉴定争议解决机制。

现今社会人们自我意识提高，维权意识增强，对涉及公民个人自身利益的事件具有强烈的参与愿望，并强烈希望得到公平公正的处理。但现行法律制度并没有给予社会公众参与解决争议的有效途径。人们想对自己的诉求得到合理的结果，经常通过非正常途径解决。例如，越级上访，告“御状”，甚至聚众闹事。事闹大了，政府才在“法律规定之外”满足上访人的诉求，造成多头鉴定，重复鉴定，久鉴不决，既浪费鉴定资源，又给社会带来不安定因素。

在建设社会主义法治国家的进程中，必须完成两个转变：一是要善于把各类纠纷和矛盾纳入到法治的解决轨道上来，使政治问题、经济问题和社会问题转化为法律问题；二是要善于把法律问题转化为技术问题，使主观因素客观化，进而在可量化、可检测的基础上，通过发挥和依靠司法鉴定的制度作用，运用科学技术的手段，公正、客观和有效地调解和解决各种诉讼纠纷以及大量非诉性、非裁性的民间矛盾，化解各类社会冲突和争端[4]。对公安机关因职权进行的却不能进入审判程序进行质证的检验鉴定意见，如何把它纳入到法治轨道是我们要面对的问题。现在人们有意识，也有能力参与到涉及自身利益的事件当中，关键还是合理制度的缺失。

我国公安机关上下级之间是领导与被领导关系。上级公安机关可以直接指挥和参与下级公安机关的侦查活动，不同地区、不同类型的公安机关之间实行互相配合和协调作战的原则。所以基层公安机关的检验鉴定大多会得到上级公安机关的帮助指导，通过上级公安机关的检验鉴定部门来纠正基层公安机关的检验鉴定意见在制度上存在缺陷，即既当“运动员”，又是“裁判员”。当其结论与当事人的个人认识出现差异时，很难让当事人信服。

《决定》颁布施行后，国家对从事法医类鉴定，物证类鉴定，声像资料类鉴定等司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构施行登记管理制度。《决定》第八条规定：“各鉴定机构之间没有隶属关系；鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制。”这足以表明我国的鉴定机构已经满足公民个人选定司法鉴定机构和鉴定人的条件。但是我国当前的《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》还没有建构合理的诉讼鉴定制度。

2.1 大陆法系解决鉴定意见异议的制度

大陆法系是职权主义的诉讼制度，鉴定人是法官的助手，通过专门的鉴定人制度选定具有专门知识的人，帮助法官解决案件中遇到的专门性问题。这对当事人要求选定鉴定人方面具有一定的限制，致使对当事人诉讼权益保护欠缺，其改革的方向是增加保障当事人的诉讼权益。

德国实行的是司法令状制度，在案件侦查中存在审前程序。当事人对司法鉴定意见提出异议并提出重新鉴定申请时，经法官允许，可重新鉴定。鉴定所需费用一般由法院先行垫付。一旦做出犯罪嫌疑人有罪判决，该笔费用由罪犯支付；无罪判决，由检察院支付[5]。这样既可以抑制当事人不合理的诉求，又能通过重新鉴定对先前的鉴定进行监督，并且能解除当事人的疑惑。

《意大利刑事诉讼法典》第225条规定：“在决定进行鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问。在国家司法救助法规定的情况和条件下，当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助。”技术顾问可以进行以下活动：（1）参加聘任鉴定人的活动并向法官提出要求、评论和保留性意见；（2）参加鉴定工作，向鉴定人提议进行具体的调查工作，发表评论和保留性意见；（3）如果技术顾问是在鉴定工作完成之后任命的，他可以对鉴定报告加以研究，并要求法官允许他询问接受鉴定的人和考查被鉴定的物品和地点[6]。意大利在鉴定制度改革中建立的技术顾问制度，保障当事人质疑鉴定人鉴定意见的诉讼权利充分、有效行使，并借此来促进和保障鉴定的质量。该制度始终围绕鉴定意见作为证据服务于法院有效认定事实这一核心展开，还有利于提高当事人质疑鉴定意见作为证据的有效性，保障鉴定意见的可信性、可靠性。

2.2 英美法系解决鉴定意见异议的制度

由于英美法系国家采取当事人主义的诉讼制度，当事人可以根据自己的意愿聘请专家证人为自己作证。为了避免法官因科学知识的匮乏使部分“垃圾科学”涌入法庭，对法官制造困惑，影响裁判追求真实的目标，在诉讼中严格限定涉及科学知识的专家证言的可采性。为了保障专家意见可信、可靠，美国通过诉讼判例以及成文法形成对专家证人意见的评价机制，即科学证据的可采性标准。从弗赖伊规则（Frye Rule）的“普遍接受标准”到1975年美国国会颁布《联邦证据规则》对专家证言采信进行规范，再到多伯特规则（Daubert Rule）的“综合观察标准”，2000年美国国会对《联邦证据规则》第702条进行了修正，“如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人，（在下列情形下）可以用意见或其他方式作证：（1）证言是基于充分的事实或资料；（2）该证言是由可靠的原理或方法推论而来；（3）该证人已将这些原理或方法可靠地适用于案件的事实。”增加的内容主要是针对专家证言可采性的“可靠性”。因为当事人可以聘请自己认可的任何专家为自己辩护，所以要对其聘请的专家所运用的专门知识进行评价，判断专家证言在法庭上是否能作为证据使用。

司法鉴定的目的是为了解决案件中遇到的专门性问题，司法实践中引入专门知识的人作为诉讼参与人是为了查明案件事实。在某种程度上，鉴定人的鉴定意见对案件事实的认定会起到决定性的作用，可以说鉴定人对案件事实的认定具有某种绝对的权力。但是“绝对权力会导致绝对的腐败”，所以对权力要进行制约监督。“迟到的正义非正义”，要“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，就必须及时纠正司法鉴定中出现的错误。《刑事诉讼法》第一百九十二条规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。“没有调查就没有发言权”，专家没有参与检验鉴定过程，在审判中就不能进行有效的质证。在审判实践中，就有法官提出“专家证人并没有亲自接触尸体和参与鉴定过程，如何对法医的鉴定结果进行‘鉴定’”[7]。

我国属于大陆法系超职权主义诉讼模式[8]。在职权主义保障诉讼效率的前提下，应建构对当事人诉讼权力的救济渠道。我国的刑事诉讼制度中不存在审前司法审查，但我国存在独立的司法机关——人民检察院。人民检察院的审查批捕本身就是审前司法审查程序。《刑事诉讼法》第一百一十一条规定侦查监督属于人民检察院的职责范围。公安机关因鉴定意见决定不立案的案件，检察机关很难找出公安机关不立案决定不能成立的理由。因为鉴定意见是由具有专门知识的人做出，检察人员也不具有案件中专门性问题的专门知识。没有对等的专门知识，就不可能质疑具有专门知识的鉴定意见，所以立案监督几乎不具有可操作性。

将审判中的专家辅助人制度移植到公安机关的检验鉴定中。在公安机关决定进行检验鉴定时，当事人双方可以聘请自己的具有专门知识的鉴定辅助人，帮助当事人监督公安机关鉴定人的检验鉴定操作过程，如检材提取是否合理，病理切片是否正确，仪器检测是否精确，分析过程是否符合逻辑，鉴定意见与鉴定标准是否匹配等。被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，只有提出这些实质性的理由，检察机关才能确定公安机关不立案决定的理由是否成立。

在检验鉴定过程中当事人的鉴定辅助人可以提出自己的意见，但不得干涉鉴定人从事检验鉴定的工作。其意见可以作为提出补充鉴定或重新鉴定的理由。这样既可以解决当事人的疑惑，又能对公安机关的检验鉴定实施有效的监督。如果鉴定出现错误，可以有充分的理由说服鉴定人及时改正，在审判阶段对有争议的鉴定意见实施有效的质证。

在我国现行诉讼制度下，人民检察院进行侦查监督时，如果死者家属提出的理由充分，人民检察院应当满足死者家属的诉求，在全国范围内选择鉴定机构进行检验鉴定。由检察机关出面委托，鉴定费用先由家属承担，以后可以通过民事诉讼解决，家属承担鉴定费用确实有困难可以通过法律援助制度解决，这样可以抑制死者家属不合理的诉求。如果死因鉴定推翻公安机关的鉴定意见，属于刑事案件的，通知公安机关立案侦查。不属于刑事案件的，可以有效说服死者家属通过民事诉讼解决诉求。通过这种方式解决家属的疑惑，定分止争，实现社会的稳定、公平、正义。

3 制度建构的可行性实践

2008年10月11日晚间，哈铁公安局直属公安处刑警大队一名警察与其朋友等六人在一个酒吧门前，与被害人林松岭等七人发生口角，进而厮打。多人不同程度受伤，林松岭死亡。在对林松岭进行死因鉴定时，哈尔滨市公安局尊重当事人家属的意见，根据其提出的专家名单，邀请 3名专家参与鉴定，1名专家见证，组织社鉴定机构与侦查机关鉴定机构共同鉴定，鉴定意见为“林松岭系头面部受钝性外力作用致蛛网膜下腔出血死亡”[9]。

对林松岭的死因鉴定并没有按照现行法律规定来执行，而是公安部门根据死者家属意见邀请专家参与鉴定，并有专家见证人。当事人请来的“鉴定辅助人”也是以事实为依据，他们出具的“鉴定意见”要面临着司法机关的审核质证。因其是社会鉴定机构，没有侦查权，在这些鉴定意见中，他们只能提供肯定的鉴定意见，而不能提出推测性意见，以及不确定意见。在家属要求下鉴定人出具的推测性意见，以及不确定意见，按照诉讼规则，只能承担举证不能的责任。

我国刑诉法上规定的检察机关对公安机关的立案进行监督，但因缺乏可操作性很难对公安机关进行有效的立案监督。如果有专门知识的人对公安机关的检验鉴定提出充分的理由，如检材提取位置错误，检材提取量不足等。检察机关可以决定进行补充鉴定或者重新鉴定，并根据当事人的意愿选择登记在册的鉴定机构和鉴定人员进行鉴定。双方的技术辅助人对鉴定人的检验鉴定过程发表自己的意见，公安机关鉴定人也可以发表自己的意见。专家辅助人通过对检验鉴定过程的参与，对鉴定意见才能进行充分的质证。

在实践中形成的保障当事人鉴定参与权、监督权的“阳光鉴定”程序正当措施，正是解决刑事死因鉴定争议的良策[10]。应给予家属对死者死因的鉴定启动权，当事人专家辅助人现场检验监督权，通过他们聘请的鉴定人进行鉴定，用事实去证实公安机关鉴定的正确性，对家属有更强的说服力。如果公安机关鉴定错误也可以及时纠正，必将实现我们追求公平正义的最终目标。

4 制度建构的配套措施

第一，建立中立、公正、高效的司法鉴定机构。司法鉴定是解决案件中的专门性问题，所以鉴定人、专家辅助人必须保持中立，不偏袒任何一方。鉴定人，专家辅助人参与诉讼过程是为了寻求案件的客观事实而不是混淆视听、颠倒黑白，所以必须保持中立、公正。允许案件双方在检验鉴定过程中聘请具有专门知识的专家辅助人，是为了弥补案件双方当事人对专门知识的欠缺，以免在揭示案件事实中出现偏差，最终实现法律所追求的公平正义。

第二，坚持诉讼原则，通过程序正义解决现阶段仍然不能实现的实体正义。追求实体正义是我们的最终目的。但是由于科学探究的无限性与人的认识能力始终处于有限性的现实矛盾，人们并不可能对现实发生的所有事情都认识清楚，有的事在现阶段人们根本无法认识。要承认虽然现代科技很发达，但是仍然有超出现在人们认识能力的问题。要坚持在诉讼中已经形成的疑罪从无诉讼原则，给家属参与寻求认识案件事实的制度措施，就是通过程序正义来解决认识能力上的局限性问题，通过程序正义化解社会矛盾。

第三，对侦查机关鉴定部门出具的鉴定意见以及社会司法鉴定机构出具的鉴定意见进行规范性建设。由于司法鉴定意见是法定证据之一，是解决诉讼中涉及的专门性问题，所以作为认定事实的证据是确定性的、能证实某种事实的。鉴定意见不能出现推测、怀疑、不排除的结论。侦查机关内部设立的鉴定机构的职责除了提供鉴定意见外，它是技术侦查职能不可分割的一部分，还担负着提供侦查线索，确定侦查方向的任务，侦查机关内设鉴定机构提出的分析判断意见，只能供侦查职能部门参考，不能作为证据使用。所以侦查机关出具关于认定案件的鉴定意见以及社会上的司法鉴定机构是不能出具“不排除……”，“可能”等不确定性的鉴定意见的。作为证据使用的不确定性鉴定意见，按照诉讼规则就是举证不能。没有确切的认识，就是目前认识不了的，就要按照疑罪从无的原则处理，达到息讼解决争议的目的。侦查机关鉴定部门对本侦查机关内部出具“不排除……”等这样的鉴定意见，是提供侦查线索或指出侦查方向，供侦查部门参考，希望侦查部门通过别的侦查方法以及其他证据来寻求案件事实。

第四，提高审判法官的素质，通过证据的质证，形成对证据正确、可靠的心证。当事人的质证就是为了说服法官相信自己提供的证据，通过对有争议的鉴定意见的质证，法官要有自己的判断。在目前的刑事审判中，鉴定人出庭率低的原因之一是对鉴定意见不能进行有效充分的质证。如果鉴定人出庭只是宣读鉴定意见，专家辅助人因没有参与检验鉴定过程，在法庭上对鉴定意见提不出实质性的质证意见，法官不能对鉴定意见正确与否形成自己的内心确信，对鉴定意见进行有效的取舍，而只能把鉴定意见作为证据使用。这样，以审判为中心的司法改革就很难达到目的。

深化司法鉴定制度改革应当注重保障当事人诉讼权力，司法鉴定的启动权也是当事人的诉讼权力。建构合理的司法鉴定启动制度，鉴定监督制度，借助于制度的力量保障鉴定人能够提供可信、可靠的鉴定意见，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。