国家监察对象的认定：以监察权为进路的分析

秦 涛 张旭东

（华东理工大学法学院，上海 徐汇 200237）

引言

监察对象的认定是《监察法》实施的核心问题，但确定监察对象的范围十分困难。一来行政监察上升为国家监察后，监察机关的监察范围迅速扩大，重合甚至超过《刑法》上“国家工作人员”的范围；二来国家公权力出现了扩张和异化，出现普通公民行使公权力的情况，致使监察范围出现动态性和不确定性。有学者指出，判断一个人是不是监察对象，关键在于其是否行使了“公权力”[1]；也有学者提出，行使“公权力”是认定“公职人员”的标准,但为避免监察范围扩大化，应辅以“财政供养”的标准[2]；还有学者对“公权力”进行扩大解释，提出从公权、公职、公务、公财四个要件综合判断[3]。此几种学说均从公职人员的概念出发，结合法律方法对概念进行解释，倒推国家监察对象的判定标准。这种研究方法极易忽视监察对象的实质内涵，难以成为所有监察对象的判断依据。例如，在有的事业单位中，国家资本和民间资本所占出资比例不同，财产形式发生变化，如果仅以“行使公权力”为依据进行“反推式”判断，就会出现主客观不一致的情形，因为在这类单位中，其管理人员很难说是在行使公权力。

除理论上难题，监察实务展开过程中亦没有统一的判断标准，现行监察对象的确定多依据《监察法》第15 条、《监察法释义（15）》的“列举式”概念范围。尽管这种列举式的表达方法在短时间缓解了监察对象难以确定的问题，但随着“混合行政”的不断延伸发展，“列举式”的确定方法难以穷尽所有监察对象。而且《监察法》第15 条以及释义第15 条均未对兜底条款“其他依法履行公职的人员”进行解释，这就导致法律适用的不确定性，与法治精神相悖。本文正是看到了现有理论的研究困境以及监察实务中面临的难题，决定从监察权的产生机理出发，研究监察权的限度及监察对象的应然范围，进而指出监察对象具体的识别标准。

一、监察权的产生机理及作用限度

监察权作为一种监督权，其目的就是在事中监督私人执行国家任务。但监察权作为一种公权力，必须具有一定的限度，这种限度就是研究监察对象的重要依据。

（一）监察权的产生机理

1.公权力自我监督：法治国的要求

在英国宪法学者戴雪看来，法治应满足三个条件：第一，人民非依法定程序，并由普通法院证明其违法，不能受到任何财产或身体上的处罚；第二，英国人不论地位和阶级，法律面前人人平等，皆需臣服于普通法律，并受普通法院管辖；第三，法院是限制权力、保障人权的结果，而非来源[4]。按照这一逻辑，法治的首要条件就是排除国家公权力的独断性和不确定性（自由裁量），其次还要强调公务人员、军人、贵族与平民之间法律上身份的对等性。但从戴雪的第三个观点来看，戴雪将限制国家权力、保障人权的任务置于法院，突出了司法机关在公权力控制中的重要性。戴雪之后，英国学者韦德提出了法治的五个基本原则：第一，合法性原则，也就是我们当前所说的法律保留原则；第二，裁量限制原则，即裁量权十分必要，但要有适当的限制；第三，平等原则，公民认为行政行为有合法性争议的，可以提请普通法院进行裁判；第四，特权禁止原则，即公权力与政府功能不一致时，就必须承担完全的法律责任和义务；第五，罪刑法定主义。由此来看，韦德提出不合政府功能的公权力行为，应承担相应的法律责任。这就对公权力行为本身的合法性提出了新要求。

但人们不能只寄希望于公权力的自我修正，而要借助外界力量对其进行干预。对这种权力的约束，英国的艾德（John Alder）提出可从四个方面采取措施：第一，令法院来创造基本的正义与人权原则；第二，采取分权制；第三，建立民主代议制，强化民意的决定作用；第四，人民参与政府决策[5]。即在对公权力的外在干预上，一是要重视司法权的纠偏作用，二是要分权制衡，吸纳民意。

与英美国家提出的强化司法权对行政权的约束不同，德国法治理论更侧重对行政权力本身的控制。奥托·梅耶认为，行政是法律的协助者和帮助者，其主要任务是在执行法律，这种执行既包含了简单适用法律的活动，又涵盖了在一定裁量范围内依据法律为此所确定的意义和方向作出决定的行为，故而行政机关的法律执行权有义务执行法律，也有义务受法律约束[6]。在他看来，司法对行政权进行审查约束，只能体现法治国的一面，而行政权行使的态样具有极大的多样性，这与司法裁判只有一种方式不同，所以奥托·梅耶将法治国的中心由司法转向行政本身。而在当代行政法扩张前提下，国家公权力的自我约束已基本上兼采了英国学者与德国学者对国家权力控制的理论，在权力行使过程中强化对权力本身的监督，在权力行使过后，发生侵害人民权利的，通过司法途径对公权力进行约束。

综上，法治的基本内涵要求政府注重对国家权力本身的控制，追求实质正义。由此来看，我国监察体制改革，就是在法治国的基础之上，通过监察权对其他国家权力的监督来保护人民主权，并要求公权力的行使符合法治的目标。

2.国家雇员的忠诚义务：监察惩戒的基础

德国学者伊能堡认为忠诚是“因两人间特定的关系，一人负有义务，以其最好的智、能，以语言、行为的方式来使他方受益”[7]。1850年颁布的《普鲁士宪法》第108条第1项规定，议员及国家公务员需宣誓对国王效忠，并发誓竭诚尊重宪法。为解释忠诚义务的来源，皇家惩戒庭认为公务员一经任命，即产生遵从国家权力、负有服务及忠诚的勤务关系，且这种特别的服从及忠诚义务一经任命便产生，无需其他法律特别规定；普鲁士高等法院指出，当公务员支持或赞同一个主要反对现行法律及国家秩序的活动时，就属于违反职务义务，因而可以被惩戒[8]。随后，《魏玛宪法》第130 条规定了公务员为全体国民服务，第176条规定公务员应对宪法宣誓。细言之，国家公务员应向宪法效忠服从法律规定并向全体国民竭诚服务。对此，普鲁士高等法院也认为，公务员宣誓尊重宪法，即产生忠诚的义务。

当代德意志公务员的忠诚义务，是对宪法的忠诚。1957 年7 月颁布的《联邦公务员基准法》第35条指出，公务员系为整个国家服务，注重的是公共利益和基本法所揭示的自由、民主的基本秩序，公务员在从事政治活动时，应注意自己职位对大众产生的义务，以节制、保守的方法进行。依据反对解释的方法，若公务员的行为违反上述精神而意图为自身谋取私利，或作出有损于国家的行为，都属于违反忠诚义务。对于公务员违背忠诚义务时，在分量及证据已起码确认时可以对其进行惩戒[9]。而对于公务员是否违反忠诚义务的认定，则要根据该公务员平时所担负的任务而定，职责不同则责任不同。例如，法官、检察官的忠诚义务明显严于邮差。

我国于2015 年7 月1 日开始实施宪法宣誓制度，这是我国宪法文化的一个突破。有学者认为，宪法宣誓意味着权力仰赖人民[10]。公务员在宣誓效忠后，作出有违宪法精神的行为，就应当依法依规受到相应的惩戒，情节严重的，可将其排除于公职之外。诚如德国联邦政府1972年1月发布的决议中所说，“（常任的公务员、雇员等临时人员）皆负有积极认同宪法自由民主基本秩序理念的义务”[11]。由此来看，向宪法效忠的群体已不局限于公务员群体，而是扩张至所有行使国家权力的人员。

综上，依法行使国家权力的人员，具有对宪法和人民忠诚的义务。为保证忠诚义务的履行，需设置一种监督权力，对违反忠诚义务的人员弹劾惩戒，这种权力在我国就是监察权。

（二）监察权的作用限度

一般而言，国家通过公权力履行两个重要职能：统治管理职能、公共服务职能。前者体现为国家的暴力性，后者体现为国家的服务性。因两个职能的属性不同，故公权力在两个职能中的表现不同。监察权是对公权力进行监督的权力，所以对两者的监察限度亦不同。

1.统治管理职能：穿透式覆盖

立法权、司法权与监察权较易被判断为公权力，而行政权的属性特征往往具有一定的复杂性和隐蔽性，成为公权力判定的难点。根据行政法理论，行政权力大致可分为公权力行政和私经济行政，公权力行政又可分为基于统治关系的行政与基于管理关系的行政[12]。为行文方便，本文将上述两者分开探讨，以期能够在明晰两者的差别之同时，明确监察权对上述两种权力行使的监督限度。从国家的统治功能来看，基于统治关系的行政是指具有命令、强制性特征的高权行政，如警察权、课税权、刑罚权等。拉邦德认为，高权行政是国家对于人民生命、自由、财产等，以强制力命令其作为、不作为，而无需征得其同意的处分权[13]。日本将国家行为分为“权力行为”与“非权力行为”两种类型，“权力行为”是国家对于个人的命令、服从等行为。这种对公权力的认定也被称为日本学界的“狭义说”。以上国家权力的行使，具有极大暴力性和不可控性，极易侵犯人民基本权利或发生异变，需要加以监督和制约。因此，只要有关事项属于统治职能的实现，国家雇员借助国家公权力来行使的，应纳入到监察权的作用范围。

从国家的管理职能来看，基于管理关系的行政是指以提供给付、服务、照顾、教养、保护或辅助的手段，增进公共及社会成员利益，以实现国家任务的行政行为，典型如对老弱病残给予救济与扶助等[14]。德国行政法理论将此种国家行为定义为“单纯之高权行政”或“非官方行政”，即单方的、有拘束力的、规律的强制之一切公法行为，如社会保险、劳动行政、公营造物设置或管理，等等[15]。日本行政法学界似乎与其有类似观点，表现在“广义说”之中。依据“广义说”的内容，除私经济行政以外的其他公行政行为，包括非公权力行为在内，都属于国家的公权力行使，如社会保险等[16]。不难发现，国家基于管理职能的行政主要属于给付行政的内容，是国家直接借助于自身的优势地位，向其国民实施的社会福利。在我国，这种行为十分普遍，如扶贫、低保、两免一补等。这种职能的行使，往往伴随着大量的公共资金流通，营造了贪腐、渎职、滥用职权的可能。为此，因国家管理职能而进行的各种权力运作，应当全部纳入至监察范围。

除去政府及各国家机关自身的雇员在行使上述权力时需被纳入监察外，其临时雇用的人员或合同制人员，抑或相关经授权或委托的组织或个人在行使上述国家权力时，监察权是否可对其进行监督？公权力行使的委任，有授权和委托两种。从外观上来看，临时雇员或受托主体“实际上都是行政机关委托其代理某种活动或者行为的人，因而其与公务员一样，均以国家的名义从事行政执法活动”[17]。也就是说，这些人员在从事公务时，仍是代表国家行使公权力。监察权是对国家权力的监督，而非仅对某种特殊身份的人进行监督。换言之，即便是辅助人，只要是在行使国家统治职能、管理职能的权力，就和其他公职人员一样，存在权力滥用、贪污、受贿及渎职的可能，就应当被监察权监督。

综上，无论是国家基于统治行为实施的暴力行为，还是基于管理职能实施的给付行为，都属于行使国家公权力。对行使这些权力的人员进行监察，符合监察权的法理特征。在确定监察权限度时，不具有公职身份并不构成监察权作用的阻却事由。

2.私经济职能：“关联性”监察

通说认为私经济行政包括三类：其一，辅助行为，指国家为完成公务，根据私法而取得的物力、人力行为，如雇用临时工、购买办公用具等；其二，营利性交易行为，指国家通过设立特定的机构或企业从事市场交易，一方面进行营利，一方面调节市场物价、提升人民生活、追求公益；其三，行政私法行为，指国家以私主体方式直接完成市场给付的行为，如直接供电、供水、公共交通等。上述行为中，除第一种辅助行为是国家机关内部的购买服务行为，不是行使公权力外，第二种和第三种行为在某种程度上带有公共利益性特征，承担了大量的国家服务职能，带有行使公权力的色彩。

在我国，国家的公共服务职能大量通过国有企业、公办的事业单位进行实施①在此需要指明的是，德日认为公办的事业单位属于国家管理职能的实施表现，应为行使公权力，如医疗、教育等。然而，在我国教育和医疗等事业单位，已从国家的政治体制中分离出来，属于单独的事业单位编制，而非公务员编制，我国与德日的政治制度有根本不同。随着我国政府简政放权的不断深入，事业单位的自主权越来越大，甚至与市场主体的地位相类似。因此，本文依据我国国情，将医疗教育等事业单位放在私经济行为下讨论。，这就为我们判断监察权的行使范围造成了困难。考察大陆法系的行政法理论，发现德国政府曾通过私法合同使用独立的私人企业来执行高权性任务，联邦法院在判断这些私人是否存在职务责任时，采取的是“工具理论（Werkzeugtheorie）”，即在行政机关目标和造成损害的活动之间存在如此的密切关系，以至于应当将该活动视为高权性活动[18]。相反，如果行政机关在执行任务过程中将其中的一部分委托给私人，由其独立进行工作，行政机关不施加干预，则不产生职务赔偿责任[19]。故此，私人执行公务是否产生职务责任，需判决该私人是否有独立的意志自由。任务的高权性越强，私人的意志自由越弱，其行为就越接近高权行为；反之，则近乎一般的民事行为。有鉴于此，本文提出“关联性”标准来判断监察权能否对某一人员进行监察，即某个人员是在代替国家对国有企业、事业单位进行管理约束的，则其行为直接代表国家意志，关乎公共服务职能的实现，应当认为具有密切联系；同时，若某个人员仅是一般的受雇职员，其工作行为是在对国有企业、事业单位本身负责，并非直接关乎国家意志的实现，这时其与一般的劳动者无异，应当对其基本劳动权予以尊重，保持谦抑性。对如何区分强弱关联性，本文将在下文进行阐述。

综上，德国曾以“工具理论”作为判断私人行为是否承担职务责任，其中最重要的是私人行为与政府高权意志之间的“密切程度”。在国有企业、公共事业单位这类私经济行政领域，以“关联性”标准作为判断私经济行政中公权力的延伸度，

来确定监察权的限度，具有极大的实用价值。

二、国家监察对象的认定标准

基于统治和管理职能的监察对象之认定，与私经济行政中国有企业、公办事业单位中有关监察对象认定的属性不同。本文尝试以区分的方法，针对不同的对象，提出不同的认定方案。

（一）全覆盖标准：履行统治管理职能的人员

国家统治管理职能之实现，主要包含三个不同力量：一是国家自身公权力力量，即国家通过其编制内公务员行使国家权力和履行义务；二是国家通过授权或委托方式，将国家部分权力授予组织或私人，由其代替国家履行相关职能；三是国家通过人民团体的组织力、号召力等优势，实现其相关职能。尽管上述方式虽有形式上的差异，但本质上都属于统治管理的范畴，故不需对这种权力区分直接与间接特征，宜将其全部纳入监察范围。

首先，国家借助自身雇用的公务员来实现高权统治与给付管理职能的，应全部纳入监察范围。这其中应当包括立法机关、司法机关、监察机关、行政机关编制内部的各类公务人员。《公务员法》对“公务员”的身份性特征，以及参照《公务员法》管理的人员（包括党的机关的公务员）描述十分精准，其身份的确定有一套严格的法定程序，需要通过有关部门的考核、审批与备案、登记、录用等程序后，方可成为公务员，故本文无需再对公务员的判定方法赘述。

其次，被授权、委托履行国家部分职能的人员，应在被授权或委托期间全部纳入监察范围。具体而言，临时工、合同工等人员被行政机关委托暂时行使本单位部分职能，其与该行政部门往往签订有明确的合同，只要处于合同雇佣期间，这类人员应被纳入监察范围。有些组织或个人，是通过行政命令的方式予以委任的，对其是否纳入监察范围，应看是否处于行政命令的授权或委托期间。另外，对于基层自治组织中的监察，应看其是否不定期协助国家从事统治或管理性工作，如代征代缴税款、救灾扶贫款发放等。这种事务的开展，往往是村（居）委会主任、副主任和所属委员。在特定时期，若前述人员不在岗或不方便协助国家开展事务的，个别普通村（居）民会被基层政府委托协助履行，此时其就是监察对象。

最后，人民团体中行使公权力的人员应全部纳入监察范围。我国人民团体主要分为两类：一类是参加政协会议的人民团体，免于登记，包括共青团、总工会、妇联、青联、工商联、科协、侨联、台联；另一类是国务院机构编制管理机关核定并报国务院批准后免于登记的，主要包括法学会、国贸促进会、文化艺术届联合会、红十字会等[20]。这些团体一般都在行使政府职能，具有国有属性与政治性，享受国家行政编制或事业编制。具体来看，具有行政编制的全部纳入至监察对象，具有事业编制的要看其履职特征是否与国家统治管理职能有关，再予以判断。实践中，一些社会团体会有人民团体委派过去的人员，这时被委派人员就代替人民团体的政治职能，在社会团体中从事与原人民团体中类似的职能，此时这类人员应当纳入至监察范围。

（二）国有资产接触和职级标准：国企、事业单位的人员

国家公共职能越来越多通过国家投资的企业、事业单位来实施，如基础能源产业、教育医疗等公共服务机构。监察委员会对这类人员的监察，应秉持“关联性”标准，考察行为与国家职能间的联系程度。

首先，对国有企业人员的监察，应当以能否对公共资金进行实际控制或接触为标准。国家资本投资的企业，依其份额不同，可分为国有全资企业、国有控股企业、国家参股企业。国有全资企业即其资本全部为国家资本；国有控股企业，有“绝对控股说”与“相对控股说”之分，前者认为国家股份应占51%以上，后者认为国家股份占35%—51%时，就具有实际的控制力和影响力；国家参股企业即国家是普通的股东身份，非控股股东。依据最高院在2002 年指出，“‘国有公司’应当是指依照公司法成立，财产完全属于国家所有的公司”[21]。据此，国有企业仅指国家全资设立的企业，不包括控股企业及参股企业。国有企业的运作，实际上是国有资本在进行营利性或提供公共服务性活动。因此，对国有企业的监察，应当着重以资金为标准，来判断哪些人具有接触国有资金、滥用国有资金的可能。实践中，国有企业的高层管理人员，如正副董事长、董事、正副总经理、正副党委书记、纪委书记、工会主席等人员往往是国企里面的党委委员或一把手，其决策能直接影响国有企业的战略方针及资金流向，应当受到监察。同时，一些人员虽是中层领导，但实际管理、支配着国有资产，如财务部门的部门经理、副经理，财务总监、副总监等。另外，对实际经手国有资产的职员也应当纳入监察，包括会计、出纳等。至于以上职能外的其他工作人员，因其他职员实际上是与国企之间是劳动合同关系，尽管其是在间接代替国家履行公共服务职能，但这种“关联性”较弱，为保障劳动者的基本劳动权利和自由权，不应纳入至监察范围。

其次，公办的教育、科研、文化、医疗卫生等事业单位，应以职级标准、资金管理标准确定监察对象。《监察法释义（15）》将事业单位里面的监察对象确定为“管理岗六级以上”职员。根据人事部《〈事业单位岗位设置管理试行办法〉的实施意见》（国人部发[2006]87号），事业单位管理岗位从部级正职到普通办事员共十级，其中六级以上管理岗主要是处级副职以上职级。除去管理岗外，事业单位内部也牵扯到大量国有资产的流通，对资产的管理往往是一般事业单位编制的普通职员，但因其职务负有直接对国有资产的监督、管理义务，因此应当纳入至监察范围。同时，在事业单位内部，往往需要进行招投标活动，这时需组建评标委员会、谈判小组等，这种委员会或小组虽具有临时性，但其从事的是关乎国有资产的管理与使用职能，应当在从事上述事务期间，被纳入至监察范围。除以上人员外，事业单位的其他人员在理论上不应纳入至监察范围，包括专业技术等级的人员、工勤技能岗位人员。这背后实质上处理的是国家监察权与事业单位自主权之间的关系，仍应以“关联性”标准进行判断，如大学里的教授、硕导、博导等，虽然也有一定的公共权力，但这种权力是学术权力，与国家权力相距甚远。

最后，国有企业、公办事业单位委派至其他混合所有制企业、单位的，应当纳入至监察范围。一般认为，“委派的实质是任命，具有一定的行政性，被委派者在委派事项及是否接受委派方面，与委派方不是处于平等地位，而是具有行政隶属性质，两者间的关系具有隶属性和服从性，双方不是平等的关系”[22]。从目的角度来看，国有企业、事业单位委派人员到混合所有制单位中工作，其任务往往是加强对国有资产的监督管理，防范国有资产流失。受委派人员履行的职责与国家职能息息相关，“关联性”十分强，应当纳入至监察范围。而对于混合所有制的企业、公办事业单位中的其他职员，其与国家职能的关联性更弱于国有企业、公办事业单位的职员，当这类职员都没有纳入至监察范围时，依据“举重以明轻”的原理，混合制企事业单位的职员更不应纳入监察范围。

综上，对国有企业的监察，应当围绕国有资产的监督管理为核心，将所有高级管理人员、对国有资产负监督管理责任的中层和基层管理人员、直接经手国有资产的普通人员作为监察对象；对公办的事业单位的监察，应当围绕职级标准和资产监督标准，将所有六级以上的管理人员，以及直接管理或经手国有资产的普通职员纳入监察范围；对委派至混合所有制企业、事业单位的人员，应当将受委派人员全部纳入监察范围。

结语

监察权产生于国家法治主义以及国家公务人员忠诚义务的内在要求。随着国家职能的私人化转移，国家公权力的运行逐渐复杂化，监察权的限度亦难以把握：既要确保国家职能的实现，又要避免对公民基本权利的侵犯。“统治管理职能”关乎国家统治秩序、给付行政的实现，需对行使这种职能的人员实行“全覆盖”监察。对“私经济职能”的监察，要牢牢把握“关联性”标准，依据“职务”和“国有资产接触”的标准，将关乎国家职能直接实现的重要管理人员、财务等人员纳入监察范围，但对其他一般人员不应进行监察，以确保单位的自主权和劳动者的基本人权。同时对社会团体、混合所有制企业、事业单位的监管，应当牢牢把握“委派”的特征，将被委派的人员纳入监察范围。