法院如何执行公共政策：一种实用主义与程序理性有机结合的裁判进路——以“电梯内劝阻吸烟案”为切入点

廖永安 王聪

(湘潭大学法学院,湖南湘潭 411105)

一、问题的提出

2017 年5 月2 日上午,医生杨某(37 岁)进入居住小区的电梯后,发现段某(69 岁)正在电梯内吸烟,便出言劝阻。段某不听劝阻,两人发生言语争执,争执一直持续到走出电梯后,经该小区物业公司工作人员劝阻后,双方才结束争执。几分钟后,段某因心脏病突发而猝死。死者段某的家属田某将杨某诉至法院,请求杨某赔偿各项损失共计40 余万。一审法院认定杨某该行为虽与段某死亡无必然因果关系,但段某确实在与杨某发生言语争执后猝死,故根据公平责任酌情判决杨某补偿1.5 万元。一审判决作出后,杨某未提出上诉,仅田某不服上诉至郑州市中级人民法院。

郑州市中级人民法院二审判决认为,杨某劝阻吸烟行为与段某死亡结果之间无法律上的因果关系,既不应承担过错侵权责任,也不应适用公平责任,一审判决适用法律错误,损害社会公共利益,故判决撤销该案一审判决,驳回田某全部诉讼请求。①该案具体情况参见郑州市中级人民法院(2017)豫01 民终14848 号民事判决书。

这起“电梯内劝阻吸烟案”本是一件极其寻常的民事纠纷,却出人意料地在社会舆论中引发了轩然大波,该案的一审判决和二审判决在网络上触发截然不同的社会反应。一审判决作出后,在网络上引发巨大非议,一些舆论将该案与2008 年的南京“彭宇案”联系起来,认为一审判决传递的价值导向是“守法守规矩者有错,不守规矩者没错”,如此判决会导致道德倒退。二审判决作出后,社会舆论普遍赞赏,认为二审判决改判劝阻吸烟人无责,维护了社会正能量。此后,该案被作为“大力弘扬社会主义核心价值观”的典型样本写入2018 年最高人民法院工作报告,民法学者和民事诉讼法学者也参与了对该案判决的积极讨论。

民法学者认为,我国司法实践中长期以来存在类似该案一审判决那样的公平责任原则滥用,造成“不公平的责任”承担,引发侵权法责任的正当性危机,二审判决则从法律因果关系角度明确了公平责任的适用条件,对同类案件具有重要参考意义,殊值赞赏。②参见张家勇：《也谈电梯劝阻吸烟案的法律适用》,《法治研究》2018 年第2 期。

民事诉讼法学者主要围绕程序法问题展开讨论,核心议题是：在只有原告提起上诉而被告并未提起上诉的情况下,二审法院做出比一审判决对上诉人更不利的判决,是否违背了当事人的处分权,是否超越了上诉人的请求范围,是否有损程序正义。围绕这一问题,主要存在四种观点。第一种观点认为,二审判决违反上诉“禁止不利益变更原则”,以违背社会公共利益为由改判实属不当。③民事诉讼法学者借助于“中国法律评论”和“法学学术前沿”微信公众号等网络平台撰文展开讨论,这些文章并未在纸质刊物上发表,故笔者于本文中引用的四种观点均来网络推文。参见吴泽勇：《实体正义实现了,程序正义有隐忧——评“电梯劝烟猝死案”二审》,http://www.sohu.com/a/218751530_671251,2018 年6 月5 日访问。第二种观点认为,我国并无适用上诉“禁止不利益变更原则”的制度空间,引入诉讼请求预备合并理论,可以论证二审判决及时改判恰恰是最合法的裁判方式。④参见刘哲玮：《劝阻吸烟案二审判决的诉讼技术分析》,http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx? ArticleId=102873&listType=1,2018 年6 月5 日访问。第三种观点认为,原告诉讼请求主张的是过错损害赔偿,一审法院却作出无过错损害补偿判决,违反了处分原则,原告上诉请求“撤销原判,判决支持上诉人的全部诉讼请求”表明其坚持一审诉讼请求,对一审判决“判非所请”的“好意之举”并不满意;二审法院基于有限审查的原则应该对该上诉请求作出回应,并纠正一审法院违反处分原则的错误做法,被告不上诉不能成为二审法院作出对其更为有利之判决的障碍,同时,由于公共利益的界定是一个世界性的多学科难题,二审判决援引此理由说理实属狗尾续貂。⑤参见刘加良：《郑州劝阻吸烟案的实务分析：回到事实和法典法条》,http://article.chinalawinfo.com/Space/SpaceArticleDetail.aspx? AID=107429&AuthorId=100739&Type=1&ZanNum,2018 年6 月5 日访问。第四种观点则相对折中,认为从“上诉请求拘束原则之例外”以及二审法院的审级监督职能出发,二审判决对一审判决适用法律错误予以纠正是正当的,同时,该观点又不失理性地对二审以损害社会公共利益为由突破“上诉请求拘束原则”保持了“同情地理解”,适度谨慎地提醒类似该案那样的程序操作不应作为模范,而只具有个案合理性的意义。⑥参见陈杭平：《再评“电梯劝阻吸烟案”二审判决——返回法规范本身》,http://wemedia.ifeng.com/46748857/wemedia.shtml,2018 年6月5 日访问。

虽然学者之间观点立场不一,但这种教科书式的专业争鸣却让人看到了诉讼法技术的丰富性,更是传播程序法治意识的难得契机,可谓是一堂生动的民事诉讼法公开课。虽然这些讨论对该案所可能包含的程序法理论问题基本都已论及,但很多问题未能从学术角度展开严格而详细的法律论证。鉴于“电梯内劝阻吸烟案”所具有的典型意义和丰富的程序法价值,该案所涉及的这些程序技术问题应当受到进一步检视和认真对待,同时,该案的讨论格局又不能仅局限于程序技术细节的争论,而应该置于“法与社会”的视角下审视二审判决的程序正义问题,唯有如此,才能对该案在整体上做出相对公允的评判,并从中发掘个案之外的学术意义。基于此,笔者于本文中试图兼顾法教义学和社科法学两种视角,探究“电梯内劝阻吸烟案”的程序理性,讨论今后在面对此类含有道德元素的公共案件时,法院应该如何执行公共政策、塑造社会主流价值观念并弥合纠纷解决与规则之治之间内在张力的裁判进路。

二、“禁止不利益变更原则”的制度趣旨与运行语境

“禁止不利益变更原则”是德国和日本民事诉讼二审程序遵循的一项重要原则,其基本含义是,在只有一方当事人提起上诉的情况下,二审法院不能超出上诉人的上诉请求范围对该当事人作出比一审判决更不利的判决。⑦参见郝振江：《论民事上诉中的禁止不利益变更原则》,《宁夏大学学报(人文社会科学版)》2010 年第2 期。例如,德国《民事诉讼法》第528 条规定：“控诉法院在控诉请求的范围内作出审查和裁判。对一审法院判决,仅在被申请变更的范围内修改。”⑧《德国民事诉讼法》,丁启明译,厦门大学出版社2016 年版,第117～118 页。又如,日本《民事诉讼法》第304 条规定：“撤销或变更第一审判决的范围应仅限于不服申请的限度内。”⑨《日本民事诉讼法》,曹云吉译,厦门大学出版社2017 年版,第90 页。

德、日民事诉讼法之所以确立“禁止不利益变更原则”,其依据在于,一方面,该原则是二审法院受民事诉讼当事人处分权主义原则约束的结果,对提起上诉的当事人而言,法院应受到上诉请求拘束,对没有提起上诉的当事人而言,法院也应受到被上诉人消极处分的拘束;另一方面,该原则是对当事人上诉权的程序保障,以消除当事人因担心可能遭受比原审更不利的判决结果而不敢上诉的疑虑。10参见陈计男：《不利益变更禁止原则》,载《台湾民事诉讼法研讨(七)》,民事诉讼法研究基金会1998 年版(台北),第295～230 页。

从现行法的规范体系来看,我国民事诉讼法是否也体现了“禁止不利益变更原则”呢? 民事诉讼法学者通常从法院与当事人相互关系的角度出发,将民事诉讼的基本模式分为当事人主义与职权主义,并且认为我国民事诉讼体制应该从超职权主义向当事人主义转型。11参见张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》,《现代法学》1996 年第6 期。上诉“禁止不利益变更原则”合乎逻辑地成为当事人主义尤其是处分权主义在二审程序中的“投影”。我国《民事诉讼法(试行)》具有强烈的职权主义色彩,针对民事二审案件,二审法院坚持全案审理。1991 年我国《民事诉讼法》颁布并实施以后出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180 条仍然规定：“第二审人民法院……对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时,如果发现在上诉请求以外原判确有错误的,也应予以纠正。”直到1998 年出台的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》才对二审审理范围予以限制,其第35 条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行,当事人没有提出请求的,不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”2012 年修改的我国《民事诉讼法》第168 条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”2015 年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称：《新民诉法解释》)吸收之前积累的经验,对二审审理范围作了进一步修改,《新民诉法解释》第323 条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理,但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”与此前不同的是,《新民诉法解释》把二审审理范围从我国《民事诉讼法》表述的“上诉请求的有关事实和适用法律”更加严格地限定为“围绕当事人的上诉请求”。这样,通过上诉请求拘束原则也间接确立了“禁止不利益变更原则”。值得注意的是,如果“死抠字眼”,“上诉请求的有关事实和适用法律”与“上诉请求”是存在细微差异的,前者意味着即便是当事人没有提起上诉,但与该上诉请求有关的其他事实和适用法律也在二审的审理范围之内。

“电梯内劝阻吸烟案”二审判决作出后,部分民事诉讼法学者对其提出批评,认为二审法院在杨某未提出上诉的请求作出不利于上诉人田某的判决,属于程序违法。从判决书内容来看,二审法院之所以超出上诉人的上诉请求作出改判,是因为二审法院认为,一审判决适用法律错误,损害社会公共利益,符合《新民诉法解释》第323 条第2 款上“禁止不利益变更原则”之例外规定。故民事诉讼法学者批判的靶心实际是二审法院能否以违反公共利益为由突破该原则。

这样的批判在笔者看来是乏力的,甚至是机械法条主义的,因为其本质上是简单地用德、日民事诉讼法的相关标准来限定我国民事二审的审理范围,从而忽视了“禁止不利益变更原则”在我国民事二审程序中的运作场景。

首先,我国民事诉讼的“禁止不利益变更原则”在制度配套上与德、日民事诉讼法不同。德、日民事诉讼法在设立该原则之同时也确立了“附带控诉(上诉)”制度,即被上诉人在因上诉人提起上诉而启动的上诉审程序中,顺带提出不服原审判决的上诉主张,扩张上诉人上诉请求所限定的审理范围。12参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008 年版,第626 页。“附带控诉(上诉)制度”是“禁止不利益变更原则”的附随产物,其为被上诉人提供了对等的防御武器以制约对方当事人,尤其是为基于某种原因在上诉期内未提起上诉的当事人提供了公平的救济机会,平衡了双方当事人利益,有利于防止当事人滥诉,便于服判息诉。13参见邱星美：《建立我国民事附带上诉制度刍议》,《政法论坛》2004 年第6 期。有学者对我国能否引入附带上诉制度提出了质疑。参见王福华、张玉标：《对设立附带上诉的冷思考》,《法学论坛》2007 年第3 期。很明显,这样一项重要的配套制度在我国民事诉讼法中是缺失的。这就使得在“电梯内劝阻吸烟案”中,在被上诉人张某答辩称“不应当承担任何法律责任”以及未提出上诉是基于人道主义捐赠的情况下,二审程序缺乏相应的程序应对机制为被上诉人提供平等保护的机会。

其次,“禁止不利益变更原则”只是一种相对化的原则,不宜绝对化。即便在德、日民事诉讼司法实践中,该原则在涉及公益性事项以及为平衡其他法律价值时也会被排除适用。14参见郝振江：《论民事上诉中的禁止不利益变更原则》,《宁夏大学学报(人文社会科学版)》2010 年第2 期。正是基于此,《新民诉法解释》第323 条第2 款才规定了二审法院不受上诉请求拘束的两种例外情形：违反法律禁止性规定(例如不属于一审法院主管范围、一审法院严重程序违法等情形)和案件涉及国家利益、社会公共利益、他人合法权益(例如婚姻、抚养、赡养等人身关系诉讼)。并且,在“国家—社会”的观念层面,我国国家权力属于“能动型”,与西方的“回应型”相比,公权力角色更加能动,故我国对公共利益的范围界定比大陆法系和英美法系国家都要宽泛,15参见郑永流、朱庆育等：《中国法律中的公共利益》,北京大学出版社2014 年版,第1～221 页。对诉讼标的是否具有公共利益属性的界定也显得更为宽泛。为此,孤立地根据诉讼标的本身是否具有公益性来否定该案适用“禁止不利益变更原则”之例外规定的正当性在我国民事诉讼法教义学上难以自洽。

再次,“禁止不利益变更原则”之适用还受到审级制度的影响。“禁止不利益变更原则”在实行三审终审制的德、日民事诉讼中,仅适用于第二审程序,不适用于第三审程序。因为在三审终审制的审级制度下,第三审(上告审)是上诉人就二审判决提起的法律审上诉,其主要目的是统一法律适用,而不是对当事人私权的救济,具有较强的公共性,故第三审程序并不受该原则约束。16参见廖忠洪：《“禁止不利益变更原则”若干问题研究》,《现代法学》2009 年第1 期。相比之下,我国没有如此明确的审级分工,两审终审制的二审程序既属于“续审制”,又担负着塑造公共政策、统一法律适用的职责。在这种制度语境下,负有审级监督职责的二审法院如果受限于“禁止不利益变更原则”,对一审法院的重大法律适用错误视为不见,待判决生效后再通过审判监督程序予以纠正,反而会损害裁判权威,也有违诉讼经济的原理。

最后,“禁止不利益变更原则”之例外的适用还受到既判力相对性原则的影响。按照大陆法系既判力理论,既判力原则上只对该诉讼的当事人双方具有拘束力,如果不是本案诉讼当事人,就不受判决效力拘束,这是既判力主观范围的边界。17参见张卫平：《既判力相对性原则：根据、例外和制度化》,《法学研究》2015 年第1 期。因此,有学者从判决效力主观范围视角出发,认为我国司法实践尚未完全接受既判力相对性原则,判决往往会超越主观范围而对一般案外人产生影响,从而在类似本案的情形中对处于“延长线上的公共利益”产生影响。18参见陈杭平：《民事诉讼二审审理范围及其例外》,《国家检察官学院学报》2018 年第4 期。换言之,基于司法裁判维护实体法秩序、形成“规则之治”的功能,社会公众期待法院在类似“电梯内劝阻吸烟案”的案件中,示范性地统一解决社会生活观念层面所有与之类似的纠纷。这就使得原本属于私益的诉讼标的具有了公共利益属性,在判决效力的客观方面和主观方面都形成了对类似诉讼标的的预决效力,这种扩张效力弱化了既判力相对性原则,使判决的影响超出了个案。由此,“电梯内劝阻吸烟案”的诉讼标的更容易落入《新民诉法解释》第323 条所规定的“社会公共利益”条款,成为“禁止不利益变更原则”之例外。

综上所述,回归民事诉讼法的本土规范语境分析,仅从法律适用结构层面来看,“电梯内劝阻吸烟案”的二审改判既未违反民事诉讼法律规范,也未违背基本法理,甚至如果“死扣字眼”,该二审判决也完全符合我国《民事诉讼法》第168 条限定的“上诉请求的有关事实和适用法律”二审审理范围。机械的法条主义批判不能为该案的处理提供司法实务部门能够完全接受的正当理据。

三、“电梯内劝阻吸烟案”的“案件社会学”

尽管法教义学是构建民事诉讼法学规范体系的基础和法官在日常大多数常规案件中的裁判方法,但法教义学也有局限。在非常规案件中,它无法确保规范前提的合理性和正确性,在“可证立性”(justifiability)的法律论证上,它必须求助于社会科学的辅助,证成裁判的可接受性。如果只迷失在概念游戏的泥淖中不能自拔,就会陷入“明希豪森困境”,像明希豪森一样只能靠抓住自己的辫子把自己从泥淖中解脱出来。19参见舒国滢：《走出“明希豪森困境”——〈法律论证理论〉译序》,载[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002 年版,代译序,第1 页。因此,在法教义学之外,需要借助社科法学的视角去挖掘“电梯内劝阻吸烟案”背后真实的裁判逻辑。

美国法社会学家布莱克所提出的“案件社会学”理论为我们反思该案提供了很好的分析工具。布莱克根据对司法实践的观察提出,“每一个案件都是社会地位和关系的复杂结构”,除了法律的技术性特征,每一案件都有其社会特征,谁起诉谁,谁处理这一案件,还有谁与案件有关? 每一个案件还可能包括一方或双方的支持者或第三方,这些人的社会性质共同构成了“案件的社会结构”。20参见[美]唐·布莱克：《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社2002 年版,第5 页。布莱克据此将案件的裁判模式分为法理学模式和社会学模式：法理学模式关注的焦点是法律条文,社会学模式关注的焦点是社会结构;法理学模式是参与者的视角,社会学模式是观察者的视角;法理学模式用于作出决定,社会学模式用于作出解释。他并不否定法理学模式在处理法律问题时的重要作用,但更强调社会学模式的视角去观察法律实践。21参见上注,唐·布莱克书,第18 页。

如果用布莱克的“案件社会学”来分析“电梯内劝阻吸烟案”,就可以发现其社会结构明显不同于普通案件,原告方所代表的是公众深恶痛绝的公共场所不讲社会公德的吸烟行为,被告方所代表的是敢于制止吸烟行为的见义勇为之举,双方背后的潜在支持者明显不同。公共舆论热心关切的话题往往与人们的现实利益、社会关系、社会观念、社会处境相关,社会公众很容易将自己经常在公共场所“被吸烟”而忍气吞声的遭遇联系起来,从而在公众情感上一致倾向敢于劝阻吸烟者。在更广泛层面,围绕近年来发生在身边的公共道德事件中,见义勇为往往因公共场合的“责任扩散”(diffusion of responsibility)而愈发稀缺。旁观者越多,每个人感觉自己应该挺身而出的责任就越会减弱,又因为多数人袖手旁观,每个人都觉得其道德可受谴责性就减弱,由此形成所谓“事不关己、高高挂起”的看客现象。在“电梯内劝阻吸烟案”中,一审法官适用公平原则“和稀泥”的做法,使公众不自觉地将该案与“南京彭宇案”勾连起来,让见义勇为者承担补偿责任与普通民众的法感情相悖,而原告不接受补偿金额反而提起上诉,更是触发了公众对一审法院执行公共政策不力的不满,强化了人们对“英雄流血流汗又流泪”的同情。这种公众同情正是社会主流价值观的反应。

公众情感所传递的社会主流价值观,既影响到司法审判,22关于公众情感对司法裁判影响的分析,参见[美]林郁沁：《施剑翘复仇案：民国时期公众同情的兴起与影响》,陈湘静译,江苏人民出版社2011 年版,第56～154 页。也影响到国家建立政治合法性的策略。国家力量始于个人道德,见义勇为者作为社会楷模,其正义感与理想国家的美德相一致。于是,在围绕这起案件的道德话语、法律话语、政治话语的生成、积累、循环和运作中,国家宏观权力、社会中观权力、个人微观权力都试图实现对自身合法性的建立和巩固,从而构成了福柯意义上的“权力毛细血管”的隐秘延伸。

部分民事诉讼法学者把“电梯内劝阻吸烟案”的二审改判视为了迎合公众舆论而对“社会效果”的追求,并且把强调法律解释技术的“法律效果”与“社会效果”对立起来,并认为二审法院错误解释了“社会公共利益”。23参见前注③,吴泽勇文。这种法教义学分析无疑忽视了案件的社会特征。从表面上看,该案二审法官是在按照法理模式裁判案件,但真正起作用的是案件背后的社会结构。“电梯内劝阻吸烟案”所代表的公共道德议题在媒体的过度曝光之下,早已经超越了个案范畴,成为一个外部性极强的公共案件。当公众道德情感参与其中,并隐秘地承担了裁决的功能时,法庭本身也成为一个公共辩论的开放平台或论坛(forum),按照二审法院新闻发布会的官方语言来说,“每一起社会公众高度关注的热点案件,都是一堂全民共享的法治公开课”。类似这样的案件在西方被称为过度曝光案件(highly publicized cases)或轰动案件(sensational cases),这是中国法官最为棘手的“难办案件”(hard cases)。24参见孙笑侠：《司法的政治力学——民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析》,《中国法学》2011 年第2 期。决定这样一个公共案件裁判结果的不仅是法律规范的逻辑演绎,而且是案件的社会结构。该案一审判决作出后,引发社会高度关切,也激发了上级法院乃至最高人民法院的关注,在社会公众的争论中,逐渐形成了关于该案的道德共识和法律方案。最终,二审判决为某些民事诉讼法学者念念不忘的“禁止不利益变更原则”找到了“社会公共利益”的例外突破口。

四、“电梯内劝阻吸烟案”的后果主义裁判逻辑

按照法教义学的分析,“违背社会公共利益”当然可以作为“禁止不利益变更原则”之例外,但何谓“社会公共利益”呢? 这一概念可谓是法学中的精灵,已然超越了纯粹程序技术的范畴。有民事诉讼法学者认为,有必要为“违背社会公共利益”确立一个精确的识别标准,即“只有在当事人争议的对象直接涉及社会公共利益的诉讼中,法院突破当事人上诉请求范围纠正原审判决才有足够的正当性”,以维护法律的确定性和安定性。“电梯内劝阻吸烟案”属于传统侵权纠纷,诉讼标的是生命权侵害损害赔偿,不直接涉及公共利益,故不属于“禁止不利益变更原则”之例外。25参见吴泽勇：《实体正义实现了,程序正义有隐忧——评“电梯劝烟猝死案”二审》,http://www.sohu.com/a/218751530_671251,2018年6 月5 日访问。然而,这显然属于超越程序法本身的实体价值或政策判断。在电梯中劝阻抽烟本就是维护“社会公共利益”的行为,由此而引发的诉讼怎么会无涉“社会公共利益”呢? 即使个案诉讼标的自身原本不涉及社会公共利益(笔者将这种类型称为“原生性社会公共利益”),但当该个案的争议事项在诉讼过程中演变成具有伦理道德色彩的公共案件时(笔者将这种类型称为“衍生性社会公共利益”),为什么“原生性社会公共利益”可以成为“禁止不利益变更原则”之例外,而“衍生性社会公共利益”就必须被排除在外呢? 对这些问题,法教义学分析是无法回答的。

在解决常规案件时,法教义学固然有效,但在面对难办的公共案件时,法教义学往往显得力不从心。公共案件之所以难办,就是因为其存在价值争议,对价值评判的多元性必然导致后果考量。此时,一方面,“中立”的法教义学无法给出一个如元素周期表般完备精确的“社会公共利益清单”供法官选用;另一方面,法教义学对“社会公共利益”的限缩解释无法回应公众对法院执行公共政策的迫切期望,因为这类公共案件本身已经具有强烈的“社会公共利益”色彩,如果二审法院对一审判决显而易见的法律适用错误熟视无睹,极有可能造成不良的社会后果。二审法院所要处理的不仅仅是侵权损害赔偿请求权这个具体诉讼标的,更是行为人一般是否应该为合理的见义勇为之举所导致的无法预料的后果承担责任的问题。因此,二审法院自一开始就不可避免地背负极大的道德压力和价值判断难题,且无法像局外人那样采取鸵鸟政策忽视社会主流价值观的诉求。二审法院既要避免舆论和道德法庭对审判权的不当影响,又要满足对司法合法性乃至国家合法性具有重要意义的政治、法律和社会需求。这一方面使二审法院被迫在二者之间“走钢丝”,另一方面也给法官提供了一个通过司法裁判执行公共政策、来培育并引导公众践行社会主流价值观的极佳契机。

社会主流价值观是不同社会成员之间经由反复的商谈、博弈而形成的“交往理性”、“重叠共识”,也是通过社会公众的积极参与、通过“官民互动”而达成的社会共识。社会主流价值观往往会通过“电梯内劝阻吸烟案”这类涉及道德因素的公共案件折射出来。在处理类似具有道德意味的案件时,社会公众期待法官在查清案件事实的基础上,理直气壮地弘扬良好的社会道德风尚。在现代法治国家,社会主流价值观作为一个社会的粘合剂受到高度重视。因为“现代法治理念缺失的关键,恰恰在于包括捍卫法治理念在内的一种社会主流价值观的式微,社会主流价值观则是隐藏在现代法治理念背后的、最根本的约束力”。26参见冯辉：《判决、公共政策与主流价值观——“跌倒争议案”的法理省思》,《政法论坛》2012 年第4 期。近年来,我国在经历“陌生人社会”的转型阵痛和价值多元后,党和国家正在积极培育社会主流价值观,其在意识形态层面被提炼表达为“社会主义核心价值观”,成为引领社会思潮、凝聚道德共识的“最大公约数”。我国《民法总则》第1 条更是开宗明义：“弘扬社会主义核心价值观。”因此,在国家治理体系中,司法(即使是民事司法)与政治绝非截然分离,国家需要司法通过公正裁判培育社会主义核心价值观,最终为政治提供合法性资源的再生产。“司法裁判对公共政策的执行所反映的是政治国家意志在司法领域内的渗透”,法院通过司法裁判执行公共政策的过程,也是国家行使司法权的过程,其背后所体现的是遵循国家权力正当性标准的政治逻辑。27参见孟融：《中国法院如何通过司法裁判执行公共政策——以法院贯彻“社会主义核心价值观”的案例为分析对象》,《法学评论》2018 年第3 期。

显然,这种政策考量已然不是法教义学力所能及的。如果完全按照法教义学分析,民事诉讼法学者很容易形成一种错觉,认为经过多年的民事审判方式改革,我国民事诉讼模式已然完成了向当事人主义的体制转轨,故“电梯内劝阻吸烟案”这类民事纠纷只关乎纯粹“私益”,与社会公共利益无关,应该完全按照当事人主义的诉讼模式处理。因此,法教义学于此处暴露出另一重大缺陷,即忽视了司法与国家权力之间的关系。与民事诉讼法学者惯于从当事人与法院关系视角对诉讼模式进行分类不同的是,美国著名比较法学家达玛什卡另辟蹊径,从国家权力与司法关系的视角为诉讼程序类型化提供了新思路,他将诉讼程序类型划分为“能动型”国家体制下的“政策实施型”和“回应型”国家体制下的“纠纷解决型”,并认为中国审判程序所展现的特征更亲和于前者。正是在这种司法程序环境中,程序规则和程序规制居于次要和附属地位,“如果司法过程的目的是借助偶然发生的案件来实施国家政策,决策的正当性便主要取决于他们所获致的正确结果”。28[美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2015 年版,第192 页。当民事诉讼涉及公共利益时,“传统的民事程序安排变成了一种实质上的政策实施程序的渐趋透明的掩饰……审判不再是一起诉讼的高潮乐章,而成了聚焦于公共政策问题的场合”。29同上注,米尔伊安·R·达玛什卡文,第309～310 页。

“电梯内劝阻吸烟案”恰好“偶然”地成了达玛什卡所描述的这种“场合”。对二审法院而言,类似该案的“诉讼不可避免地包含着道德性维度,从而始终存在着产生特殊形式公共不正义的风险。法官不但必须判定谁应当得到什么,而且必须判定谁行为得当,谁尽到了公民责任,谁因蓄意、贪婪或浑噩而忽略了自己对他人的责任,或者夸大了他人对自己的责任。倘若法官判决不公,社群就对其中的一个成员造成了道德上的伤害,因为不公的判决在某种程度或某个维度上给他打上了违法者的烙印”。30[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》,许杨勇译,上海三联书店2016 年版,第1 页。这就要求法官在引导社会主流价值观上提高回应社会民意的能力,以一种负责任的态度“向前看”,向未来释放清晰的信号,要通过判决传达弘扬真善美、唾弃假恶丑的价值导向。

正是在这种政治、社会语境下,二审法院在处理“电梯内劝阻吸烟案”时,采取了一种“后果主义”的裁判进路,即法官“根据展现在其面前可供选择的不同结论所可能造成的后果进行权衡,以获得较为可行的决定”。31杨知文：《基于后果评价的法律适用方法》,《现代法学》2014 年第4 期。当法官进行社会后果考量时,他需要有根据地预测不特定“社会听众”对判决理由及结论的可能反应以及如何调整自己的行为。虽然后果主义考量能否成为传统法律解释方法论之外的另一种独立方法在学术界仍然争议较大,32一种持否定论的观点认为,后果主义考量不是一种独立的法学方法,而可以被纳入客观目的解释的范畴。参见雷磊：《反思司法裁判中的后果裁量》,《法学家》2019 年第4 期。但司法实践后果主义考量已成为法官确认并区分出社会价值中各种相互竞争的不同方面的重要思路。33参见杨知文：《司法裁决的后果主义论证》,《法律科学》2009 年第3 期。用中国司法实践中的习惯话语表达,就是“法律效果与社会效果的统一”。在某种意义上,后果主义考量是法官面对难办案件时所必须作出的“政治性判断”,即立法性质的判断。34参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》,《中外法学》2009 年第1 期。有学者试图进一步指出,法教义学适用于常规案件,后果主义考量适用于疑难案件,而常规案件与疑难案件的区分标准在于是否引起舆论的关注,继而需要民意的考量。参见陈辉：《后果主义在司法裁判中的价值和定位》,《法学家》2018 年第4 期。有学者根据司法实务将后果主义裁判方法类型化为二十三类情形,其中公共利益论证、政治性结果论证在法官考量的后果中居于前列。35参见许政贤：《契约结果导向的司法控制——初探民事裁判结果导向案例》,《政大法学评论》第135 期(台北)。在该案中,法教义学分析建议,虽然一审判决确实错了,但二审法院基于尊重当事人处分权,对这一错误不必纠正,仅在判决理由中澄清错误,但裁判结果仍予以维持。36参见前注③,吴泽勇文。二审法院不会没有考虑到这个取巧方案,但其并没有选择此方案,是因为这种方案在某种意义上仍然默认了被上诉人的补偿责任,并形成了虽无过错但仍要补偿的价值导向,而且也不排除被上诉人的“捐赠”可能是在死者家属的压力下所作出的“自愿”让步,被上诉人选择未上诉的消极接受也可能是基于此种“人死为大”的压力。在这两种后果的权衡之下,在“实事求是”、“有错必纠”的司法传统之下,二审法院通过对“社会公共利益”的解释,在被上诉人未提出上诉的情况下,扩张了二审审理范围,价值鲜明地判决见义勇为者不承担任何责任,并在判决说理中着重强调了对“社会主义核心价值观”的弘扬。二审法院把从公众民意汇聚而成的社会主流价值观上升至社会主义核心价值观,从而实现社会效果与政治效果的嫁接,并与法律效果保持融贯性。

正是因为法官在司法过程中进行了后果主义考量,预先对该案可能的社会效果进行了预判,才使得二审判决取得良好的社会效果与政治效果。最终,对该案裁判结果起决定作用的是后果主义考量,是布莱克所谓的“社会学模式”,是波斯纳所谓的实用主义司法的核心——“一种对于后果的更为深刻的关心”。37[美]理查德·A·波斯纳：《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社2005 年版,第73 页。当然,法教义学并非一无用处。事实上,该案二审判决围绕《新民诉法解释》第323 条的法教义学分析,正是经由后果主义考量,再回到法律规范的逻辑演绎,通过对“社会公共利益”的解释,证成民事二审审理范围扩张之必要。换言之,后果主义既需要以法教义学为基础的包装,也推动了法教义学的完善,法教义学与社科法学在这一层面实现了相互融合与促进。法教义学中的“教义”,就是通过司法个案在不断回应这些法律规范中的例外情形而逐渐积累起来的。这意味着“教义”并非不可推翻,法教义学只是预先将后果主义裁判逻辑中的价值判断予以“教义化”和“类型化”,减轻了法官在面对价值争议难题时所承担的论证负担。38参见雷磊：《法教义学与法治：法教义学的治理意义》,《法学研究》2018 年第5 期。“每当例外情形发生时,法律教义学就需要对原来的教义做出修正,或者创造新的教义”,在原来的教义理论上打上“一个补丁。”39参见桑本谦：《法律人思维是怎样形成的——一个生态竞争的视角》,载苏力主编：《法律和社会科学》(2014 年第13 卷第1 期),法律出版社2014 年版,第23～24 页。具体到该案中,法院所创造的新教义是诉讼标的涉及“衍生性社会公共利益”可以构成“禁止不利益变更原则”之例外。如果只使用法教义学去解释或固守法条字面所表述的二审审理范围,就会陷入逻辑上的循环论证或前文所言的“明希豪森困境”。

这也再次印证了美国最高法院霍姆斯大法官的著名论断：“法律的生命不是逻辑,而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识(无论是公开宣称的还是无意识的),甚至法官及其同胞所共有的偏见等等,所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时,比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史,不能认为它只是数学教科书中的规则和定理。”40[美]奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社2006 年版,第1 页。

五、纠纷解决与公共政策张力的调和

超越个案,值得进一步延伸思考的一个命题是,在两审终审制的审级制度下,二审程序究竟应该如何在纠纷解决与公共政策形成之间取得平衡。几乎在所有民事诉讼法讲义或者教科书第一章,民事诉讼法学者都绕不开“民事诉讼目的论”。虽然围绕这一问题形成了纠纷解决说、权利保障说、私法秩序维持说、程度保障说等诸多理论间的争议,41参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》,法律出版社2003 年版,第1～20 页。但“民事诉讼制度的所有运作,并不是单纯地由某一个最高绝对价值所支配”,一种务实的态度是对其进行“相对性把握”,将这些都视为民事诉讼制度的目的。42参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008 年版,第1～8 页。如前所述,不同于域外的三审终审制,我国二审法院在处理上诉案件时,既要为遭受败诉判决的上诉人提供救济,实现解决纠纷这一私人利益,也要维护法律适用的统一性,实现形成公共政策的公共利益。对于后一职能的目的设置而言,其意味着为了保护普遍的社会公共利益,增进民众对司法的普遍信任,在维护法律适用统一性的公益与为当事人私权提供法律救济的私益之间存在张力,从而与当事人主义原则及其所衍生的处分权主义可能发生抵牾。43参见[德]Peter Gillers：《民事诉讼中的上诉审与民事诉讼的审级制度——德意志联邦共和国上诉制度的法政策学、法社会学理论思考》,张陈果译,载张卫平主编：《民事程序法研究》(2004 年第1 辑),中国法制出版2004 年版,第16～17 页。二审法院应该如何调和这种张力呢? 笔者认为,这需要兼顾社科法学和法教义学两种进路。

一方面,应秉持实用主义的司法态度。对个案之中的当事人而言,更在乎的是自身权益的实现,强调的是“向后看”。对二审法院而言,更注重的是塑造引导未来的规则,强调的是“向前看”。理想主义的做法是,向前看是原则,向后看是例外。实用主义的做法是“瞻前顾后”,不走极端,既着眼于未来,也不忽视当下。实用主义审判在特殊的情势中“包含着对系统性后果而不仅仅是具体个案后果的考虑”。44参见[美]理查德·A·波斯纳：《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社2005 年版,第74 页。当二审法院在公共案件的判决中把形成公共政策置于比当事人私益维护更优先的位置时,该如何慰藉当事人“受伤的心灵”呢? 对此,熊秉元教授有一段论述可谓是实用主义者的最佳阐释：“只要问当事人：如果你是另一方,那么会赞成哪一种判决? 经由换位思考,站在别人的鞋子里、设身处地,兼顾双方利益的取舍,正是对社会长远而言,较好的取舍。”45参见熊秉元：《法的经济解释——法律人的倚天屠龙》,东方出版社2017 年版(台北),第115 页。具体到“电梯内劝阻吸烟案”的纠纷解决而言,对上诉人而言,至亲溘然辞世心情必然悲恸,又突遭不利判决必然沮丧。虽然“法则泾渭不可不分”,但“情则是非不妨稍借”,被上诉人杨某基于“死者为大”的传统观念和同情自愿补偿1.5 万元给死者家属是换位思考的结果。二审判决为了观察执行公共政策,驳回了上诉人的诉讼请求,也促使上诉人换位思考。虽然判决已确认被上诉人不承担补偿义务,但如果存在可能,这并不妨碍被上诉人私下仍可进行人道主义“捐赠”,促使双方互谅互让。

另一方面,应遵循程序理性的正当性保障。正当诉讼程序能够限制恣意、促进意见疏通、保障理性选择、形成“作茧自缚”的效应、促进“反思性整合”,从而提高司法裁判的正当性,因此“把价值问题转化为程序问题是打破政治僵局的一个明智选择”。46参见季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》,《中国社会科学》1993 年第1 期。在诉讼过程中,当事人诉讼行为与法官心证活动,是形成司法裁判的基础,故加强法官的事实上与法律上的观点开示义务,是促进审判民主与禁止裁判突袭的关键。如果当事人未获得对事实争点或法律争点充分发表辩论意见的机会,法官以当事人未受到适当程序保障下所认知之事实或法律见解作为裁判之基础与依据,会造成司法裁判超出当事人于既有诉讼资料依通常情形所得的预期裁判结果,给当事人带来出乎意料的突然袭击效果。47参见姜世明：《法律性突袭裁判之研究》,《万国法律》2000 年第6 期(台北)。为保障当事人在法律适用中的程序参与权,德、日民事诉讼法都明确了法官的法律观点开示(指出)义务,法官违反该义务可能构成程序违法,侵犯当事人法定听审请求权,当事人可通过上诉、提起宪法诉讼以及提出异议等途径维护其程序权利。48参见熊跃敏：《民事诉讼中法院的法律观点指出义务：法理、规则与判例——以德国民事诉讼为中心的考察》,《中国法学》2008 年第4 期。在我国民事诉讼法及司法实践中,往往只强调了法官对事实的释明权,法律适用判断权被认为是属于法官裁判活动的领域,故无论在立法层面还是实践层面,均未确立法官的法律观点开示义务。这就可能导致在二审程序中,当事人受到“禁止不利益变更原则”的程序预期,上诉本欲追求的是比一审判决更有利的结果,当二审法院突破该原则,扩张二审审理范围时,如果没有对当事人进行法律观点开示而径行作出“不利益变更”,对上诉人而言,其无法预测到二审法院将会形成完全不同于一审法院的心证,这样的裁判结果无疑是“出其不意的打击”。“电梯内劝阻吸烟案”二审判决书并未体现法官对当事人进行了法律观点的开示或释明,这也许才是我国二审程序的真正隐忧,也是“电梯内劝阻吸烟案”留下的缺憾和不足。抛开该案是否涉及“社会公共利益”的实体价值分歧,仅从程序保障视角来看,如果法官在庭审过程中,对二审可能适用“禁止不利益变更”之例外向当事人进行释明,告知其该案诉讼标的是否具有“社会公共利益”属性,赋予双方当事人围绕《新民诉法解释》第323 条充分辩论的机会,即使最终判决结果可能并不会因此不同,但判决结果的正当性在个案纠纷解决中也更加充分,而这恰恰是现有法教义学分析所忽略的“教义”。

总之,提倡的是一种实用(后果)主义与程序理性有机结合的裁判进路,它意味着法院在执行公共政策时不能只“死扣”规则而不考虑后果,也不能只考虑后果而“逃逸”规则。首先,在适用范围上,这种进路通常适用于引发舆论广泛关注的疑难案件中,这类案件在民事纠纷中相对较少。其次,在方法路径上,实用(后果)主义应当受到法律拘束原则的限制,在文义解释明确或者立法意图清晰时,不能径直适用后果主义考量方法,否则有损法律安定性。49德国著名法学家德歇特(Deckert)将后果主义考量的适用归纳为五个步骤：适用范围之确定——后果调查——后果预测——后果评价——择定及裁判。该步骤归纳虽然清晰,但其实践可操作性不大。参见许政贤：《契约结果导向的司法控制——初探民事裁判结果导向案例》,《政大法学评论》第135 期(台北),第34～35 页。再次,在适用程序上,与本身就具有强烈公共利益色彩的刑事诉讼不同的是,民事诉讼终究是私权纠纷,法官职权探知和干预范围极其有限,故法官应该将后果主义考量置于辩论主义与处分权主义的程序框架下,即便是诉讼标的涉及公共利益元素,法官也应该向当事人进行充分释明及心证公开,使判决结果具有可预测性,这是民事诉讼所特有的程序要求。最后,在裁判说理时,法官需要进行麦考密克所言的“二次证明”,即不仅要对裁判的具体结论进行论证,而且要对裁判所依据的理由进行论证。它包含两个基本要素,即后果主义论辩与协调性论辩。50参见[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》,法律出版社2018 年版,第118～154 页。前者强调对判决社会后果和政策导向的考量,后者强调这种裁判进路必须与现行法保持逻辑自洽,从而在坚守规范与考量后果之间达成一种反思性平衡。

六、结论

站在旁观者的位置,任何人都可以对一份司法判决提出质疑,但法学理论研究者在热点案件中的角色不应止步于“挑刺”或者与民意“唱反调”而已。社会公众往往更关注实体正义的实现,而对程序正义中的细枝末节不甚在意,但法学研究者尤其是民事诉讼法学者不能不在意程序理性。在公共案件的讨论中,法学研究者既不能屈从民意,也不能以法律精英自居,用引以为傲的专业知识将自己与民意对社会主流价值观的诉求对立起来。一方面,应该在公共案件中竭力弥合朴素民意与专业司法的距离;另一方面,也必须守护诉讼程序的理性价值,这才是法学研究者应有的责任担当。对民事诉讼法学者而言,类似“电梯内劝阻吸烟案”这样的机会实属难得。