专家咨询制度在医疗损害司法鉴定中的现状及思考

张立勇，郑锦平，朱德全，罗光华，4，殷 坤，郑 大，唐双柏，，成建定，

（1.中山大学 中山医学院 法医学系，广东广州 510080；2.中山大学法医鉴定中心，广东广州510080；3.广州市体育科学研究所法医临床司法鉴定所，广东广州510650；4.广东司法警官职业学院 司法鉴定系，广东广州 510520；5.广东经纶律师事务所，广东 广州 510620）

随着2010年《侵权责任法》的颁布实施，人民法院在医疗损害侵权赔偿适用法律问题上基本达成统一，但在医疗纠纷司法鉴定选择上依然存在“双轨制”鉴定模式[1-3]。从目前司法实践来看，大多数医疗损害纠纷案件均采用了更能体现中立性的医疗损害司法鉴定模式，但该鉴定模式在专业性方面遭到了医学界和法学界的大量质疑。学者多认为[4-8]，虽然对于患者死亡原因的判断和所造成伤残等级的鉴定是法医鉴定人的专长，但对临床医疗行为是否存在过错以及医疗行为与患者损害后果之间是否存在因果关系的判断，更需要较丰富的临床经验。即使鉴定人是医学专业的科班出身，但由于临床医学分科极细，不同学科之间差异明显，鉴定人不可能具有所有的临床医学知识，鉴定人对于临床医学的专门性问题也无能力准确地进行科学、客观的评价，所以需要长期在医疗一线参与诊疗活动，具有专业医学知识和丰富临床经验的临床专家的协助[9]。而且随着世界科技水平的不断发展，临床医学的发展也是日新月异，不在临床第一线的法医，对临床医疗过程中产生的并发症可能缺少经验，因此其作出的医疗过错鉴定，与医学专家相比，还是有专业上的差距[4]。作为法医学鉴定人专业性不足的补充，专家咨询制度应运而生。临床专家大多是活跃在医学科研和工作一线的专业人才，若能在医疗损害司法鉴定中恰当应用专家咨询制度，将极大地弥补法医鉴定人临床专业知识特别是实践经验的不足，满足司法鉴定科学性的要求。本文浅析对医疗损害司法鉴定工作中专家咨询制度的现状及其局限性。

1 引入专家咨询制度的法律依据

在医疗损害司法鉴定制度确立以前，医疗纠纷的处理多采用医疗事故技术鉴定，其法理依据是2002年9月1日起施行的国务院令第351号文件《医疗事故处理条例》。2005年2月28日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》以及其后发布的《司法鉴定程序通则》（2007年）（现行有效的《司法鉴定程序通则》为2016年版）等规定司法鉴定机构可以受理司法机关、公民、组织的司法鉴定委托，开展鉴定活动。至此，医疗损害司法鉴定制度于法有据，各类司法鉴定机构如雨后春笋般成立，并陆续开展医疗损害司法鉴定[10-11]。

相较于法医病理、法医物证等传统的法医学鉴定项目来说，医疗损害司法鉴定尚属年轻学科，各司法鉴定机构并无现成的经验可循，且司法鉴定人清楚地意识到自身最大的短板在于不具备足够的临床专业知识水平和实践经验。出于这一考虑，我国现行的《司法鉴定程序通则》第三十三条第一款规定：鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。该规定从制度层面确立了专家咨询制度在医疗损害司法鉴定中的合法性和必要性。但应注意到，该规定表述为“可以”向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询而非“应当”，在医疗损害司法鉴定中，是否需要邀请临床专家进行会诊多由司法鉴定机构或鉴定人自行决定，目前并无国家层面的统一规定，因此专家咨询制度在实践中可能带有一定的随意性。

2 目前专家咨询的主要形式

由于临床专家多兼有科研、临床工作甚至教学等方面的任务，因此在医疗损害司法鉴定过程中不可能要求专家全程参与或者就一个案件进行数次会诊。以医疗损害司法鉴定听证会的召开为时间节点，可以将专家咨询的形式分为听证前会诊、听证时会诊和听证后会诊三种。

2.1 听证前会诊

在组织医患双方召开听证会之前，鉴定人或者鉴定助理通过邮寄、邀请或者亲自拜访的方式将鉴定材料交由会诊专家，并将自己在审阅鉴定材料过程中所遇到的专业性较强的医学问题向会诊专家提出，请会诊专家出具书面会诊意见。通过听证前会诊，鉴定人在召开听证会时能够对案件有一个全面掌控，但其缺点是容易使得鉴定人对案件形成固有印象，造成听证会流于形式。

2.2 听证时会诊

有些司法鉴定机构倾向于在组织医患双方（有时法官也参与）召开听证会时邀请会诊专家一同参与，专家可以在听证会上就有关问题向医患双方提问，并在会议结束后与鉴定人（法官也可以在场）进行沟通交流，书写会诊意见。该会诊方式的优点是专家可以听取医患双方的陈述意见，并能当面询问医患双方有关医疗行为的具体细节，在对案件没有疑问的情况下作出会诊意见。缺点是需要照顾专家的空余时间，导致筹备召开听证的时间可能会相应推延（特别是需要多位专家同时参与的情况下）。

2.3 听证后会诊

听证后会诊即在听证会之后将全部鉴定材料收集齐全，鉴定人在将材料递交给专家的同时提出自己的初步意见及通过听证会仍未得到解答的疑惑，请会诊专家出具书面会诊意见。该方式的优点是专家咨询将更加全面、客观，鉴定人的个人业务水平也将得到较大提升。但前提是鉴定人自身要有较强业务能力和丰富的临床专业知识[12]。

3 专家咨询的内容

在医疗损害司法鉴定中专家咨询的目的是弥补鉴定人临床专业知识的不足，具体的会诊内容因鉴定机构及鉴定人而异，并无统一规定，大体分为以下两种类型：（1）直接询问专家医疗机构的诊疗行为是否存在过错？过错与患方的损害后果之间有无因果关系？参与度为多少？实际上是将人民法院的委托事项原封推给专家。但该方式存在较多问题：临床专家是否对法医学伤病关系理论有充分了解？专家是否因其医生身份而偏袒医疗机构？专家划分责任的标准是否符合鉴定原则？（2）仅向专家请教自己无法掌握的具体临床问题，如：诊断是否成立？首选治疗方案有无明确指征？有无可替代性治疗方案？不良后果或并发症发生的原因是什么？能否预见或避免？专家若能解答鉴定人以上问题，剩余的关于伤病关系、参与度等法医学专业问题便迎刃而解[12]。当然，上述问题的提出需要鉴定人提前审查鉴定资料及相关资料，能够把握案件的焦点矛盾，对鉴定人的要求颇高。

4 现行专家咨询制度的局限性

4.1 专家咨询制度并非强制性制度

目前司法鉴定机构在医疗损害司法鉴定中是否采用专家咨询制度在国家层面尚未有统一规定。具体到各省则各不相同，其中广东省高级人民法院在《关于人民法院委托医疗损害司法鉴定若干问题的意见（试行）》第八条第三款中作出了强制性规定：鉴定人不具备相应临床医学专业高级技术职称的，应当在鉴定过程中咨询二名以上具有相应专业技术职称的临床医学专家。提供咨询的专家应出具书面意见。重庆市《医疗过错司法鉴定规则（试行）》第十六条规定：鉴定机构接受医疗过错鉴定委托后，应指派或由委托方随机抽选2名以上鉴定人，并聘请3名以上具有相关临床专业高级技术职称的专家同时参与鉴定。但大多数省份则未就专家咨询制度作出具体规定。

4.2 会诊专家资源有限

我国注册的临床医生几百万，从绝对数量上看，应能满足鉴定机构的需求，但实际上临床专家参与鉴定咨询受到自身及外界多种因素的限制，比如：（1）有些专家不愿对同行的医疗行为进行评判，即“不谤同行”；（2）专家多是一个科室的行政或业务骨干，专业工作太多而无暇参加会诊；（3）会诊费用偏低，专家咨询动力不足；（4）出于对医患双方可能会骚扰甚至威胁自身生活的顾忌而不愿参与此类纠纷的鉴定；（5）部分民办鉴定机构没有高校或医院可供依托，无法邀请到高水平的会诊专家。由此可见，如何激励临床专家参与司法鉴定的会诊是一个需要多部门携手合作的系统工程。

4.3 同行保护主义

临床会诊专家在日常生活中的主要身份是医生，大多数时间都在从事医疗工作，当专家接触到一件医疗纠纷案件时，有可能会将自己代入到当时的医疗情形中，不自觉地偏袒医疗机构，这也是某些医疗事故技术鉴定饱受争议的最主要原因。少数专家有可能刚好遭遇过被患者投诉或者起诉的类似经历，其情绪可能会影响会诊意见。当然，如果只是因为可能出现的“医医相护”现象就全盘否定专家咨询制度，显然有失偏颇。

4.4 过分隐匿会诊专家及会诊意见

《司法鉴定程序通则》第三十三条第二款规定：专家提供咨询意见应当签名，并存入鉴定档案。目前各司法鉴定机构的通行做法是会诊专家不在鉴定意见上署名，但会要求会诊专家出具书面会诊意见，并在会诊意见上署名，会诊意见由鉴定机构负责保管，并不对外公开，仅可由委托单位进行查阅（但不能复制、拍照等）。鉴定机构作此规定的初衷是保护会诊专家的个人生活不被打扰，但这可能影响人民法院对专家咨询意见全面而客观的判断，主要表现为无法查证专家及会诊意见的真实性，导致医患双方无从质证，对鉴定意见难以信服。但如果要求会诊专家公开身份及会诊意见，则可能导致临床会诊专家更加不愿再参与此类鉴定，最终受损的还是鉴定的专业性和科学性。

4.5 会诊专家可能出现盲从现象

在临床某些疑难病案的讨论中，若会议组织者或领导首先表态，后面发言的人有可能会附和或盲从这些观点。在多位专家同时参与的医疗损害司法鉴定案件中，专家咨询环节也可能出现这种现象，当一位资历较高或相对权威的专家发表自己的意见后，其他专家因碍于情面等原因，有可能抛弃自己内心的观点，“默契”地与上述先表态的专家达成一致意见。虽然专家咨询制度历来原则上要求每位专家独立作出反映自己内心判断的会诊意见。但要克服盲从现象，树立敢讲话、讲真话的风尚，除要求会诊专家秉持独立客观的会诊理念外，更重要的是建立合理的奖励和约束机制以保障这一目的的实现。

5 专家咨询制度的完善

专家咨询制度是医疗损害司法鉴定中一项重要的核心制度。通过专业性的专家咨询，可以使司法鉴定人对医疗行为是否恰当得以正确地判断。进一步完善专家咨询制度，有利于提高司法鉴定人的鉴定水平和鉴定质量，有利于医疗纠纷案件的公正裁决，同时也有利于医疗机构及医务人员业务水平的提高，减少医患双方的对立矛盾[13]。因此，针对前述专家咨询制度中存在的不足，必须采取有针对性的措施，以满足医疗损害司法鉴定对专业性的要求。

5.1 构建高质量的专家库

鉴定意见的质量是司法鉴定机构的生命，是鉴定机构赖以生存的基石。正常情况下，会诊专家的水平很大程度上决定着鉴定意见的水平，鉴定机构要具有核心竞争力，就要不断提高鉴定水平，要有一批高水平的咨询专家队伍作为支撑[14]。然而，要聚集并维系一批高水平的临床专家，对于一个鉴定机构来说绝非易事。作为医疗机构的监督管理部门，各级医学会和卫计委掌握大量优质临床医师资源，因此，由司法局（甚至司法厅/司法部）连同医学会、卫健委共同构建一个高质量的专家库或是可行之策。

5.2 落实会诊专家随机抽取

目前会诊专家的选取多由司法鉴定人个人决定，且专家身份隐匿，实在令医患双方难以信服。在建立一个高质量的专家库的基础上，如何选取会诊专家显得尤为重要，各地医学会现行的专家随机抽取制度不失为一个好的借鉴：在事先排除可能有利害关系的专家成员后，将专家库中所有专家姓名隐匿，以序号代替，在医患双方均在场的情况下随机抽取。整个过程透明公正，有助于最大程度地保证了程序正义。

5.3 建立会诊专家培训制度

具备法医鉴定思维，是作为合格会诊专家相当重要的一环。临床医生虽然医学基础扎实，但是其职业思维方式和工作习惯导致在司法鉴定时可能仍从医生的角度分析问题。其次，司法鉴定文书具有证据属性，其词句选用具有专业上的准确性及逻辑上的严密性，临床医生所撰写的会诊意见常常难以达到要求。第三，医生在临床工作同时进行司法鉴定，可能难以践行不受医疗因素影响的法医学鉴定原则，法医学鉴定的公平、公正可能难以保证[15]。因此，建议对参加会诊的临床医生进行司法鉴定相关培训，对于培训考核合格的临床医生颁发会诊专家资格证，以较大程度地保证会诊意见的科学性和中立性。

5.4 完善现有专家咨询制度

专家咨询制度在医疗损害司法鉴定中的重要性无需赘言，笔者认为目前迫切需要在国家层面强制推行规范的专家咨询制度，并建立合理的奖惩机制，有助于实现鉴定的公正性与专业性。增加临床专家参与医疗损害司法鉴定的积极性；同时在保障会诊专家工作、生活不受双方当事人影响的前提下，建立适当的问责机制，防止咨询专家出现“医医相护”、“附和会诊”，保证咨询专家意见的独立性和中立性。

医疗纠纷责任鉴定是司法鉴定中最复杂的鉴定项目之一，由于缺乏客观的鉴定标准，由鉴定意见引发的争议和鉴定人出庭质证频率一直居高不下。尽管患方更愿意选择中立性更强的医疗损害司法鉴定，但由于医学具有高度的专业性，对于医疗过错采用“同行评价”或“专家评价”是国内外的通行做法，因此在目前司法鉴定的架构下推行规范的专家咨询制度是结果正义的重要保证。专业性和公正性是医疗损害责任纠纷鉴定制度构建应当遵循的两项基本原则，如何把握两者之间的平衡，建立行之有效的鉴定模式，还需要医学、法学各界的智慧。