鉴定人司法责任追究与豁免

2019-01-26张沙沙

中国司法鉴定 2019年5期

李麒，张沙沙

（山西大学法学院，山西太原 030006）

司法鉴定在整个刑事程序中起着重要的作用，不仅在侦查阶段为办案人员提供侦查线索、指出案件侦破方向，而且作为证据种类之一成为刑事案件事实有力的证明。尤其是在重大、疑难、复杂的刑事案件中，鉴定意见对证据链的形成有不可估量的作用。然而司法鉴定活动受到诸多因素的影响，鉴定结果的科学性受到挑战。在震惊全国的冤假错案中，司法鉴定成为重要的因素之一。随着科技的发展，各种专门性问题迫使司法鉴定在刑事案件中承担更多的责任，这也要求鉴定人在司法鉴定活动中以更加审慎的态度、更加科学的方法对专门问题给出专业意见，扮演好法官助手的角色。

1 鉴定人司法责任构建前提

“司法责任是指司法责任主体基于其所承担的司法职责，因在履行职责时存在违法违纪的行为而应承担的法律上的不利后果。[1]”也就是说，司法责任的产生需要主体具有司法职责，在探讨鉴定人司法责任之前必须就其主体资格进行论证。鉴定人的主体资格涉及到鉴定人在诉讼中的角色定位。大陆法系继承古罗马法，实行纠问式诉讼，法官在对专门性问题调查时需要鉴定人的帮助，鉴定人因此被认为是法官的助手，成为法官裁决的智囊团。而英美法系实行消极的对抗式诉讼，法官的调查权被限制，主动权掌握在诉辩双方手中，掌握专门知识的人成为双方的证人。

我国鉴定人制度在发展的过程中，吸收借鉴了两大法系的制度，形成了不同于二者的鉴定人制度。却也因此在鉴定人的角色定位上，我国的制度产生了较为混乱的情况。依据刑事诉讼法规定，法官在审判阶段可以就专门性问题启动鉴定程序，似乎是将鉴定人视作法官的助手。然而，在证据规则中，鉴定人出具的专家意见以鉴定结论的形式成为证据种类之一，成为法官定罪量刑的依据，与法官助手应当保持的中立性定位相违背；且法律将鉴定人与证人、翻译人员并列，又似乎将鉴定人的角色定位为成特殊的专家证人。这些制度的结合使鉴定人具备了多重的角色身份，既赋予了其证人属性也赋予了其法官助手的属性，不仅使得鉴定人角色定位不清，也在最大程度上扩展了鉴定人权利，形成鉴定意见绝对权威的态势。

全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）以及《司法鉴定人登记管理办法》的出台对鉴定人有了更加明确的定义，认为“司法鉴定人是指运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员”①《司法鉴定人登记管理办法》第三条，中华人民共和国司法部令第96号，2005年9月29日颁布，同时将2000年8月14日公布的《司法鉴定人管理办法》（司法部令第63号）废止。。这种定义方式实质上坚持了并发展了中国传统的鉴定人制度，其仍旧回避了鉴定人的定位问题。2012年刑事诉讼法确立了专家辅助人制度，加强了对鉴定意见的质证力度，试图以鉴定人和专家辅助人两种不同的定位对具有专业知识的人进行身份区分，打破鉴定人一家独大的局面。但鉴定人的法律角色定位问题并没有因此得到解决，专家辅助人制度在限制鉴定人权利中也展现出了后继乏力的情势。鉴于此，只能另辟蹊径，从法律对鉴定人行业的管理制度上入手，将鉴定人视为与律师、公证员相似的特殊法律服务人员。

作为特殊的法律服务人员，鉴定人所出具的鉴定意见会产生相应的法律效果。尤其在刑事案件中，鉴定意见不仅指引侦查机关的侦查方向，而且对法官判断案件事实起到无可替代的作用，就其影响力而言，鉴定人对司法权的影响足以将其模糊的法律定位明确化，将其纳入具有一定司法职权的角色行列。因此确立其司法责任与豁免制度具有必要性和合理性，应当将鉴定人司法责任制度纳入司法责任制改革的范畴之中。

2 鉴定人司法责任构建原则

鉴定人司法责任制是我国司法鉴定的主要归责方式，这一归责方式随着司法鉴定制度的不断发展逐步强化。如何认定责任是鉴定人负责制的前提。鉴定意见的专业性、科学性、精准性要求鉴定活动异常严谨，任何环节的纰漏都可能影响最终的鉴定结果，对司法活动产生无法预测的风险。因此，鉴定意见的最终结果受很多因素影响，并不是所有不良的影响因素都应归咎于鉴定人。司法鉴定条件严苛的特性使得鉴定人司法归责成为难点，这也成为我国鉴定责任规则严重缺失的原因之一。《司法鉴定人登记管理办法》以及《中华人民共和国行政处罚法》中多为纪律性、管理性规定，仅有一项关于故意作虚假鉴定的法律责任较为明确。必须明确鉴定人司法归责原则方能正确地指引具体规则建构的方向和方法，真正确立鉴定人司法责任和豁免制度。

鉴定人司法责任制应当确立“行为中心”的归责原则，以行为人具体的行为作为评判其是否应当承担司法责任的标准。司法鉴定的特殊性使得鉴定意见容易受到鉴定材料、鉴定方式、科技发展水平影响以及鉴定人个人原因等因素的影响。若以鉴定意见的正确与否作为评判鉴定人是否归责的原则，实质是以苛求的标准挤压鉴定人独立鉴定的空间，迫使鉴定人不敢鉴定、不愿鉴定，甚至为了不被追责在鉴定活动中受到外界评价的影响。这样以来不仅无法客观、公正地评判鉴定人的司法责任，还容易导致问题鉴定意见进入审判程序，增加司法成本并且产生极大的错案风险。因此，以鉴定意见错误作为归责原则从现实来看是不合理、不可行的。只有坚持“行为中心”的归责原则，鉴定人司法责任方有探讨的意义和价值。

“行为中心”的归责原则并不是鉴定人责任制的唯一原则，司法责任主客观相一致的原则要求在评价行为人责任时必须考虑其“主观过错”，综合行为时的主观心态与行为后果具体判断行为人应当承担的司法责任。首先，司法鉴定作为一种具有相对独立性的司法活动，责任的确立应当建立在不影响鉴定人职权行使的基础上，这也就使得鉴定意见所判断的事实完全是基于鉴定人本人的意思而来，这也是鉴定人“主观过错”原则的第一层含义。除此之外，鉴定行为不符合标准，其性质随着鉴定人主观上是故意、过失抑或仅仅只是意外而有所不同，若单凭鉴定行为就认定鉴定人的不法，整个司法责任的构建将因为一刀切而无法实现张弛有度、弹性归责、科学评价鉴定人责任的目标初衷。

然而，鉴定人的主观过错无论是故意或是过失均是难以把握的，行为时的心理状态除鉴定人本人以外他人无从得知，只能通过客观行为予以评价。因此，虽然行为中心与主观过错均是构建鉴定人司法责任的原则，但也应有主次之分。基于司法责任的正当性要求，应当以“行为中心”原则为主、“主观过错”为辅构建鉴定人司法归责原则体系，即鉴定人实施了违反法律法规或是职业规则的行为后，再结合鉴定人的主观故意或过失，评判鉴定人需要承担何种司法责任。当然，司法责任的承担作为法律负面、消极的评价，应当严格以证据为依据，针对鉴定人具体的不当行为，依据所收集的证据具体判定。

3 鉴定人司法责任与豁免内部构建

鉴定人的不当行为是其承担司法责任的前提，结合《决定》第十三条、第十四条以及《司法鉴定人登记管理办法》、《司法鉴定程序通则》，鉴定人所承担的司法责任可以作如下划分：

3.1 鉴定人司法责任范围

3.1.1 故意违法、违规行为

违反鉴定人登记事项。我国对司法鉴定人实行登记管理制度，要求从事司法鉴定人的工作人员取得鉴定的职业资格和执业证书，并在登记鉴定的业务范围内进行鉴定活动。该项内容具有两层含义，其一为不具备登记资格的人提供虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，骗取鉴定人登记的；其二为具备鉴定资格的鉴定人同时在两个以上司法鉴定机构执业、超出登记的执业类别执业或私自接受司法鉴定委托的。这两种行为均违反了鉴定人登记事项。

违反鉴定人保密与回避规定。鉴定人作为特殊的法律服务人员，其鉴定意见将产生相应的法律效果。为了鉴定人能够公正、客观、独立地行使鉴定权利，鉴定人必须遵守回避规定，避免其或其近亲属与案件有直接或间接的利害关系。鉴定人在鉴定活动实施过程中，有权了解、查阅与鉴定事项有关的情况和资料，询问与鉴定事项有关的当事人、证人等。因此鉴定人对案件事实会有较深的了解，尤其是在刑事案件中，鉴定人作为案件的其他参与人对其鉴定事项或了解的案件其他情况需承担保密义务，不得随意向外界透漏或私下与案件当事人会见。除此之外，鉴定人的某些鉴定事项往往涉及到鉴定当事人的隐私，若是由于透漏当事人隐私造成了严重的后果，鉴定人也应当承担相应的责任。

违反鉴定人出庭义务。“可以说，科学在回答诉讼中专门性问题时的准确率永远不可能达到100%。所以，本质为专家意见而具体表现载体为鉴定意见及分析报告、检测报告等其他专家意见的这些证据，并不能跳过质证步骤而理所当然地具有证明效力。[2]”鉴定人出庭质证是审查证据的客观需要，而鉴定人出庭不足则是我国鉴定制度实践中无法忽视的尴尬。在鉴定人制度改革中，增强鉴定人出庭质证，必须通过法律规定对鉴定人无正当理由拒绝出庭的行为做出消极评价；同时也要完善鉴定人出庭的保障性制度。通过消极性违规评价与积极性的保障制度，提高鉴定人出庭的意愿与数量。

故意作虚假鉴定的。鉴定人故意作虚假鉴定，不仅是对其职业操守的严重破坏，也是对法律的破坏与蔑视。鉴定意见作为证据种类之一，将会进入法庭审理阶段成为法官对案件评定的依据，虚假鉴定恶意地进入司法程序，很有可能导致冤假错案的发生，必须追究司法责任。

3.1.2 过失违法、违规行为

鉴定人过失性的违法、违规行为主要体现在鉴定活动过程中的失误，尤其是对鉴定材料的保管、使用上。若是鉴定人在鉴定过程中因严重不负责任造成他人或物品的损毁、遗失，造成重大损失的，应当承担相应的责任。

鉴定人的司法责任涉及方方面面，包含民事上的经济赔偿。若是严重违规违纪则应当给予行政上的处罚，包含行政罚款、执业禁止和吊销执业资格等，若是其行为触犯了刑事法律，也应当追究相应的刑事责任。

3.2 鉴定人司法责任豁免范围

鉴定意见的误差，不应当完全归咎于鉴定人。单一的鉴定人司法责任制度将会打击鉴定人参与司法程序的积极性，使鉴定人为了避免执业风险消极地抵抗鉴定职责，鉴定制度也将在面对专业性问题上表现无力。因此，构建鉴定人司法责任制度，不仅应当明确鉴定人需要承担司法责任的范围，也应当明确鉴定人责任豁免的范围。

3.2.1 鉴定瑕疵与一般性过失

鉴定瑕疵指不影响最终鉴定意见表达内容的不符合鉴定规范的行为或操作。鉴定瑕疵使鉴定意见处于效力待定或证明力下降的状态，可以通过补证的手段进行合理化解释。《司法鉴定程序通则》第四十一条规定，有三种情况可以补证，分别为：图像、谱图、表格不清晰的；签名、盖章或者编号不符合制作要求的；文字表达有瑕疵或者错别字，但不影响司法鉴定意见的。另外，除了鉴定瑕疵，一般性的工作过失也属于应当豁免的范围。我国《司法鉴定人登记管理办法》第三十条第一款规定的过失责任中明确表示，因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的行为应当承担司法责任。这也就意味着，鉴定人过失的不当行为应当区分情况进行评价，只有严重的过失造成严重的后果后，鉴定人方需承担司法责任，若是一般性的过失则无需法律进行评价。

3.2.2 鉴定方法选择差异

司法鉴定是通过科学技术或专门知识来对专门性问题进行鉴别和判断。科技的进步以及学术理论的深入，使得科学针对同一事项，可以有不同的看法及解题思路。为了对这种情况进行规范，《司法鉴定程序通则》第二十三条规定：司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：国家标准；行业标准和技术规范；该专业领域多数专家认可的技术方法。该条规定虽然对鉴定方法差异进行了规范，但并不是所有鉴定事项均有国家标准、行业规范，至于多数专家认可的技术方法则存在极强的不确定性。此种状况下，若鉴定人所选择的技术方法产生争议，并不能作为令其承担司法责任的依据。

4 鉴定人司法责任与豁免外部构建

鉴定人司法责任与豁免的具体规则实现了其内部架构，初步确立了鉴定人司法责任制度。然而孤立的内部架构注定无法经受时间的检验，必须结合鉴定人司法责任的外部规则方能使整个制度达到平衡、完善的状态。司法责任构建过程中，所面临的两大难题，除了相对应的权利保障制度之外，便是鉴定人作为在专家证人领域一家独大，无法形成有效制约。因此，外部规则的构建，不仅包括鉴定人的权利保障，也应继续完善专家辅助人制度实现对鉴定人权利行使的外部制约。

4.1 鉴定人权利保障制度

构建鉴定人司法责任与豁免机制是系统化的过程，一味强调鉴定人的义务责任而不加强其权利保障只会使鉴定制度趋向畸形，甚至使整个制度崩溃。因此鉴定人权利保障制度也应当被纳入鉴定人司法责任构建体系中。

“司法鉴定人的权利是指法律赋予司法鉴定人为一定行为的可能性，这种可能性经法律规定而成为司法鉴定人执业的权利保障。[3]”权利保障制度是鉴定人得以正常行使鉴定权利、实现鉴定活动相对独立的保障，也是鉴定人负责制的内在要求。其包含两方面内容，其一为对鉴定人行使鉴定权利的保障，尤其是鉴定权利独立的保障；其二为鉴定人履行鉴定义务时的保障。

鉴定人行使权利要求鉴定人独立进行鉴定活动，出具鉴定意见。这就要求管理鉴定人的鉴定机构和鉴定人具有独立的法人和自然人地位，不受其他组织、团体、个人的干涉和制约。为了实现这一目标，必须在经济上给予鉴定机构独立性，避免因为经费问题使鉴定机构受制于人，进而影响鉴定人鉴定活动的独立性。同时提高鉴定人履行鉴定职责时的待遇，也将有效地增强鉴定人对外界诱惑的抵抗力，最大程度上使鉴定人客观、公正、独立地进行鉴定活动。

鉴定意见作为证据种类之一，关系到案件当事人的切身利益，鉴定人履行出庭义务是鉴定制度改革的必经之路。“司法鉴定人出庭质证的义务与获得人身安全的权利是相对应的，若没有完善的法律保护机制，司法鉴定人的出庭质证制度便难以真正得以落实。[4]”鉴定人出庭面临很多困境，除了鉴定人不愿出庭外，也面临不敢出庭的问题。除了通过司法责任对鉴定人拒绝出庭做出消极评价，也应当通过积极的制度保障激励鉴定人出庭作证。首先，在法律制度上，必须建立鉴定人出庭保障制度。由于鉴定意见在刑事案件中所起的作用远超于一般证人证言，因此鉴定人面临的人身危险也成倍增加，必须对鉴定人实行全面的保护，避免鉴定人与被告人直接接触，同时对鉴定人身份实行严格的保密制度，核实鉴定人身份私下进行，赋予鉴定人全面的人身保障权；其次，对于鉴定人来说，出庭所产生的费用是额外的负担，必须对鉴定人出庭所产生的费用合理地解决，在经济上解决鉴定人出庭的顾虑；其三，技术支持上，应当允许鉴定人使用远程出庭的方式，通过语音、视屏等现代技术参与法庭审理，以免造成不必要的风险。

4.2 专家辅助人意见证据化

“专家辅助人制度的产生，可打破我国刑事诉讼中司法鉴定人一元化的专家格局，促进当事人诉讼权利的有效实现，推进庭审实质化改革的深入进行，完善我国的证据规则体系。[5]”但是，专家辅助人制度尚未发展完善。虽然专家辅助人可以出庭对鉴定意见进行质证，但是其意见并不是证据种类之一，在法律效果上无法与鉴定人所出具的鉴定意见相提并论，无法形成有效的对抗。专家辅助人意见的证据化，将避免鉴定人出庭质证沦为形式，真正地做到以审判为中心的鉴定意见审查，对鉴定人权利形成有效的外部制约。

“面对专业性极强的鉴定事项，如何辅助双方当事人对案件涉及的鉴定问题进行监督和审查，是司法鉴定制度改革必须要解决的问题。[6]”在鉴定人司法责任语境下，专家辅助人制度的完善重点在于确认专家辅助人意见的证据属性，避免专家辅助人意见与鉴定人意见形成对抗时，陷入证据力不足抗衡的尴尬境地。专家辅助人在针对鉴定意见进行质证的时候，实质是法律许可的情况下针对案件所涉及的专门性问题提出自己专业性意见，对鉴定意见从客观、科学的角度进行评判。因此，专家辅助人的意见完全符合证据关联性、客观性以及合法性的基本要素，从法理上肯定其证据属性并不存在障碍。专家辅助人意见与鉴定意见不能因为载体的不同就陷入证明力无法相较的状态。只有确认专家辅助人意见的证据属性，肯定其证据能力和证明力，专家辅助人制度方能真正“立”起来，与鉴定人制度相互制约，为鉴定人司法责任的构建创造有利的外部环境。