中立帮助行为的刑事责任认定

冯昌波/文

一、基本案情

2017 年12 月至2018 年5 月期间，被告人陈某以浙江省义乌市稠山二区某地下室为制假窝点，在未取得注册商标使用权人许可情况下，从不法商贩毛某处购得假冒“五粮液”“茅台”酒瓶、包装、商标标识一万余套，以金六福酒冒充“茅台”、以无牌酱香型白酒冒充“五粮液”，自行灌装包装后销售给于某等人，销售额十万余元。制作销售假酒过程中，陈某小舅子宋某，明知陈某制作的酒可能有问题，仍帮忙清洗酒瓶；陈某妻子宋某某明知陈某制造的可能是假酒，仍提供支付宝账号用于接收销售货款。于某明知陈某生产的茅台酒为假冒高仿白酒，仍以明显低于市场的价格向陈某进货，并转手以市场价销售，销售额十七万余元。

二、分歧意见

对于宋某和王某的行为该如何定性，司法实践中出现争议。

第一种观点认为，宋某和宋某某的行为属于刑法规定的共同犯罪中的帮助犯，应予以定罪处罚。依据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权解释》），为制假售假提供账号等帮助行为的均为共犯，因此宋某某和宋某均构成共同犯罪的帮助犯。

第二种观点认为，宋某和宋某某的行为属于不可罚的中立行为，应非罪化处理。“经济犯罪中的中立行为的帮助通常没有制造不被允许的危险，不宜评价为帮助行为，应否定帮助犯的成立。”［1］宋某某和宋某的行为无论是客观帮助作用大小还是主观非罪化的明知心态，均不宜认定为共同犯罪。

第三种观点认为，区分不可罚的中立帮助行为和可罚的中立帮助行为的界限，应结合行为人在帮助行为中的主观认识程度、对犯罪结果发生作用大小，依据主客观一致的原则综合认定。具体到本案，综合宋某某和宋某作用大小、主观明知程度，认定宋某属于假冒注册商标罪共犯，而宋某某属于情节显著轻微，不认为是犯罪。

三、评析意见

本文赞同第三种观点。对于本案中宋某和宋某某的处理重点考察以下三个方面。

（一）对刑法与司法解释中关于中立帮助行为的处罚条款的理解

我国刑事立法与司法解释把为经济犯罪中诸多外表中立的行为规定为犯罪，但均要求行为人在主观上具备“明知”，也即在主观上对可罚范围进行了限定。如知识产权司法解释中关于“提供账号”等行为均以共犯论处。对于司法解释的理解，“罪刑法定的原则迫使权威司法机关对帮助的范围进行限定，使得在个案的处理中可以找到明确的法律依据。这类列举式的司法解释恰恰导致在其他犯罪中，对于该类中立行为的打击难以寻找到明确法条的支撑，要求司法者在面临此类情况时小心谨慎，不能全部入刑打击。”［2］刑法的谦抑性原则决定了共同犯罪中帮助犯的范围不能无限制扩大解释，而应缩小解释。笔者认为，知识产权司法解释中对中立帮助行为限定的明知，应在刑法总则限定的范围内理解，是否构罪并不能单纯适用主观明知来判断，也不能限定于知识产权司法解释列举的范围内来理解罪刑法定原则。即无论何种犯罪，只有当行为人的客观行为对危害结果发生起到不可或缺的作用，才能成立帮助犯。对共同犯罪在刑法总则的理解适用，是正确理解刑法分则各罪名之间区分及共同犯罪适用的关键。本案的处理也不例外，应综合主客观一致原则正确理解知识产权司法解释的条款。

（二）考察中立帮助行为人客观帮助作用大小

对于中立帮助行为，仅从客观上的无害、职业行为、可替代性等描述该行为，并不能得出该行为在刑法上是否应受惩罚的结论，还应综合考察该行为对犯罪结果实现的作用大小。中立帮助行为之所以进入到刑事评价视野，主要是因为该行为对犯罪结果的发生起到了作用。是否应归入刑事责任，还应进一步考察该中立帮助行为对法益损害造成的损害是主要作用还是次要作用，必然还是偶然，是否可替代等，更多的引入因果关系理论进行精准分析。具体到本案，首先，宋某清洗酒瓶和宋某某提供的支付宝账号与陈某假冒注册商标行为的危害结果之间均存在因果关系，起到了帮助作用。其次，无论是清洗酒瓶还是提供账号的行为，都并非假冒注册商标的主要方面，区别于提供假冒商标标识或者收购假冒注册商标商品等帮助行为本身就是犯罪的行为。再次，与宋某某所起作用相比，宋某清洗酒瓶对陈某假冒注册商标的帮助作用更直接有效。宋某某提供账号的行为并非其主动提供，且未直接参与的陈某假冒注册商标，而宋某的帮助清洗酒瓶的行为直接参与了假冒注册商标的流程，对假冒注册商标帮助作用明显大于宋某某的提供账号行为。最后，宋某某从事的空白假冒酒瓶的清洗，客观参与程度也决定其对危害结果的认识程度，从刑事可责罚角度，相比宋某某提供账号的行为，宋某清洗酒瓶行为与陈某假冒注册商标行为关联程度更高，可责罚程度更深。综上，认定宋某构成帮助犯，而宋某某行为情节显著轻微就具备事实依据。

（三）考察中立帮助行为人的主观明知程度

考察中立帮助行为的主观方面，应将间接故意排除在刑事可罚范围之外。主客观相统一是我国刑事责任的理论基础。如果排除主观方面，孤立地认识客观行为，所有的中立帮助行为均只具有日常性、职务性、业务性，不具备刑事可罚性基础，这显然与刑事立法和司法实践的立场相背离。［3］如前所述，“中立帮助行为”概念本身就包含客观上对犯罪结果发生起到推动作用的行为，将所有程度不同的“明知”一概纳入到刑事处罚范围是值得商榷的。因为该做法导致中立帮助行为沦为共同犯罪中帮助犯，其应受惩罚与否也失去讨论必要，甚至“中立帮助行为”的概念也失去了存在的必要，因共同犯罪中帮助犯的概念就完全可以涵盖。因此，需要进一步考察中立帮助行为的主观明知，将主观方面情节轻微的间接故意排除在外。

综上，对于中立帮助行为的处罚，应结合我国司法解释的理解，从主客观统一原则综合考察。正如张明楷教授在《刑法学》一书中对中立帮助行为是否应追究刑事责任表述：应当通过综合考虑正犯行为的紧迫性帮助犯对法益的保护义务，帮助行为对法益侵害所起的作用大小及行为人对正犯行为的确定性认识等要素，得出妥当结论。［4］将知识产权司法解释中列举的帮助行为统统纳入到刑事处罚是对司法解释的误读，只有客观方面作用确实达到一定社会危险性，而主观方面同时又具备直接故意直至有意思联络的中立帮助行为，才能进入到刑事评价视野。

注释：

［1］参见陈洪兵：《质疑经济犯罪司法解释共犯之规定——以中立行为的帮助理论为视角》，北京交通大学学报(社会科学版)，2010 年第9 卷第3 版。

［2］参见丑丽、杨波：《对基于特殊关系的中立帮助行为的出罪思》考，《学理论》2012 年36 期。

［3］参见胡宗金：《论中立帮助行为的处罚依据与限制路径》，《法律适用》2018 年第17 期。

［4］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011 年版，第733 页。