知识产权刑事诉讼中真相查明辅助机制的构建——以技术调查官协作为路径

张浩泽

（华东政法大学 知识产权学院，上海 200042）

知识产权刑事保护不仅是知识产权保护的最后一道防线，更是知识产权保护社会保障体系中关键的一环。通过知识产权刑事保护，使权利人的权益得到救济、社会主义市场经济秩序得到保障、尊重知识产权的社会文化得到培育。近年来，侵犯知识产权犯罪案件数量呈爆炸式增长①2018年最高人民检察院工作报告，过去5年全国检察机关共起诉侵犯知识产权犯罪12万余人，是前5年的2.1倍。，其中侵犯商业秘密和著作权犯罪案件数量逐年上升。同时，此类案件的犯罪手段呈现多元化、专业化特点，给案件真相的查明带来了挑战。

刑事诉讼中公检法的分工通常被比喻为公安“做菜”、检察院“端菜”、法院“吃菜”。三机关相互配合、相互制约，形成真相查明的完备机制。但知识产权刑事案件有别于其他刑事案件：首先、知识产权刑事案件尤其是侵犯商业秘密犯罪案件，有大量复杂的技术问题需要查明，但三机关缺乏相关技术背景，往往只能通过鉴定机构出具的鉴定意见认定技术事实；其次、知识产权刑事案件中技术事实和法律问题交织在一起，导致技术事实的认定成为法律适用的基石。因此鉴定意见在某种意义上是决定罪与非罪的主要标准；最后、知识产权刑事案件的庭审中，“案卷笔录中心主义”倾向尤为突出，鉴定意见得不到质证或充分的质证，裁判结果因此不具有十足的稳定性。

鉴于知识产权刑事案件的特殊性给真相查明带来了阻碍，本文试图将知识产权法院的技术调查官引入知识产权刑事诉讼中。事实上，技术调查官与知识产权刑事诉讼还未有交集，因配备技术调查官的知识产权法院并不审理知识产权刑事案件，而实行“三合一”审判机制的法院又没有技术调查官的配备。鉴于学术界对技术调查官与知识产权刑事诉讼相结合的研究还不常见，本文认为有必要探讨将技术调查官引入知识产权刑事诉讼的可能性及可行性，并构建以技术调查官协作为路径的真相查明辅助机制，以对刑事诉讼各阶段的技术事实认定进行把关，最终全面贯彻证据裁判规则。

1 知识产权刑事诉讼的现实困境

以审判为中心的诉讼改革的核心要求是作为裁判根据的案件信息形成于审判程序，庭审中被告人的程序参与权、辩护权得以保障，直接言辞原则得以贯彻，在此基础上形成科学公正的事实认定[1]。事实上，公检法三机关相互配合不足、制约乏力，难以科学地查明案件真相，不利于以审判为中心的诉讼改革的推进。

1.1 侦查机关查明技术事实的能力存在短板

在一定程度上，法庭审判无非是对侦查结论的审查和确认过程而已，而失去了对案件事实的重新探究能力[2]。知识产权刑事案件中侦查机关查明技术事实的能力存在短板，更影响审判机关对案件事实的探究，给案件真相的查明带来极大的危害。具体而言，侦查机关有以下不足之处：第一、负责侵犯知识产权犯罪案件的侦查人员一般来自经济侦查部门，并没有知识产权背景或专业技术背景，对于证据的搜集或保全难免有不足之处；第二、注册商标侵权犯罪案件中，侦查机关大多根据被害人自己出具的“鉴定结论”作为立案的主要证据，并没有意识到“鉴定结论”的效力不具有百分百的科学性；第三、侵犯商业秘密犯罪案件或侵犯著作权犯罪案件中，侦查机关往往依赖鉴定机构出具的技术比对意见来认定技术事实，过于信赖鉴定意见，同时没有能力鉴别鉴定意见是否可靠。

1.2 检察机关未能充分发挥对鉴定意见的审核作用

根据新《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》和《证据规定》制度安排，检察机关在审查批捕环节负有排除非法证据的职责[3]。这对于审前阶段 “尽早发现和纠正侦查中可能出现的错误，及时维护诉讼参与人的合法权益，避免冤假错案，意义重大”[4]，但在侵犯知识产权犯罪案件的批捕阶段，检察机关往往有以下不足之处：第一、知识产权刑事案件中鉴定意见可谓是“证据之王”，但检察机关并没有意识其有监督鉴定活动的职责，对鉴定意见往往全盘采信、不加审查；第二、检察机关即使想要监督鉴定活动，也做不到全面充分，因对具体的鉴定方法等需要专业背景的事项的审查有心无力；第三、随着知识产权刑事案件量逐年增加，“人案矛盾”越来越突出，检察官的办案压力极大，平分到每个案子上时间与精力有限，难以保证每个知识产权案件办理的质量和效率。

1.3 审判机关裁判依据的鉴定意见未能得到充分有效质证

在“案卷笔录中心主义”的裁判方式下，审判人员无论是开庭审理还是书面审理都是通过查阅公诉机关提交的案卷材料来作出自由心证。而在知识产权刑事案件审理中，法官尤其依赖鉴定意见而作出自由心证，在此基础上再进行法律适用。

问题在于庭审中鉴定意见得不到有效质证，因鉴定人出庭难的困境并没有得到解决。即使在鉴定人出庭的情况下，鉴定意见也得不到充分质证。一方面，辩护人或被告人与鉴定人之间存在巨大的专业知识鸿沟，无法质证，双方都没有异议的情况下法官径直采用鉴定意见是常态；另一方面，对鉴定意见有争议时，法官又过分信赖鉴定人的专业知识，将鉴定意见凌驾于其他证据之上[4]。从某种意义上讲，因为审判人员缺乏对案件专门性事实问题的判断知识与技能，鉴定人所出具的鉴定意见在一些案件中往往就是定调证据[5]。因此，审判人员通常是在鉴定意见没有被充分、有效质证的情况下来认定技术事实，以此对案件进行裁判，其裁判结果当然不具有十足的稳定性。

2 技术调查官引入知识产权刑事诉讼的可行性

为提高技术事实查明的科学性、专业性和中立性，保证技术类案件审理的公正与高效，我国最终决定引入技术调查官制度[6]。鉴于引入技术调查官的目的，本文认为将技术调查官引入知识产权刑事诉讼中，在对知识产权刑事案件具有管辖权的普通法院中配置技术调查官，既是技术调查官定位的应有之义，又能在一定程度上解决知识产权刑事诉讼的现实困境，既有利于案件真相的查明，又顺应我国司法改革的进程。

2.1 技术调查官在知识产权法院中的运用已近成熟

2015年1月19日，最高人民法院审判委员会通过了《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》（以下简称《规定》）。技术调查官被划分在司法辅助人员序列，在专业性较强的案件中，负责为法官提供专业技术意见。北京、上海、广州的知识产权法院相继根据《规定》制定了一系列的技术调查官相关制度，并将技术调查官运用到庭审中，辅助法官解决专业技术问题，获得了良好的效果和丰富的经验。至此，技术调查官在知识产权法院中的运用已近成熟。

知识产权法院配备技术调查官并不意味着技术调查官对于其他案件的不适用。知识产权刑事诉讼与知识产权民事诉讼虽然有本质的区别，但技术调查官的设立目的在于由相对专业或熟识理工知识的人作为法官或法庭的助手，发挥其理工思维优势，整合各种调查手段更妥善地专职解决案件所涉技术性问题，并尽可能减少法院的工作成本[7]。因此，技术调查官在知识产权刑事诉讼中的运用并不会“水土不服”，并可以借鉴知识产权法院技术调查官的一系列配套制度。

2.2 我国台湾地区已将技术调查官制度运用到知识产权刑事诉讼中

根据我国台湾地区《智慧财产法院组织法》第二条规定，智慧财产法院依法掌理关于智慧财产之民事诉讼、刑事诉讼及行政诉讼之审判事务。又根据第十五条的规定，智慧财产法院设技术审查室，置技术审查官。其中技术审查官的职责是：“承法官之命，办理案件之技术判断、技术资料之收集、分析及提供技术之意见，并依法参与诉讼程序。”我国台湾地区已从制度上证明了技术调查官适用于知识产权刑事诉讼。

2015年智慧财产法院在审理被告连水池、被告王宜凡妨害秘密罪案件②参见我国台湾地区104年度刑智上易字第39号。中，台湾新竹地方法院检察署检察官在庭审中提供了财团法人中华工商研究院PSA技术比对分析鉴定研究报告书2份及检测过程现况证明报告书1份证据，认定被告连水池、被告王宜凡犯妨害秘密罪。但智慧财产法院根据技术调查官对技术内容发表的意见，否定了检察官对两被告的指控，认定案件所涉及的技术属于已公开的技术，并认定被告人所涉嫌侵犯的商业秘密技术与华星公司的商业秘密不相符合，从而判决连水池、王宜凡均无罪。我国台湾地区也已从实践中证明了技术调查官适用于知识产权刑事诉讼，并能发挥巨大的作用。

2.3 法院“三合一”审判机制全面铺开的应有之义

2016年7月5日最高人民法院公布的《关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见》规定，全国法院要积极落实，大力推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作。“三合一”审判机制意味着对法官的素质要求更高，法官需同时具备知识产权民事、行政、刑事审判思维，但此时“三合一”审判机制还未在全国铺开，技术调查官的缺位也不作为普遍的问题存在。

近两年全国各地法院逐渐开始“三合一”审判机制的改革，随着2018年6月29日上海市高级人民法院发布的《上海市高级人民法院关于调整基层法院知识产权案件、行政案件和未成年人刑事案件集中管辖的公告》规定，上海法院知识产权案件实行民事、行政、刑事“三合一”审判机制，在某种程度上意味着全国法院“三合一”审判机制已全面铺开，也意味着全国各地法官均处“三合一”审判机制的压力之下。技术调查官的引入不仅可以按照知识产权法院的原有模式解决民事、行政纠纷，更能辅助法官在刑事诉讼中查明案件真相。因此，技术调查官的引入至此具有普遍的意义。

3 构建以技术调查官协作为路径的真相查明辅助机制

根据对案件真相的注重程度，可将案件分为两种理想类型：纠纷性解决型与贯彻法律型[8]。知识产权民事诉讼属于纠纷性解决型案件，其特点在于解决纠纷比查明真相更重要，而知识产权刑事案件属于贯彻法律型案件，其特点在于必须查明案件真相。因此，技术调查官的职责范围不应限于审判阶段，更应深入到侦查、公诉阶段，与公检法三机关协作从而形成真相查明辅助机制。

真相查明辅助机制的构建也是技术调查官职责的应有之义。根据《规定》第六条的第三款、第四款规定，技术调查官负责对技术事实的调查范围、顺序、方法提出建议，且参与调查取证、勘验、保全，并对其方法、步骤等提出建议。技术调查官在刑事诉讼审判阶段履行该类职责时，需要搜集、保全的证据可能已经消失，不利于案件真相的查明。因此技术调查官应深入到侦查、公诉阶段，为侦查机关、检察机关提供技术事实调查范围、顺序、方法的建议等，方能符合技术调查官职责之应有之义。

3.1 以技术调查官协作为路径的真相查明辅助机制的法理依据

“事实清楚，证据确实、充分”是我国刑事诉讼中最为重要的证明标准[9]。而“高度盖然性”作为我国民事诉讼法的证明标准③参见2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款。，指对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在④参见2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款。。

刑事诉讼与民事诉讼适用不同的证明标准，一方面是因为刑事诉讼中检察机关作为控方，其拥有强大的资源可以支配，辩护人并不具备与之对等的能力；另一方面，刑事诉讼涉及犯罪嫌疑人、被告人的人身自由等多项权利，一旦判错将有不可挽回的损失发生，因此证明标准更高[10]。而民事诉讼的双方能力相对均等，其所产生的纠纷处理后果也不会涉及到生命权或自由权，因此证明标准相对较低。

证明标准的区别意味着技术调查官在民事诉讼中仅需要在庭审中辅助法官确信待证事实的存在具有高度可能性即可。而在刑事诉讼中，仅依靠技术调查官在庭审中辅助法官很难查清案件真相，因此技术调查官应在刑事诉讼的各个阶段分别与公检法三机关协作，形成真相查明辅助机制，从而使审判人员排除合理怀疑，裁判达到“事实清楚，证据确实、充分”，方能无限接近真相，避免冤案错案的发生。

3.2 以技术调查官协作为路径的真相查明辅助机制的运行

“以审判为中心”，就是要保证“庭审”在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验[11]。因此，以审判为中心不是仅以庭审为中心，而是将以审判为中心的理念贯彻刑事诉讼全过程。以技术调查官协作为路径的真相查明辅助机制的落脚点同样在于庭审实质化，辅助各个阶段查明案件真相，从而服务于以审判为中心的改革。

3.2.1 技术调查官与侦查机关的协作

知识产权刑事案件中，有关技术事实的证据如果不及时搜集、保全，就有可能被转移或毁坏，从而不能保证司法鉴定的顺利展开或鉴定意见的科学性。但侦查机关鉴于上述面临的困境，并不能完全识别哪些技术材料应及时搜集保全。因此，技术调查官在侦查阶段介入，首先可以弥补侦查人员专业技术方面的短板，其次充当侦查人员的“技术外脑”，对技术事实的调查范围、顺序、方法提出建议，指导、协助侦查人员搜集、保全司法鉴定所需的材料，从而保证鉴定意见的稳定性和可靠性。

3.2.2 技术调查官与检察机关的协作

一方面，公诉机关应对司法鉴定活动进行监督。首先，根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。通过对司法鉴定的立法释义可以得知司法鉴定是一种诉讼参与活动。其次，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八条规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。鉴定活动作为准司法活动、诉讼参与活动，应属于检察机关司法监督的范围。

但现实中检察机关没有意识去监督鉴定活动，也没有能力去监督鉴定活动，因此，当检察机关对鉴定意见有质疑时或犯罪嫌疑人对鉴定意见有异议时，检察机关应邀请技术调查官，辅助监督鉴定活动是否合规合法。这在某种程度上也可以弥补我国犯罪嫌疑人没有鉴定权的空白。以侵犯商业秘密犯罪案件为例，检察机关在提前介入或审查批捕时，在审查鉴定方法和鉴定程序时，需要审查鉴定方法是否符合检验鉴定规程等等，这对于检察官来说时间紧难度大。技术调查官的协作可解决检察官监督司法鉴定活动难的困境，提高检察官审理案件的效率和质量。

另一方面，公诉机关必须履行客观义务。客观义务的产生及其强化正是源于检察官作为“法制守护人”的角色和地位[12]。鉴定意见来源于人的活动，实质是鉴定人在对被鉴定的客体进行检验后，产生了对客体的感性认识，然后鉴定人根据其特有的专门知识和经验，将对客体的感性认识上升到理性，在作出主观判断后出具的个人意见[13]。因此，检察官在公诉阶段，更需要对鉴定意见进行严格把关。技术调查官在公诉阶段与检察官之间的协作，可以辅助检察官对案件的证据有全面的把握、对技术事实有清晰的了解、对侵权数额的界定有准确的掌握。

3.2.3 技术调查官与审判机关的协作

根据《刑事诉讼法》第一百八十二条第二款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对回避出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题了解情况、听取意见。”该规定被理论界认为在我国确立了庭前会议制度。鉴定意见作为重要的证据也应纳入庭前会议的讨论范围。庭前会议和正式的庭审程序实际上是一脉相承的一个阶段，将鉴定意见放在庭前会议进行开示，有利于控辩双方及时了解鉴定的内容过程方法等关键性的事项，如果庭前即提出异议请求法院决定鉴定人出庭作证，也给法院留下了足够的时间去准备，这对于控辩审各方来说都是有利而无害的一项举措[14]。同时，庭前会议应将技术调查官纳入召集对象。具体而言，庭前会议有关技术事实部分的讨论，可以由技术调查官主持，归纳出庭审焦点及需要质证的技术问题。

有学者认为，审判中心改革对科学证据质证程序提出的要求主要是全面贯彻证据裁判规则，强化庭审质证[15]。因此，对有“证据之王”之称的鉴定意见的质证，更不能流于形式。事实上，鉴定意见其本身也有错误的可能性，不经过三方质证难以判断真伪。因此，技术调查官在庭审过程中应与法官协作，辅助组织对鉴定意见的质证，因与技术调查官在知识产权民事诉讼庭审过程中运行方式并无本质区别，在此不作赘述。

3.3 以技术调查官协作为路径的真相查明辅助机制的应然定性

正义和效率价值是我国以审判为中心改革的核心追求。通过以技术调查官协作为路径的真相查明辅助机制的运行，可以提高知识产权刑事案件真相查明的客观性和准确性、维护知识产权审判的正义、提高案件办理的效率。

3.3.1 以技术调查官协作为路径的真相查明辅助机制维护正义价值

真相查明辅助机制可以促进“案卷笔录中心主义”向“以审判为中心的诉讼主义”转化。又控辩平等涉及控辩审三方权力配置，是涉及犯罪嫌疑人、被告人权利保护的根本性制度，在刑事诉讼中具有非常重要的地位[16]。真相查明辅助机制的运行可以维护犯罪嫌疑人、被告人应有的权利，使控辩审三方依据客观准确的案件真相进行质证，从而维护正义，提高司法的公信力。

3.3.2 以技术调查官协作为路径的真相查明辅助机制维护效率价值

根据《司法鉴定程序通则》第二十六条规定，司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起30个工作日内完成委托事项的鉴定。但刑事案件中往往委托人无法接受30个工作日的鉴定期限。例如批捕阶段，检察机关只有七天时间决定是否批捕犯罪嫌疑人。因此，检察机关应在公安机关立案后或委托司法鉴定时就提前介入到案件中，依托技术调查官的协作，从而全面地指导侦查机关搜集、保全证据，避免鉴定意见可能出现的问题。

另一方面，司法改革以来人案矛盾依然没有得到缓解，法官不愿意鉴定人出庭的原因大多是担心审判效率受到影响。法官的传统思维认为，鉴定人出庭会造成案件审限的被动延长，增加法官和审判辅助人员工作量，甚至因可能无法采信鉴定意见导致案件事实处于真伪不明的状态，从而影响案件顺利审结[17]。但通过以技术调查官协作为路径的真相查明辅助机制的介入，依托技术调查官在庭前会议上对技术事实争议点的梳理及庭审过程中对相关技术问题的解释，庭审效率可以显著提高，更有助于法官查明案件真相。

4 结语

针对知识产权刑事诉讼的困境，将技术调查官引入知识产权刑事诉讼中可以辅助侦查机关查明技术事实、保证检察机关充分发挥监督职能、改变鉴定意见未能充分质证的现象。在以审判为中心的改革的背景下，以技术调查官协作为路径的真相查明辅助机制，可以提高知识产权刑事案件真相查明的客观性和准确性、维护知识产权审判的正义、提高案件办理的效率，最终实现庭审实质化、提高司法公信力。