“套路贷”犯罪的刑法规制研究

涂龙科

(上海社会科学院法学研究所,上海 200020)

“套路贷”之所以广受关注,①“套路贷”不是严格的学术概念,一般根据其行为样态进行描述：假借民间借贷之名,与被害人签订“虚假、阴阳合同”等明显对其不利的各类合同,通过“制造资金给付凭证或证据”,肆意认定违约,并以“转单平账”等方式虚增债务,进而向被害人或者其亲友索要虚假借款,或者以暴力、威胁、提起民事诉讼等手段非法占有被害人或者其亲友的财产。起初在于此类行为外观上完全符合民间借贷的形式,实质上行为人的欺诈手段恶劣,造成的后果严重,社会危害性大,是否应当以及如何追究其刑事责任引发法律界的巨大困惑和争议。时至今日,虽然应当追究“套路贷”的刑事责任在理论上和实务界都已有共识,但是“套路贷”刑法规制的理论与实践犹有未讨论清楚之处,有待深入探究。

一、“套路贷”：高利贷异化的阶梯式概念

“套路贷”概念的理解分歧包括两个方面：其一,“套路贷”的本质,即套路贷和民间借贷、高利贷的关系;其二,“套路贷”必然是犯罪行为还是既包括违法行为也包括犯罪行为。上述两个方面相互联系、互为表里。

(一)“套路贷”的本质是高利贷的异化

本质,是对事物根本属性的认识,是揭露某一事物与其他社会现象的区别所在。“套路贷”的本质,决定了“套路贷”的规制范围和边界,同时也关乎审视“套路贷”的出发点和治理“套路贷”的方法论。从不同角度出发,理论上对“套路贷”本质的理解存在三种不同观点。第一种观点认为,“套路贷”的本质是犯罪,甚至是有黑社会性质的有组织犯罪行为。②最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中所列情形与“套路贷”犯罪行为手段相契合。http://www.hakaifeng.jcy.gov.cn/site/kfx/jwgk/info/2018/10877.html,2019 年7 月6 日访问。该观点认为,凡是属于“套路贷”的行为,都是犯罪行为。“套路贷”与民间借贷格格不入,两者在主观目的、行为方式、侵害客体、违约态度等方面存在根本区别。③“套路贷”和民间借贷的区别有以下几方面：主观目的不同,指是否具有非法占有的目的;行为方式不同,指签订合同时是否有欺骗、威胁手段;侵害客体不同,指不同犯罪情节可能侵犯多种法益;违约态度不同,指是否希望借款人违约(“套路贷”主观上希望,高利贷反之)。“套路贷”与民间借贷之间不存在共性兼容之处。因此,治理“套路贷”现象面临的问题是如何采用刑事手段予以打击,与保护正常的民间借贷和必要的资金融通渠道与空间无涉。此观点一般倾向于认为,“套路贷”的行为人从行为伊始,就存在设置“套路”骗取被害人钱财的故意。因此,只要有“套路”就是诈骗,只要是“套路贷”就构成诈骗罪。④参见张明楷：《不能以“套路贷”概念取代犯罪构成》,《人民法院报》2019 年10 月10 日,第5 版。第二种观点则认为,“套路贷”是髙利贷的异化行为,与高利放贷者希望借款人按约定支付高额利息并返还本金不同,“套路贷”中的“借款”已经不再具备资本性特征,其实质是行为人通过设计的一系列“套路”,以“借款”为名,行非法占有被害人财物之实。⑤参见陶建平：《高利贷行为刑事规制层次论析》,《法学》2018 年第5 期。高利贷的本质是“食利”,“套路贷”的本质是侵财,两者虽然在外部行为表征上高度相似,但其行为本质已经与高利贷形成了根本性区别。按照这种认识,“套路贷”治理的核心在于打击“套路贷”中侵犯他人财产的诈骗行为、敲诈勒索行为以及为侵财而实施的非法拘禁、非法侵入他人住宅行为。因此,在治理打击“套路贷”的过程中,如何区分需要予以刑事处罚的“套路贷”和不需要刑法介入的“套路贷”就非常关键,进而对不同性质的“套路贷”,分别采用刑事手段、行政措施或者民事手段加以救济和分类处置。第三种观点认为,“套路贷”是民间借贷的升级变异,不论“套路贷”发生何种升级变异,其本质还是民间借贷,或者说是根源于民间借贷。⑥参见孟红艳：《新型高利贷诈骗犯罪案件调查分析》,《人民检察》2016 年第4 期。笔者认为,“套路贷”的本质是高利贷的变异。

(二)“套路贷”涵盖违法与犯罪多层次形态

“套路贷”是个宽泛的概念,包括民事欺诈、行政违法和刑事犯罪等三个层次的行为样态。“套路贷”渊源于高利贷,是高利贷的异化。包含民事欺诈因素的高利贷就是“套路贷”,再逐步升级为行政违法和刑事犯罪,呈阶梯式、多层次的演进形态。目前实践中和理论上在宽泛的意义上、含糊地使用“套路贷”的概念,实际上是混淆了“套路贷”违法和“套路贷”犯罪。“套路贷”犯罪虽然源自高利贷,却又与高利贷有着本质的区别,这集中体现在犯罪行为目的、侵害客体、行为手段及法律后果等方面。⑦参见谢波、蒋和平：《“套路贷”犯罪的特点及其法律规制》,《山东警察学院学报》2018 年第2 期。“套路贷”犯罪不是严格的刑法学概念,而是基于犯罪学意义上对犯罪现象的描述与归纳,是以侵犯他人财产为核心的一系列犯罪类型的总称。因此,“套路贷”的刑法规制对象,仅仅是“套路贷”犯罪,不包括“套路贷”违法行为。

首先,将“套路贷”理解为源于高利贷的多层次的违法犯罪形态符合客观事实。实践中客观存在的“套路贷”,包括“车贷”、“房贷”、“无抵押贷”、“校园贷”、“裸贷”等多种形式。⑧参见浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅于2018 年3 月18 日联合作出的《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》,http://www.zjjcy.gov.cn/art/2018/6/5/art6157021.html,2019 年7 月8 日访问。其中部分涉及犯罪,但也有部分“套路贷”行为,其中虽包括欺诈因素的“套路”,但不宜认定为犯罪。“套路贷”从高利贷开始,逐步升级到“套路贷”违法、“套路贷”犯罪,呈现阶梯式的违法犯罪发展形态。其次,明确“套路贷”源于高利贷,是高利贷的异化,可以厘清“套路贷”犯罪与高利贷的本质区别,实现对“套路贷”犯罪的有效刑事打击。阶梯式地将“套路贷”予以类型化,是从整体的角度更全面地看待和解释“套路贷”,而不是孤立地将“套路贷”等同于“套路贷”犯罪,可以避免“套路贷”无法明确反映刑法学要求的现实困惑与尴尬。再次,将“套路贷”认定为高利贷的异化,可以充分发挥行政监管的作用,有利于在行政监管的层面将所有与“套路贷”有关的行为统一归口管理,加强对“套路贷”的监管,避免监管真空,同时,有利于刑法回归“二次法”的本位,避免出现刑法冲在社会治理最前线的不合理局面。最后,主张“套路贷”包括违法行为与犯罪行为有规范依据。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019 年4 月9 日联合发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称：《意见》)指出：“‘套路贷’是非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。”也就是说,“套路贷”既包括违法行为同时也包括犯罪行为。一般人观念中的“套路贷”并不都属于《意见》所规定的“套路贷”,或者说,一般人观念中的“套路贷”完全可能属于合法的民间借贷;即使不是合法的民间借贷,也可能只是一般的违法行为。⑨参见前注④,张明楷文。

二、“套路”：行为刑事不法的根据

追究“套路贷”犯罪行为人的刑事责任是因为此类行为人设定债务的方式或者实现债务的手段(套路)触犯了刑法,构成了犯罪,而不是“贷”构成犯罪;“套路”是“套路贷”刑事不法的根据,是犯罪行为的载体,为刑法处罚的对象。在惩治“套路”时,应明确刑法的规制对象,合理限定其边界。

(一)“套路”本身构成犯罪才能追究行为人刑事责任

“套路贷”犯罪是涵盖一系列违法犯罪行为的社会现象,其本身并不是刑法中独立的行为类型,不能将其中的某一行为认定为“套路贷”而直接对行为人定罪处罚。从现有的案例来看,一般是“套路贷”的放贷人在设定债务或者追讨债权过程中,由于其行为手段构成犯罪,从而被追究刑事责任。其具体包括两种情形。一是行为人设定债务的方式构成犯罪。如通过“虚增债务”、“制造资金走账流水”、“肆意认定违约”、“转单平账”等典型手法形成的“套路贷”,行为人可能构成诈骗犯罪。在此类行为中,犯罪行为人设定的债权债务,虽然是假借“民间借贷”之名,但行为人主观确实不以收取被害人的放贷利息为目的,而是企图侵吞被害人的房产、车辆或其他财产,可以以诈骗罪追究其刑事责任。10参见上海市静安区(2017)沪0101 刑初919 号刑事判决书。此类为“债务设定型”的“套路贷”犯罪。二是行为人追讨债务的行为构成犯罪。行为人为实现债权,对债务人实施长期跟踪、上门恐吓、人身威胁、非法拘禁、虚假诉讼等行为,甚至造成被害人辍学、自杀、卖房抵债等严重后果,带来一系列社会问题。行为人的此类行为依其行为类型,可能分别构成敲诈勒索罪、11参见上海市宝山区(2018)沪0113 刑初402 号刑事判决书。非法拘禁罪、12参见上海市静安区(2017)沪0106 刑初892 号刑事判决书。虚假诉讼罪、13参见上海市宝山区(2017)沪0116 刑初870 号刑事判决书。抢劫罪等。14参见上海市闵行区(2017)沪0112 刑初1648 号刑事判决书。此类为“债权实现型”的“套路贷”犯罪。

近年来,随着司法机关对“套路贷”打击力度的加大,传统的“套路贷”开始升级变种,演变为“校园贷”、“现金贷”等新的“套路贷”模式。升级后的“套路贷”规避了传统“套路贷”可能触犯刑律的手法,在手段方式上更加隐蔽,对其行为定性比较困难。如现金贷,行为人不再采用“伪造银行流水”、“转单平账”等“套路贷”的传统典型手法,在催讨债务中也不使用威胁、恐吓等老手段,而是采用持续滋扰借款人或给借款人的亲戚、朋友、老师、同学打电话等新方式。对此类行为如何定性,是否予以刑法介入,是当前阶段“套路贷”治理中困扰司法机关的难题。对此应当严格解释刑法,只有“套路”触犯了刑法条文的明确规定,才构成犯罪,这是罪刑法定的基本要求。如果没有“套路”或者“套路”达不到刑法条文规定的要求,不能追究行为人的刑事责任。我们应当警惕“手段违法+高利贷=犯罪”的“套路贷”治理思路,防止将违法行为升级为犯罪特别是作为财产犯罪处罚。

(二)警惕财产犯罪适用的不当扩张

“套路贷”以合法的手段实现非法的目的,运用民商事行为与规范变相实施犯罪,是一种“刑民实体冲突”。15参见李岳：《“套路贷”刑法规制的回应与展望》,《延安职业技术学院学报》2018 年第3 期。“债务设定型”的“套路贷”入罪的意义在于,刺破“套路贷”行为的民事合法面纱,将形式、局部看起来合法的民间借贷行为,进行实质地、整体地、本质地把握和理解,从而追究行为人侵财行为的刑事责任。然而,刑法在介入形式合法的“套路贷”中,应当保持高度的审慎,避免刑法介入范围的不当扩张。一方面,在对“套路贷”犯罪行为进行刑事认定时,应当把握好手段行为犯罪与财产犯罪的边界,防止出现“手段犯罪+高利贷=财产犯罪”的扩张思路。在“套路贷”案件中,如果当事人之间的借贷系和平发生、双方自愿履行,即便存在“砍头息”(实际数额与合同注明数额明显不符)等高利贷情形,也不得追究行为人的刑事责任。放贷人的手段行为构成犯罪的,仅追究手段行为范围内的刑事责任,如故意杀人、故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁等。不得因为行为人利用犯罪手段从被害人身上获取高利贷的高额利润,就认定行为人构成诈骗罪或敲诈勒索罪,甚至以手段犯罪与财产犯罪数罪并罚。另一方面,套路不深行为的性质认定须谨慎。所谓套路不深是指没有实施“套路贷”行为链条中的全部环节,而只实施了其中的一部分或者是其中情节较轻的一部分。如有的“套路贷”行为人仅签订虚高合同或垒高债务后,后续没有肆意制造或认定违约,没有采取软硬暴力催讨债务。对于套路不深的行为,如何定性,存在争议。有观点认为,套路不深不等于没有“套路”,仍应以诈骗论处。对此,应当结合案情具体分析。如果,借款人对签订虚高合同或垒高债务是知情且自愿的,行为人追讨债务的手段不构成犯罪的,不应当追究行为人的刑事责任(诈骗罪);即便是行为人主观心理确实是想实施诈骗,也不宜予以刑事处罚。其理由有两点：第一,刑法处罚的对象是行为,单纯内心的意思,不能构成犯罪;16参见[日]大塚仁：《刑法概说》,冯军译,中国人民大学出版社2003 年版,第95 页。第二,此情形要认定行为人构成诈骗罪会面临无法证明的难题,不具有可操作性。

三、“贷”：刑法不宜逾越的红线

(一)以“贷”制“套路贷”犯罪的实践冲动

“套路贷”的“套路”触犯了刑法,而不是“贷”构成犯罪。在打击治理犯罪中只能打击“套路”手段,而不是打击放“贷”行为本身。然而在实践中,由于存在以下几方面的原因,导致通过“高利贷入刑”的方式来遏制甚至根除“套路贷”犯罪的思路(即以“贷”制“套路贷”)得到较多的支持。

第一,司法机关因取证困难而导致许多案件无法查办。司法机关取证难表现在几个方面。其一,被害人在报案时只有口头陈述,而无法提供客观证据。实践中,“套路贷”的放贷人具有较强的反侦察意识,双方签署的所有文件材料一般保留在放贷人手中,被害人并不握有相关材料。其二,行为人主观上“非法占有目的”的查证难度大。参与“套路贷”的公司、个人之间往往形成较长的产业链条,上下游实施转账、平账、催账等环节的公司多的可达到上百个,且各环节、各公司之间环环相扣、紧密相连。在查证时要把诈骗链条上的所有公司、个人的行为串联起来,形成证据链,方具有证明力。这显然给侦查环节增加了极大的办案难度和工作强度。其三,犯罪嫌疑人尤其是主犯的口供极难获取。“套路贷”犯罪案件中的行为人往往具有一定的法律知识,甚至有律师、公证员、法官等法律专业人士参与其中,具有较强的反侦查和抗辩能力。在侦查过程中,要获取犯罪嫌疑人的口供非常难,尤其是主犯,基本上都不会供认犯罪事实。其四,账目调取、查实困难。如前所述,“套路贷”犯罪案件中参与的公司、个人往往很多,涉及的银行账户更多,资金往来非常复杂,要完成查清其中的资金流向、数目,难度较大。取证困难带来的后果就是许多“套路贷”犯罪案件无法立案,无法进入司法程序,有的立了案往往也无法查实侦破。这也是社会上认为公安机关治理“套路贷”犯罪不力、不彻底的原因之一。

第二,在部分场合借贷人的财产无法得到有力保护。在“套路贷”案件中,放贷人与借款人之间的签订的借款合同,可以根据我国《合同法》第52 条第3 项规定,认定为以合法形式掩盖非法目的的合同,确认其无效,或者借款人可根据我国《合同法》第54 条的规定,以“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”为理由,行使撤销权,从而保护自己的财产权益。如果放贷人与借贷人之间的债权债务是通过平和方式设立,借款人是基于其真实意思表示签订借款合同,该合同应具有法律效力。首先,该借款合同约定的利息远超法律允许的范围,合同的借贷关系及在法律允许的利息范围内仍然是有效并受法律保护的。其次,即使放贷人在其后的追讨债务的过程中,使用了非法侵入他人住宅、非法拘禁等违法犯罪手段,并不影响其基础法律关系的形成,也不违背借款方的真实意思与借款合同的有效性。因此,在此类场合尤其是第二种情形中,可能放贷人被追究刑事责任但是借款人仍需履行还款义务。当然,在以下两种情况下,对借款人仍然负有还款义务的正当性存在疑问,不应贸然确定由借款人继续还款。第一,在许多“套路贷”案件中,虽然没有证据证明放贷人使用了欺诈、胁迫手段,也无法证明合同的签订违背了借款人的真实意思,但客观事实可能并非如此。第二,许多借款人本来就经济困难,认可“套路贷”借贷合同的法律效力将导致其生存能力进一步恶化,甚至丧失唯一的住房等基本的生活条件,衍生出更多更大的社会不稳定因素。

(二)非法经营罪的规制路径及其争议

基于上述考虑,为实现更便捷的治理效率和更彻底的打击效果,更新“套路贷”犯罪的治理路径成为当然之选。实务部门大多主张,鉴于“套路贷”行为造成的严重社会不良影响,即使“套路贷”从业者在放贷过程未使用欺骗、暴力威胁、虚假诉讼等违法手段,亦有必要对非法放贷行为人予以严厉打击。基层司法机关应对此类犯罪行为进行深入调研,逐级请示最高人民法院和最高人民检察院适时调整规范,为打击此类犯罪行为提供明确的法律依据。17参见闵达：《“套路贷”案认定分歧的审查判断》,《中国检察官》2017 年第11 期。受实务部门推崇的思路就是直接将符合一定条件的民间借贷行为纳入刑法规制范围,予以刑事处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019 年10 月21 日联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》将部分高利放贷行为认定为我国《刑法》第225 条第4 项规定的“从事其他非法经营活动,对扰乱市场秩序,情节严重的行为”,直接以非法经营罪定罪处罚。构成非法经营罪的高利放贷行为至少应当具备三个条件：第一,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款;第二,在从事放贷业务时,收取高出一定标准的超高利息;第三,情节严重,如将数额、放贷对象人数,以及造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果等作为入罪条件。该司法解释的显著特点是有利于司法机关办理“套路贷”案件,证据要求和证明标准简洁、清晰。

高利贷行为的入刑及其正当性的争论是个老问题,实务部门在此问题上的态度存在反复。在21世纪初期,全国不少地方出现将高利贷行为按非法经营罪定罪处罚的案例。如有“高利贷第一案”之称的涂汉江、胡敏非法经营案,18最高人民法院刑一庭给公安部经侦局的《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定问题的复函》指出,高利贷行为系非法从事金融业务活动,数额巨大,属于我国《刑法》第225 条第4 项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,构成非法经营罪。参见徐恺：《民间借贷者徐汉江的非法经营罪》,《21 世纪经济报道》2004 年7 月20 日。泸州老板何有仁放高利贷涉嫌非法经营案,19参见四川省泸州市(2011)泸刑终字第12 号刑事判决书。2010 年湖南首例私放高利贷入刑案等等。20参见吴林芳、赵文明：《湖南特大地下钱庄涉案数亿拖垮多家地产公司》,《法制日报》2010 年1 月21 日。随着非法经营罪适用的“口袋罪化”,对非法经营罪的非议日盛,最高人民法院逐渐收紧了非法经营罪扩张适用。最高人民法院于2011 年发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》明确指出,对被告人的行为是否属于我国《刑法》第225 条第4 项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。2012 年,最高人民法院在其作出的《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》进一步明确,由于没有立法解释和司法解释的明确规定,高利放贷行为不宜以非法经营罪定罪处罚。21参见刘志伟编：《刑法规范总整理》,法律出版社2019 年版,第497 页。

(三)通过高利贷入刑来遏制“套路贷”并不妥当

笔者认为,不得利用非法经营罪来惩治高利放贷行为,且无须通过高利贷入刑来遏制“套路贷”。第一,“套路贷”案件中当事人有充分的救济途径,即使需要通过刑法予以治理“套路贷”,也无须借助高利贷入刑的路径来实现。从目前的实践来看,“套路贷”案件中涉及的社会危害性较大的行为,都有相应罪名如诈骗、敲诈勒索、非法拘禁等,不存在刑法治理的真空。主张高利贷入罪的学者的重要观点之一是,高利贷极易衍生出犯罪行为。22参见前注⑤,陶建平文。实际上,这是因噎废食的方法论。第二,刑法对民间借贷的过度干预会阻碍资金融通、扼杀市场活力。高利贷行为古已有之,虽历来饱受抨击,却依然存在。原因在于高利贷有其市场需求,尤其是对有短期且迫切资金需求的人来说,高利贷可能是其解决燃眉之急、助其渡过难关的唯一路径。实际上,对高利贷的批判起源于“轻商弃利”的传统文化基因,夹杂着偏颇的道德评判,并不妥帖。相反,高利贷具有相当的正向和积极作用,对于促进市场资金融通,推动市场交易具有重要意义。如果刑法忽视高利贷存在市场需求与客观基础,武断进行干预,将扼杀市场活力。第三,取证难不是以非法经营罪这一罪名介入民间借贷的正当理由。通过非法经营罪治理“套路贷”的方式,确实可以彻底解决办理“套路贷”案件中的取证难问题,甚至从源头上根除“套路贷”中违法犯罪现象的发生,但是这种做法背后的思路有根本性错误,因为它会彻底截断民间资金流通的源流。应当注意的是,取证、办案是为繁荣市场、发展经济服务的,而不应当以市场自戕为代价。因此,用非法经营罪来规制高利贷行为,以方便取证的思路有本末倒置之嫌。需要补充说明的是,此处说的高利贷应当是真实的高利贷,而不是高利贷的异化,或者假借高利贷之名而实施的其他犯罪行为。如确属后者,自当别论。

四、类型化基础上的“套路贷”犯罪刑事责任认定

针对“套路贷”的不同类型,以下情形能否予以刑事处罚以及如何处罚,值得探讨。

(一)明知有“套路”而继续借贷的

“套路贷”的被害人中,除了一部分是被放贷人通过欺骗、威胁的方式设定债务之外,也有相当部分的借款人是明知有“套路”而继续借贷的,如借款人有赌博、吸毒恶习而借款等。此类人员往往因生计或恶习而走投无路,为筹集毒资或赌资,明知借款中可能有“套路”而不顾,最后陷入“套路贷”。此情形能否认定放贷人构成犯罪呢? 有观点认为,借款人是明知有“套路”还继续借贷的,不影响放贷人主观上以非法占有目的实施侵财行为,放贷人仍然可能成立诈骗罪。其理由是,放贷人主观上不希望被害人履约或预料到被害人会违约,因此构成诈骗;主观明知与否,不影响套路的性质,套路不应以被害人是否明知为要件。另有观点认为,如借贷人对“砍头息”、违约金、保证金等均知情,系“自愿”,则不构成诈骗罪。23参见前注⑤,陶建平文。

众所周知,诈骗罪是交付罪,该罪的成立以被害人陷于错误认识而交付财产为必要。欺骗行为与受骗者处分财产之间,必须介入受骗者的错误认识;如果受骗者不是因欺骗行为产生错误认识而处分财产,行为人的行为就不成立诈骗罪(但有成立诈骗未遂的可能性)。24参见张明楷：《刑法学》,法律出版社2016 年版,第1002 页。在“套路贷”案件中,借款者即使明知对方有“套路”和存在欺骗行为,却继续借款的,也要分不同情形定性。如果放贷人确有骗取他人财物的故意,且不知晓借款人是“明知有套路继续借款”的,仍有成立诈骗罪(未遂)的余地。只是在此时应当有证据证明行为人存有非法占有目的,且以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取借款人的财产。如果借款人明知有套路而继续借款,放贷人也知道借款人明知其中有套路而继续放贷,不能作为犯罪处罚。

(二)因认知能力较弱而借款的

此类“套路贷”的受害人员通常发生于如下群体。第一类是社会阅历、经验较少人员,如在校大学生。在校大学生是“套路贷”的多发群体,集中出现在家庭经济条件较差,心理较为虚荣有较高消费需求的学生身上。第二类是因经济困难有资金需求的老年人。此类借款的老年人一般子女不在身边,经济条件较差,因为治病、生活等原因急需资金。此类被害人较多用仅有的一套居住房产抵押借款。在陷入“套路贷”的圈套之后,常常沦落到无房可住、无家可归的境地。第三类是判断能力略弱的正常人。此类被害人对事情真相的鉴别能力较差,对自己行为的法律意义缺乏必要的认识,且容易被“套路贷”放贷人员的话语所引诱、欺骗。

借款人出于疏忽或认知能力较弱而将自身置于极为不利的民事法律关系中,能否据此追究放贷人的刑事责任的问题要作具体分析。例如借款人实际借款为5000 元,放贷人却让其签署1 万元甚至金额更大的借条,在经过多次转账平单之后,借款金额增加至惊人的数字。上述在校大学生、老年人、判断能力稍弱的正常人,都可能成为陷入此类情形的主体。在此类场合,借款人所签订的合同确实是极不合理的民事合同,并且其可能由此付出高昂的代价,然而,如果借款人签订合同是出于其真实意思表示,并未受到欺骗而陷于错误认识,也没有因为受到威胁逼迫而无奈地签订借款协议,就不能仅凭此节事实追究放贷人的刑事责任。当然,如果放贷人在后续的追讨欠款过程中,采用了其它的暴力、威胁、侵犯人身自由等手段的,又另当别论。

实践中,确实会出现借贷人由于陷入民间借贷中而妻离子散、倾家荡产的情形。虽然因为借款人的凄惨处境的确可能引发刑法扩张进而惩罚放贷人的冲动,但事实上,刑法应当保持理性和克制。每个人都是自身利益的最高主权者和最佳监护者,因而拥有以自己的方式追求自己利益的自由。25参见[英]密尔：《论自由》,程崇华译,商务印书馆1959 年版,第10 页。相应地,每个人都应当对自己的行为负责并承担相应的法律后果。借款人出于真实意思表示签订了借款合同,就应当在法律规定的范围内履行合同义务,承担法律责任。法律不能支持显失公平的合同和超乎寻常的高额利息,但也不能反过来以此作为追究放贷人刑事责任的依据和理由。双方应当在民事领域寻求解决方案和救济渠道,可以通过严格管控借款利息的方式消除民事领域的不公平,但就刑法而言,它应当就此止步不前。

(三)“借款时就不准备归还的”减轻行为人的刑事责任

实践中,有的借款人在借款时就抱有借款不还的心理,且确实在借款期满之后不予归还本息。毫无疑问,借款人本身以借为名的欺骗行为隐瞒了不归还财物的心理事实,构成诈骗罪。这样,借款人的行为对放贷人的刑事责任有何影响呢? 如果放贷人对借款人借款不还的心理态度并不知情,以骗取借贷人财物的态度实施“套路贷”的,借贷人应当被认定为诈骗罪,属于犯罪未遂。如果放贷人以敲诈勒索的主观故意对抱有借款不还意图的借款人放贷,借款人逾期不还而放贷人实施敲诈勒索行为的,放贷人构成敲诈勒索罪。借款人的心理态度不影响放贷人犯罪行为的成立和形态,但是可以减轻放贷人的刑事责任。如果放贷人以敲诈勒索的主观故意放贷,放贷人敲诈勒索不成而诉诸法院的,此时是成立敲诈勒索罪一罪,还是成立敲诈勒索罪与虚假诉讼等数罪呢? 笔者认为,这属于敲诈勒索不成构成敲诈勒索罪(未遂),再通过犯意转化实施虚假诉讼行为,此时行为人有两个犯意和两个行为,应当并罚。在虚假诉讼中,如果构成诈骗罪的,依照牵连犯的规定从一重处。26我国《刑法》第307 条之一第3 款规定：“非法占有他人财产或者逃避合法债务,又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”因此,此时应当按照敲诈勒索罪(未遂)和虚假诉讼罪或诈骗罪当中之一的重罪,两罪并罚。可能会有人认为,虚假诉讼是敲诈勒索的方法行为,从而主张以敲诈勒索一罪处罚。实际上,通过诉讼的方式实现非法占有他人财产的方式和敲诈勒索罪中被害人基于恐惧心理处分财产,两者存在根本区别,不宜混为一谈。

如果放贷人明知借款人会借款不还,而继续放贷的,是双方的自由处分行为,不宜认定为诈骗罪。当然,如果放贷人在后续的行为中通过虚假诉讼或者敲诈勒索的方式实现债权的,可以认定为相应的犯罪。然而,在此类案件中,借款人作为被害人意识到危险并且积极地走进危险,从而在被害人和行为人的共同作用下产生了法益侵害的结果,可以据此减轻放贷人的刑事责任。

当前,对“套路贷”违法犯罪的治理,呈现刑法与行政法顺位倒置、功能错位的现象,甚至可以说是行政法与刑法功能错位的典型样本。按照现在的职权配备和执法体制,“套路贷”违法行为处于地方金融监管局、银保监会、市场管理局三不管的真空地带,导致高利贷异化为“套路贷”违法甚至“套路贷”犯罪。“套路贷”这种放贷模式在公安机关以涉嫌虚假诉讼、敲诈勒索罪刑事打击处理前,行政规制手段基本没有使用。行政监管的严重缺位是导致“套路贷”滋生、蔓延甚至是民间借贷领域乱象丛生的重要原因。应当充分发挥民法、行政法等前置法在社会治理中的作用,刑法回归二次法、保障法的本来定位,行政法、刑法各司其职、各得其所。