经营者产品质量义务的法理逻辑和法律表达∗——以我国《产品质量法》的修订为视角

肖江平

(北京大学经济法研究所,北京 100871)

一、质量现状、质量的法经济学原理与问题的提出

1993 年制定并于2000 年、2009 年、2018 年修订的我国《产品质量法》,为保障和提升产品质量、规范市场竞争、保护消费者权益发挥了重大作用,但是社会上的产品质量问题仍然不少。2017 年,全国人大常委会组织产品质量执法检查后认为突出的问题是产品质量总体水平不高,存在的以下主要问题比较典型。2016 年国家监督抽查的176 种产品中有14 种产品抽查不合格率高于20%,烟花爆竹、背提包、电磁灶等产品抽查不合格率高于40%。“毒跑道”事件、“瘦身钢筋”事件、西安“奥凯电缆”事件等,社会影响恶劣。制假售假趋向链条化、职业化、网络化。政府在强调产品质量监管的同时对发挥市场机制作用重视不够。政府采购机制过度强调价廉、不够重视质优,造成“劣币驱逐良币”。①参见《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国产品质量法〉实施情况的报告》(2017 年6 月22 日),http：//www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2017-06/22/content_2023714.htm,2019 年10 月20 日访问。2019 年4 月至6 月,笔者参与的国家市场监管总局“《产品质量法》实施情况评估与修订起草研究”课题组(以下简称：本课题组)赴15 个省市调研、评估后认为,仍然存在“部分产品质量水平偏低、商品国际竞争力不强、假冒伪劣产品时有发生等问题”。②国家市场监管总局：《〈中华人民共和国产品质量法〉实施情况评估报告》(报送全国人大财经委员会),2019 年9 月。

造成这些问题的成因是多方面的,既有产品质量监管制度上的原因,也有产品质量基础设施薄弱的原因,当然还有经营者产品质量义务和责任制度上的原因。质量基础设施是硬件基础,总体上看是一个持续改善的过程。这样,在保障产品质量安全、不断提升产品质量上,政府监管的推动和经营者内在驱动力的推动,构成了外因和内因的关系。政府的产品质量监管,主要是通过风险监测、监督抽查、监督巡查、特殊产品生产许可、缺陷产品强制召回、部分产品的强制性认证等路径实现。其中,特殊产品生产许可、部分产品的强制性认证是准入制度,是通过提高准入门槛,增加经营者质量违法成本;风险监测、监督抽查和监督巡查,则是通过运用政府监管硬件、软件和人员资源,从外部协助经营者、消费者发现产品质量安全风险和不合格产品;缺陷产品强制召回,是发现了产品存在缺陷而经营者不愿主动召回时,用外力促使经营者召回其生产的缺陷产品。因此,产品质量监管制度,实质上都是从外部助力的辅助性的制度。③笔者从2019 年3 月全国产品质量安全监管工会议上获悉,据监管部门概算,全国每年终端消费40 多万亿,1 亿多市场主体,3000 多万家生产性企业,如果以我国《食品安全法》及我国《特种设备安全法》全流程监管食品、特种设备的思路设计《产品质量法》,监管普通工业产品,现在的监管资源增加100 倍都是不够的。

政府监管的这些辅助性外力,目标、重心都在于催生、激发、增强经营者保障产品质量安全的内因。产品的生产者,通过销售产品获得收益。在产品成本、价格确定的情况下,生产者的收益是其出售产品数量的正函数。如果根据消费者与厂商的信息不对称程度将产品分为搜寻品(Search goods)、经验品(Experience goods)和信任品(Credence goods),那么搜寻品和经验品都与产品本身的质量状况有密切关联。因此,生产者要想获得更多的、更长远的收益,必须保障产品质量水平。这样,为保障产品质量而付出的成本和因此不断增加产品销量而获取的收益,就都归属于同一主体即生产者了。因此,从原理上讲,最有保障产品质量的内生动力的一方,当属于产品生产者。

然而,信息不对称还会带来“柠檬效应”即劣币驱逐良币的机制。要构筑长远的保障产品质量的动力机制,就必须增加信息供给,不断强化产品质量与收益利润之间的正相关关系,通过明确、清晰的成本收益信息,强化生产者保障产品质量的动力机制。这种动力机制,用法律的语言讲就是,通过法律制度将能够实现保障产品质量的社会关系变成有效的法律关系。其路径就是,将上述动力机制通过与产品质量有关的产品交易上的合同关系及其法律责任、产品责任上的侵权关系及其法律责任、质量监管上的法律关系及其法律责任,变成包括生产者在内的一系列与产品质量有关的经营者在经营决策时考量的最重要因素,进而变成保障产品质量的良性运行机制,最后变成保障产品质量的经济社会现实。因此,笔者于本文中将探讨在产品生命周期的全链条中,应当设计出什么样的法律制度,才能达成将保障产品质量的美好愿望变成现实。

二、产品生命周期的哲学思辨与产品质量法的基本架构

(一)生产、消费与质量之间的关系

产品全生命周期的具体环节可以包括设计、制造、运输、仓储、销售、安装、使用、维护、处置等。不过,从最抽象的层面看,产品的全生命周期只有两个大的环节,即生产和消费。对人类社会而言,之所以要有产品,是因为产品对人类的存在和发展有价值;产生产品的唯一途径就是生产。因此,消费是产品的目的,生产是产品的基础。既然如此,实现消费的价值,既是产品生产的目的,又是产品生产的出发点。产品质量就是生产和消费的联结点。消费就是对产品的使用。产品的使用价值反映了人类消费产品的需求。质量及其标准就是人类对产品使用价值的技术表达。既然是为了满足人类对消费产品的需求而生产产品,如果产品没有达到预期的质量标准,则生产出来的产品不但没有意义,而且徒增资源、能源、劳动的浪费。因此,质量技术标准,就是用技术语言表达的产品应当具有的使用价值(即人类的需求),也是产品生产的圭臬。保障产品质量,才能打通产品生产与产品消费(使用)通道,实现产品的价值,完成产品的生命周期。④参见[美]丹尼尔.F.史普博：《管制与市场》,余晖等译校,格致出版社、上海三联出版社、上海人民出版社2008 年版,第498～506 页。

在生产环节,设计是将人类对产品的需求变成生产方案;制造是将生产方案付诸实施,并将产品从设想变成现实。制造的流程,包括从原料到零配件,从零配件到成品等多层次叠加的物质进程。

为了让产品通畅、顺利地到达使用者手中,还需要有产品标示、说明甚至警示信息,还必须有合理的包装,还需要有交换(销售,一次或几次),还需要产品的储存、运输(一次或几次)。

在消费环节,具体的使用者(最终使用者),按照使用说明和生活经验,将产品的使用价值一次性地(消耗品)、短期地或者漫长地(耐用消费品)供自己生活消耗。

以上的流程,是设想的甚至是理想的流程。实际上,生产可能出现残次品,交易可能失败或者长期没有交换,消费产品时可能并不能如期实现使用价值,甚至可能反过来因为使用缺陷产品而遭受生命健康或财产上的伤害。这样就会产生产品质量纠纷。其解决方案便是设计、实施一整套产品质量法律制度。

(二)产品质量法的框架

法律制度的形成过程,抽象地看是抓住生产者与消费者(使用者)交换产品联结点这个关键,设定大大小小各环节主体的义务、赋予其权利,形成一系列的权利义务关系即产品质量法律关系。

生产这个大环节包括原料生产、零配件生产、总装及成品的生产等小环节。各个小环节也都有其设计、制造过程,因此,每个小环节也都有各自的设计者、制造者。这些环节及其设计、制造主体都能对产品质量施加重要影响。

产品从成品生产者流转到消费者之前,要经过中间环节,包括仓储、运输、销售及其叠加,相应地有仓储者、运输者、销售者。如果这个过程跨国或跨司法辖区,则还有进口者、出口者。如果销售借助互联网进行,可能还有电商平台经营者、网店经营者。(网店经营者即我国《电子商务法》中所称的电子商务经营者,其本质上仍然是销售者。)

这样,在生产者和消费者之间,便依产品(物)的归属、流转,形成了一系列物权关系、合同关系。如果消费者使用产品出现人身、财产损害,或者产品在流转到达消费者之前就出现人身财产损害,可能还会形成一系列侵权关系。

为保障上述流程的顺畅,为减轻信息不对称、外部性等负面影响,国家(政府)提供产品质量监管这个公共物品,进而形成产品质量监管法律关系。国家(政府)从发展的角度,为了不断提高产品质量总水平,还会提供产品质量促进这个公共物品,进而形成产品质量促进法律关系。

产品流转的合同关系与非产品的其他物流转的合同关系,并无二致,因此,合同法并没有产品合同法和一般合同法之别。基于产品的侵权责任相对于其他侵权责任有较大的不同,侵权责任法将产品的侵权责任作为一种特殊侵权责任;因为这种责任被简称产品责任,相应的法律制度也被称为产品责任法。连同产品质量监管法律关系和产品质量促进法律关系的法律制度,形成三大块法律制度,即产品责任法律制度、产品质量监管法律制度、产品质量促进法律制度。虽然合同法在产品质量上的特殊性不强,对其专门研究的价值不大,但产品质量全流程法律调整离不开合同制度,对于产品质量合格问题尤其如此。不过,限于主题和篇幅,笔者于本文中暂不展开产品质量促进法方面的讨论。

三、产品责任法中的责任主体

产品责任法的逻辑起点是产品安全及其保障,采用严格责任原则追究产品责任。⑤参见张新宝：《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005 年版,第402～404 页;高圣平：《论产品责任的责任主体及归责事由——以侵权责任法“产品责任章”的解释论为视角》,《政治与法律》2010 年第5 期。笔者于本文中关于产品责任主体的讨论,也按照严格责任原则进行分析。为此,有必要先厘清产品安全的内涵,其涉及产品缺陷、技术标准特别是强制性标准,再在此基础上,逐一明确产品责任法中的责任主体。

(一)产品安全、不合理危险和强制性标准

我国《产品质量法》第2 条界定的产品是指“经过加工、制作,用于销售的产品”。这比《欧盟通用产品安全指令》简明得多,且主要内涵已经具备。⑥《欧盟通用产品安全指令》第2 条规定：“本指令的目的：(a)‘产品’指的是任何产品——包括提供服务——供消费者使用,或原本不是供消费者使用,但消费者在合理预期情况下可能使用的任何产品。这些产品,不管是新的、使用过的或修理过的,都是在商业活动中供应或提供的。……”DIRECTIVE 2001/95/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 3 December 2001 on general product safety。https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/? uri=CELEX:32001L0095,2019 年10 月20 日访问。如要更明确,可以将产品理解为包括但不限于用于消费的工业产品。

安全,与危险相对,并与危险发生的可能性即风险密切相关。危险或风险无处不在,从绝对意义上讲,所有的产品都有风险,或存在产品自身的风险,或产品使用风险;或明知风险,或潜在、非可知的风险。从现实意义上看,产品安全是指免除了不可接受风险的一种状态。它也是可容许的风险(tolerable risk),是按照当下社会的或使用者的价值观,在一定范围内可以接受的风险。⑦参见GB/T20002.4-2015 《标准特定内容的起草：第4 部分：标准中涉及安全的内容》,http://www.csres.com/dtail/27426.html,2019 年10 月22 日访问。

如果产品存在危及人身或者财产安全不可容许或不可接受的风险,这样的产品被称为缺陷产品。不可容许或不可接受的风险,即不合理风险,是产品责任判断的客观依据。为保障产品安全,有必要形成一套产品安全的质量技术标准,这就是产品安全标准。基于安全对于消费者(使用者)和生产者的重大意义,为了促进经济和社会健康发展,产品安全标准要用最高层级的标准即国家标准、具有法定强制力的标准即强制性标准承载。

(二)产品缺陷法律界定的问题及其解决

我国《产品质量法》第46 条将产品缺陷界定为“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准”。该条文本的语义可以理解为：其一,产品缺陷的共性特征是产品存在“不合理的危险”;其二,如果该产品有对应的技术标准,则以该技术标准为判断依据,是指不符合该技术标准。可是,在我国《产品质量法》实施情况调研中发现,这样的理解,有时只是立法者的一厢情愿,当“不合理危险”和该“技术标准”并不一致时,应优先适用哪一个呢? 如果争议产品既被认为存在不合理危险,又被认定为符合现行国家标准、行业标准,该产品是安全产品还是缺陷产品呢?⑧参见谭启平：《符合强制性标准与侵权责任承担的关系》,《中国法学》2017 年第4 期。

技术标准当然包括安全性的标准。如果产品符合技术标准,本应不存在“不合理危险”,但由于技术标准更新较慢,而科学技术的发展和产品创新非常快,标准滞后于技术和产品的现象越来越常见。三聚氰胺事件中含有三聚氰胺的牛奶,就是虽形式上符合当时的标准(包括检测方法标准)但又存在不合理危险的产品。如果将我国《产品质量法》第46 条理解为技术标准优先,只有没有技术标准的时候才用“不合理危险”作为判断依据,那么与三聚氰胺事件类似的事件还会不断出现。如果“不合理危险”优先适用,该条后半句的规定就被架空,以致形同虚设。这应当不是该条的本义。

司法实践中,通过检测鉴定的方式判断产品是否存在不合理危险虽然客观性强,但要求高,需要具备相应的知识、技术、设施等条件,且时间周期长。如果基于既有事实,由法官自由心证、以现有的其他证据径行推理,成本低,客观性却不够,法官径行裁判的错判风险也比较大。在这两种方式都可能失之偏颇的情况下,笔者于调研中发现,倾向于前者和倾向于后者都有,两者几乎各占一半。

实践中对法条理解上的争议,大多源于法条本身的歧义。如果在相关法条的表述上进一步明确技术标准优先适用,同时强化“不合理危险”标准的兜底作用,就可既大大增强判断方式的客观性、确定性,又可牢牢守住缺陷产品的“不合理危险”的特质。该法条可行的表述是：“本法所称的产品缺陷,是指产品不符合保障人身、财产安全的强制性标准,或者存在危及人身、财产安全的其他不合理危险。”这样表述,至少可以解决以下几个问题。其一,整个表述进一步突现了“不合理危险”的特质,符合对产品安全的科学认知,借鉴发达国家关于缺陷产品法律界定的共性做法,保留了现行法的优点。其二,强化强制性标准在缺陷产品判断中的优先地位,增强了行政执法和司法实践中缺陷产品判断的客观确定性,且有助于减少行政执法和司法成本。其三,将产品安全与强制性标准对应,与2017 年修订的我国《标准化法》契合,更好地增强了法律协调性,⑨例如,这样可以与我国《标准化法》第10 条的规定相协调。该条规定：“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求,应当制定强制性国家标准。”同时,维持“不合理危险”作为缺陷产品的基本内涵,增强了标准化实践中强制性标准及时更新的制度压力。其四,将不符合强制性标准作为“不合理危险”的表现之一,在增强判断的客观性的同时,保留对产品创新、技术创新的开放性空间。标准永远滞后于产品和技术的创新。将强制性标准作为“不合理危险”的判断依据之一,可以实现确定性的刚性与基本特质定性的弹性完美结合,为我国《产品质量法》实施留出了较大的空间。

(三)承继我国《产品质量法》优点,明确新商业模式条件下的产品责任主体

欧美产品质量法的重心是产品责任法。建立和完善产品质量领域的侵权责任制度,是欧美产品质量立法的成功经验之一。我国《产品质量法》1993 年制定、2000 年大规模修订时,都坚持将产品责任制度作为其主要内容之一,这也是该法的重要成功经验。将来该法进一步修订时,这些成功经验应当继承外。另外,该法实施二十多年来的实践积累了一些新案例。新技术、新产品和新商业模式带来了对产品责任制度的新挑战。我国《产品质量法》的修改重点,除完善缺陷产品法律定义外,就是明确产品生产、交易过程中相关主体在产品责任法中的法律地位。

1.生产环节的责任主体：成品生产者

以德国为代表的欧盟模式,将产品责任主体涵盖生产者和拟制的生产者,但不包括销售者。拟制的生产者主要指进口商、表见的生产者、无标识产品的销售者。10周友军：《民法典编撰中产品责任制度的完善》,《法学评论》2018 年第2 期。美国模式则将销售者、分发者也列为产品责任主体。我国《产品质量法》第43 条将生产者、销售者作为责任主体,较多借鉴了美国模式。生产者,当然主要指产品的成品生产者。其中需要讨论的是,生产环节的产品设计者、原材料和零部件生产者、标示生产者、出租者等在产品责任中的法律地位,需要明确。

关于原材料生产者、零部件生产者的产品责任,能够通过科学技术手段还原事实真相,以事实真相为基础追究原材料生产者、零部件生产者和成品生产者等三类主体的具体责任,当然很理想、很圆满。问题在于,还原客观事实真相在大多数情况下都只是一个理想,其在科学技术上难以实现,有时甚至无法实现;有些即使能够实现,却技术难度大、经济成本高;即使技术难度和经济成本能够承受,过长的时间周期也常会使正义的实现“迟到”。与其执着于事后“验尸式”地查清“真相”,不如通过制度设计,将产品责任判定时间点前移。由成品生产者分别与原材料生产者、零部件生产者通过事先合同的形式明确相互间的责任和认定方式。对购买、使用产品的消费者求偿,仅由成品生产者对其承担产品责任。这样的制度安排,可以大大降低制度成本、消费者的维权成本,提高消费者维权积极性。11有的学者主张将原材料生产者、零部件生产者列为产品责任主体。参见王振兴：《产品责任纠纷实务疑难问题解析》,法律出版社2017 年版,第5～6 页;冉克平：《产品责任理论与判例研究》,北京大学出版社2014 年版,第197 页。产品责任制度的宗旨之一是分清责任。考虑到信息偏在、生产者特别是成品生产者的经济技术优势、消费者弱势等因素,由成品生产者推动诸生产者之间分清相互之间的责任,决定了让成品生产者统一对产品使用者、消费者或者受害人承担产品责任具有理论上和实践上的制度优势。

关于产品设计者的产品责任,《美国侵权法第三次重述：产品责任》对设计缺陷、制造缺陷和标识缺陷等三大类缺陷中设计缺陷的判断标准进行了修改,淡化了消费者期望标准,强调了风险效益标准,12参见美国法律研究院：《侵权责任法重述第三版：产品责任》,肖永平、龚乐凡、汪雪飞译,法律出版社2006 年版。足见设计者责任承担在产品责任制度设计中的重要性。在经营者之间的相互关系上,如果设计者与生产者是雇佣关系,设计责任由成品生产者承担,自无疑义。有的国家为了给消费者索赔增强保障路径,防止生产者、销售者都丧失赔偿能力时发生索赔僵局,规定设计者与生产者、销售者承担不真正连带责任。如韩国区分雇主责任和承揽人责任,如果设计人独立承揽了该项产品设计,则订作人单独承担责任或与承揽人共同承担连带责任。13参见杨立新主编：《世界侵权法学会报告(1)产品责任》,人民法院出版社2015 年版,第40 页。如笔者于本文中对原料提供者、零件制造者的责任主体地位的分析一样,这样的设计虽可为消费者增加了一个求偿对象,但消费者知识、技术和经济上的天然局限,也会使求偿成功成为镜花水月。由成品生产者向消费者承担责任后,对属于设计缺陷的,由成品生产者基于合同约定,基于其信息、技术和经济实力,再向设计者追偿,不仅必要,而且可行。

关于标示生产者的产品责任,《美国侵权法第三次重述：产品责任》第14 节和《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》持基本相同的观点,将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上,表示其为产品制造者的企业或个人,属于我国《产品质量法》上的“生产者”。少数质疑的观点认为,如果商标许可人事实上未参与产品的任何生产、分销或销售环节,没有能力对产品缺陷进行控制和检查,不应当被认定为标示生产者。14参见冉克平：《产品责任理论与判例研究》,北京大学出版社2014 年版,第183 页。这样理解虽与事实更接近,但更有可能使产品责任的最终实现增加僵局的可能。消费者无法从产品外观上判断商标持有人与实际生产者之间是否为商标许可关系,因而不向商标许可人追责,使商标许可人只获商标许可之利,不担产品质量之责,制度的公平性难以体现。实践中还存在产品标示的商标持有人与产品标注的生产者非同一人的情况,对此,可以由标示商标持有人和标注的生产者承担连带的产品责任。当然,如果存在未经许可,冒用他人注册商标的情况,那么不应当将商标持有人认定为生产者。

关于OEM 模式中的代工厂家产品责任,笔者认为比较复杂,需要作区分处理。OEM 全称Original Equipment Manufacturer,是指受托厂商按原厂之需求与授权,依特定的条件而生产。在OEM 生产模式下,当贴牌产品出现质量问题时,受委托方、委托方、商标所有人都可能成为责任主体。其主体间的关系模式很多,消费者难以从产品标注外观判断实际生产者。循前面的思路,应当由标注的生产者承担产品责任。如同时标注了委托方和受托方名称,则双方共同承担连带责任。15参见亓培冰、张江莉：《产品责任前沿问题审判实务》,中国法制出版社2014 年版,第173 页。

2.中间环节的责任主体：销售者等

在生产者和使用者之间,需要销售者、租赁者、仓储者、运输者、保管者等作流转媒介者。销售者的产品责任主体地位,既有美国模式的借鉴,也有我国《产品质量法》和我国《消费者权益保护法》实施二十多年的制度传统,还有侵权责任法上的支持,修法时应当保留。销售者的产品责任以过错为要件,而销售者是否存在过错,需要考察销售者是否依法履行其产品质量义务：销售者应当承担尽可能使产品质量基本状况保持与收货时一致的义务,承担进货时的查验(索证索票等)、记录生产者基本信息的义务,承担不主动改变产品内在质量和外在标示状况的义务,并对从生产者到消费者的中间环节出现的产品质量减损依法承担责任。目前,电商商业模式日新月异,销售者在一身几任时,不能以其销售者身份而否认其其他身份所应承担的义务和产品责任。比如,有网店兼销售者、商标许可人、产品设计人、生产委托人、运输委托人诸身份于一身(其一般很少兼商品实际生产者、实际运输者身份)。出现产品责任后,该经营者不能以其销售者一种身份而否认其作为其他身份的产品责任。

产品租赁模式下,就产品责任而言,出租者与销售者的角色非常相似——对产品质量实际影响力相似,并与产品使用者(产品承租人或消费者)发生直接关系。如果是生产者—出租者—使用者三方模式,出租者具有和销售者相同的产品责任主体地位。

运输者、仓储者,虽然也处于产品从生产者到消费者之间的中间环节,但他们一般不与消费者(产品最终购买者、产品承租人)发生直接关系。面对消费者就产品责任索赔,由成品生产者或者销售者承担(连带或不真正连带)产品责任。生产者、销售者承担责任后,再根据生产者、销售者与运输者、仓储者之间的合同,内部分别承担责任。电商商业模式中常有包邮销售和不包邮销售,这只是交易产品快递费用的分担,不是产品责任的分担。

3.进口者和出口者

这里讨论产品进口者和出口者,是在产品责任框架下研究,而不是以对外贸易法或国际贸易法为视角的。追究进口者或者出口者的产品责任,存在以下问题。第一,在国际贸易中,进口商或一身多任,遇到产品责任时可能倾向于选取较轻法律责任的那个身份。进口产品出现缺陷时,倘若进口商仅仅承担销售者的产品责任,对受害人是不公平的,也不利于追究其应该承担的产品质量监管上的违法责任。第二,无论是产品质量监管,还是产品质量消费维权,在跨境产品交易的场合都可能产生较高的成本。

作为某产品国内风险的开启者,将进口者视为生产者有域外法可资借鉴。《欧洲共同体产品责任指令》(1985 年第374 号指令,1999 年修订)第3 条第2 款规定：“在不影响生产者责任的前提下,任何人在其商业活动过程中进口产品用于销售、出租或任何形式的分销应被视为本指令所指的生产商,并应作为生产商负责。”该条第3 款规定：“如果无法确定产品的生产商,则应将产品的每个供应商视为其生产商,除非他在合理时间内将生产商或向其供应产品的人的身份通知受损害的人。对于进口商品,如果该产品没有标明第2 款所指的进口者,即使标明了生产商的名称,前款规定同样适用。”16Council Directive 85/374/EEC of 25 July 1985 on the approximation of the laws,regulations and administrative provisions of the Member States concerning liability for defective products,https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/1985/374/oj,vist on 22-10-2019.事实上,根据我国现行法有关产品标识、售后的规定,进口商在全封闭产品上加注中文标识、承担进口商品售后部分责任,甚至还会承担分装、改装、修改标识等工作,实质上是部分地承担了生产者工作。在我国,《缺陷汽车产品召回管理规定》(2004 年)第5 条也将汽车进口商视同为汽车产品制造商,化妆品相关监管规定也明确了由“境内责任人”作为境外化妆品生产企业授权商,负责产品的进口和经营,并依法承担相应的产品质量安全责任。17参见国家药品监督管理局：《关于在全国范围实施进口非特殊用途化妆品备案管理有关事宜的公告》(2018 年第88 号)。当出现损害后,消费者向进口商索赔,难度远小于直接向国外生产者索赔。因此,在修订我国《产品质量法》时,应当将产品进口者视为生产者,承担本国最终购买者或消费者、受害人的产品责任。

此外,电子商务平台经营者的产品责任,是我国《产品质量法》修订中需要重点研究的问题。我国《消费者权益保护法》第44 条、我国《电子商务法》第38 条、我国《食品安全法》第131 条均有相关规定,不过实践中和理论上的争议均较大。例如我国《电子商务法》第38 条第2 款规定：“对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的责任。”何谓该款规定的“相应的责任”,存在争议。由于需要讨论的内容太多,限于本文的篇幅,笔者暂不展开。

四、产品质量监管法中经营者的义务和责任

(一)经营者产品质量义务和责任类型化

经营者的产品质量义务及其相应法律责任,可以有以下不同的划分类型。一是因合同法、产品责任法、产品质量监管法等的不同而分为经营者的产品质量合同义务、产品责任(即产品侵权发生后义务)和产品质量监管中经营者义务。二是可以将经营者的产品质量义务分为产品安全义务、产品合格义务和其他义务。三是从分析逻辑上,还可以分为各类经营者共同的产品质量义务、不同类经营者分别的产品质量义务。在不同类经营者分别的产品质量义务中,生产者的产品质量义务最为全面,销售者的少一些,进口者、出口者依其对产品质量影响程度的不同而不同。第一类划分具有部门法价值,是基础;第二类划分更具产品质量特色价值,是质量视角的整合;第三类仅仅只是形式逻辑上的重组,不过也有立法和实务上的价值。

本文的分析当然要有全局视野,第一种划分是基础,本文第三部分的分析即是这一视角(以产品责任法为例)的研究。制定或修订法律研究,兼具理论性和实践性,第二种划分类型及其研究成果更易于运用在制定或修订法律的法律文本表述中。因此,以下的分析中笔者采用第二种划分类型展开论述。

(二)经营者的产品安全义务

经营者的产品安全义务对应的是消费者安全权,而消费者安全权是消费者最重要的权利。我国《产品质量法》第三章、第二章规定了不少涉及产品安全的义务,需要按照产品安全的技术逻辑和法律逻辑进行重构。

1.生产者保障产品安全的义务

生产者,指成品生产者。产品其他环节的生产者地位,笔者于本文中已有论述。生产者的积极义务包括以下四项。其一,保证产品安全上的符合性。产品符合强制性标准,或者不存在危及人身、财产安全的其他不合理危险,包括设计、制造和标识均不存在不合理的危险。其二,对所生产的产品无不合理危险的证明义务。产品所属种类尚无保障人身、财产安全的强制性标准的,生产者、销售者应当证明其生产、销售的产品不存在危及人身、财产安全的不合理危险。其三,缺陷产品主动召回义务和及时告知义务。产品投入流通后发现存在缺陷的,应当立即向有关部门报告和告知消费者,采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产等措施,并承担消费者因此支出的必要费用。实施召回,应当以便于公众知晓的方式发布信息,告知产品存在的缺陷、避免损害发生的应急处置方法和生产者、销售者消除缺陷的措施等事项。其四,生产特殊产品依法取得许可或强制性认证的义务。总之,生产者应当对其生产、销售产品的质量安全负责。18还有学者提出了生产者产品后续安全保障义务的概念。参见马一德：《论生产者的产品后续保障义务》,《法学》2015 年第6 期。

生产者的消极义务是,不符合强制性标准的产品,不得生产、销售、进口和出口。

在配合产品质量监管中,生产者还承担配合监督检查、巡查、强制性召回等的义务,产品不安全或严重不合格时配合整改的义务。

2.销售者保障产品安全的义务

生产者本身也是销售者,这里是指的是没有生产行为的纯粹销售者。销售者的产品安全义务,实质上是生产者的延伸,具体包括以下几项。其一,产品安全性的查验义务,以保证自己有合理理由确信进货、销售的商品不是缺陷产品。其二,产品进货、销售信息记录义务,并保证在消费者索赔、监管部门监督抽查、检查时配合。其三,产品安全性的保持义务,以保证有合理理由确信在自己管控期间,产品安全性没有下降或者不存在缺陷产品。其四,在发生损害时,依法与生产者承担连带责任。19依据《欧盟通用产品安全指令》,销售商的产品安全的义务只是一项辅助义务。销售商应该付出应有的注意,尤其是不向消费者提供其已经知道是或者应当推定是不符合安全要求的产品;他们应该积极参与对投放市场的产品的安全监控,如传递有关产品危险的信息,保有或提供跟踪产品原产地所必需的各项文件,配合生产者和有关机构为避免危险而采取的行动等。参见杜志华：《欧盟通用产品安全法律制度初探》,《现代法学》2003 年第6 期。

在成品出厂流转到消费者之前,相关主体的生产者、销售者地位,依其行为对产品质量的影响而定(笔者于本文中已有详细论述)。销售者配合监管的义务,比照生产者。

(三)经营者的产品合格义务

1.合格产品与安全产品

笔者于本文中已详细讨论了安全产品、缺陷产品的关系,这里还须梳理安全产品与合格产品的关系。应当明确的是,合格产品必须首先是安全产品。生产、销售安全产品是法定义务,不依约定而改变。交易双方约定的产品,属于缺陷产品的,约定无效。在属于安全产品的前提下,合格产品就是符合生产者声称技术标准(包括推荐性国家标准、行业标准、地方标准、团体标准、企业标准等)的产品,或者是符合交易各方约定指标(包括存在不属于缺陷的瑕疵)的产品。

2.生产者的产品合格义务

生产者的产品合格义务,是指所生产产品在技术标准或者要求上的符合性。产品符合的对象包括如下几项。第一,符合强制性标准,不存在危及人身、财产安全的不合理危险。这是前提。约定指标违反安全性要求的,约定无效。第二,符合生产者明示采用的推荐性国家标准、行业标准、地方标准、团体标准或企业标准,既包括内在质量,也包括产品标识。第三,具有产品应当具有的性能、用途和有效期限等质量状况,但消费者在购买时已经知道其存在不属于缺陷的瑕疵的除外。第四,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况,以及当事人关于产品质量的其他约定,但违反产品质量安全要求的约定无效。

生产者“三包义务”既有意定义务,也有法定义务。生产者提供的产品不合格的,消费者可以依照法律法规规定、当事人约定或者承诺退货,或者要求生产者、销售者履行更换、修理等义务。《部分商品修理更换退货责任规定》中的承担三包义务的生产者限于《实施三包的部分商品目录》中所列产品的生产者。

3.销售者的产品合格义务

作为生产者产品合格义务的延伸,销售者的产品合格义务,主要是进货查验义务;质量维持义务;质量不合格消费者维权的配合义务(三包等);生产者赔付后向销售者索赔时,销售者赔付的义务(属于销售者责任)。

(四)质量中介服务机构(或经营者)的产品质量义务

质量中介服务机构,包括质量检验、检测机构和认证机构。这些机构,提供营利性质量中介服务的,就是质量中介服务经营者。20中国国家认证认可监督管理委员会《2019 年认证认可检验检测工作要点》(国认监[2019]5 号)指出：“对事业类型的机构,区分功能定位,对公益性和商业性业务进行剥离,推动商业性业务转企改制为独立第三方,支持具备条件的地方率先开展质检院所分类改革试点。”质量检验、检测和认证服务,是保障产品质量、维护消费者和经营者合法权益的重要技术保障。在国家产品质量监管和产品质量促进中,检验、检测和认证机构、技术、设备和人员,既是国家产品质量基础设施的重要组成部分,又是体现产品质量监管和促进工作公信力的技术支撑。全国人大常委会执法检查和本课题组评估、调研中都发现,少数检验、检测和认证机构或人员虚假检验检测、虚假认证,有的地方和机构还非常严重。在很大程度上讲,如果这个环节失去了公信力,一个国家所有产品质量制度都会轰然倒塌。因此,在进行产品质量监管、产品责任、产品质量促进制度设计的同时,一定要高度重视产品质量基础设施相关制度的建设。

如同“不做假账”是所有会计机构基本义务一样,真实(检验检测和认证)是所有质量中介服务机构的基本义务,是底线,也是高压线。为此,应当设计出严格甚至严厉、可操作性强的赔偿和处罚制度。以机构为例,建议作出如下规定：“检验机构不得违反本法规定,出具虚假检验报告：(一)1 份虚假报告单起罚：没收检验费;5 倍至10 倍比例罚,检验费不足1 万元按5 万计罚;吊销检验签字人员及其直接主管检验资质,10 年内不得参加资质考试或者从事检验工作;(二)1 年内出具2 份至4 份虚假报告单的,增加依次撤销、开除机构主要负责人的处罚;(三)1 年内出具5 份以上虚假报告单的,撤销该机构全部资质,吊销执照;(四)上述行为造成相关主体损害的,依法承担违约、侵权责任,构成犯罪的,依法追究刑事责任;(五)检验机构、检验人员、管理人员以及投资出资人,均纳入信用监管。”