婚姻家庭法的入典再造：理念与细节

徐涤宇

内容提要：婚姻家庭法入典，标志着我国摆脱苏联式并行立法模式。这种回归不应仅局限于形式层面，而应按照法典理性进行科学再造。在立法体例上，应根据“生活事实的相似性”标准进行建构，采用“一般规定—婚姻—父母子女关系和其他家庭关系”的科学体例，避免章节层次体系的混乱。在编纂思路上，应摆脱“宜粗不宜细”的立法理念，系统整合司法解释中的裁判规范，避免与其他各编以及在编内出现立法风格和抽象程度上的过度反差。在具体规范修订方面，应综合考量多样家庭类型的规整需求以及市民婚姻家庭观念的变迁，在民法的融贯体系框架内，建构起科学合理的外在规范体系。

自1950年《婚姻法》颁布以来，我国在1954年、1962年和1979年三次民法典编纂中，均采纳了家庭法与民法并行的苏联式立法模式。1苏俄法学界普遍认为，婚姻家庭法是独立于民法的法律部门。参见巫昌祯、夏吟兰主编：《婚姻家庭法学》，中国政法大学出版社2007 年版，第36 页。今日之俄罗斯民法学和家庭法学说继受了这一观点，认为家庭法与民法都是私法的部门，民法的调整对象不包括家庭关系。参见［俄］E.A.苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》（第1册），黄道秀译，中国政法大学出版社2011年版，第22—24页。但在改革开放以后，伴随着民法和家庭法研究的深入，家庭法回归民法的呼声日涨。2002年的《中华人民共和国民法（草案）》及三个颇具代表性的学者建议稿2参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：亲属编》，法律出版社2013年版；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权编、婚姻家庭编、继承编》，法律出版社2005年版；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版。均将婚姻家庭法纳入民法典，废弃了苏联式并行立法模式，力图实现立法模式上的“潘德克顿”转向。3目前仍然采纳家庭法与民法典并行立法模式的主要是社会主义和前社会主义国家，如越南、朝鲜、吉尔吉斯斯坦、乌克兰、蒙古国、阿尔巴尼亚、亚美尼亚、哈萨克斯坦、俄罗斯、白俄罗斯、阿塞拜疆、土库曼斯坦、塔吉克斯坦。当然，亦有非社会主义国家采用并行立法模式，如菲律宾、哥斯达黎加、埃塞俄比亚、柬埔寨。前社会主义国家中已有部分国家废弃这种立法模式，如《拉脱维亚民法典》《立陶宛民法典》《捷克民法典》《匈牙利民法典》《格鲁吉亚民法典》《罗马尼亚民法典》和正在讨论中的2015年《塞尔维亚民法典草案》。显然，婚姻家庭法本身的特殊性，也难为双轨制模式提供有效的证成；即使是婚姻法学者，也多持民法典体系内保持婚姻家庭法相对独立性之立场，而非于民法典之外另起炉灶。4参见夏吟兰：《论婚姻家庭法在民法典体系中的相对独立性》，载《法学论坛》2014 年第4 期；张伟：《中国民法典编纂视域下婚姻家庭法定位之思考》，载《中华女子学院学报》2018年第1期；邓丽：《论民法总则与婚姻法的协调立法：宏观涵摄与微观留白》，载《北方法学》2015年第4期。这种相对独立性的坚持，并不意味着婚姻家庭法的回归只应局限于一种形式层面的整合，更应该是一种实质意义上的再造。此次民法典编纂秉持的“既不推倒重来，也不照单全收”指导思想，也不意味着婚姻家庭编只是对现有《婚姻法》和《收养法》的简单叠加。由此，此次民法典编纂，不仅应从形式上摆脱苏联并行立法模式的影响，更应从实质上摆脱苏联式立法风格的影响，结合社会生活事实和民众价值理念的变迁，在民法的融贯体系框架内实现婚姻家庭法的再造，实现对现有立法的实质性超越。

一、基于生活事实相似性的体例建构

（一）婚姻家庭编体例建构的特殊性

将婚姻家庭法进行聚合处理，并非大陆法系国家民法典的通用体例，《法国民法典》即以人法为中心，就婚姻家庭制度采取了分散处理模式。“将与家庭相关的婚姻、父母子女关系、监护等放在家庭法的大类下进行聚合处理，被认为是19世纪潘德克顿法学派的杰作。”5Peter De Cruz, Family Law, Sex and Society: A Comparative Study of Family Law, Routledge, 2010, p.3.这种提取公因式所形成的潘德克顿体系，被认为是“人类睿智所生产的富有美感排列的体系配置”；6［日］近江幸治：《民法讲义I：民法总则》（第6版补订），渠涛等译，渠涛审校，北京大学出版社2015年版，第25页。但这种抽象操作在各编中并非完全相同，因为规范的结构决定了提取公因式的两项标准——基于法律后果或是构成事实。7参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第25页。而婚姻家庭编的建构技术与民法典其他各编存在明显的差异，主要表现在婚姻家庭编的体例建构并非根据法律后果的相似性提取公因式的产物，而是建立在生活事实的相似性基础之上。8参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第21页；黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第16—17页。

就目前我国《民法典各分编（草案）》（征求意见稿）（以下简称《草案》）结构安排而言，并未严格遵循潘德克顿体系的建构标准。例如，它拆分经典的债编体系，甚至只是以合同编总则和准用条款的立法技术安排来取代债法总则，并以创新和保护人权的名义增设人格权编。不过，财产法和身份法在体例建构上的巨大差异仍然存在：婚姻家庭编的体例建构技术既不同于合同编、物权编、侵权责任编，也不同于新设的人格权编。与婚姻家庭编较为类似的是，人格权编与其他各编尤其是侵权责任编，在法律后果的设计上也存在交叉甚至重叠，只不过从现有草案来看，其体例建构标准并非生活事实的相似性，而是人格法益的类型。此种所谓积极确权的立法模式，9参见王利明：《人格权的积极确权模式探讨：兼论人格权法与侵权法之关系》，载《法学家》2016年第2期。据说也隐含着类型化以及提取公因式的操作，10许中缘：《德国潘德克顿式〈民法总则〉之后的人格权法的立法》，载《东方法学》2017年第6期。但这种操作的基准毕竟与生活事实无涉，其建构标准依然应被归入法律后果的相似性中，尽管这些关于法律后果的规范在侵权责任编已基本被规定。一般而言，虽然基于法律后果相似性的体系化编排总是与主观权利相关联，在法技术上“更为严格并且客观上更具实现性”，但基于事实相似性的体例安排同样有其优点，其中最为明显者即为“便于寻找既有生活情境的法律答案”。11［德］恩斯特·齐特尔曼：《民法总则的价值》，王洪亮译，田世永校，载张双根等主编：《中德私法研究》（第10卷），北京大学出版社2014年版，第74页。由于家庭法“着眼于自然世界和社会世界中的现象——亦即配偶之间、父母与子女之间的关系”，而非“法律世界中的现象和纯粹的法学范畴，尤其是绝对权和相对权的基本区分”，12［德］克劳斯—威廉·卡纳里斯：《民法典总则的功能及其作用的限度》，陈大创译，载张双根等主编：《中德私法研究》（第10卷），北京大学出版社2014年版，第88页。故婚姻家庭编通常并不关注主观权利，尤其是财产权利的具体类型，而是作一种整体化的处理。13同上注，第75页。

那么，婚姻家庭编基于生活事实的差异所进行的体例编排到底如何实现呢？首先，必须指出的是，诚如学者所指出的，家庭关系本身是不宜于抽象化和概念化的一种关系，14［日］我妻荣、有泉亨：《亲属法》，夏玉芝译，工商出版社1996 年版，第6 页。这是因为，亲属身份之共同生活关系秩序，乃法律以前就存在的人伦秩序，至于法律不过是以这些实在的人伦秩序为所与的东西，而加以法律上规定而已。15参见陈棋炎：《亲属、继承基本问题》，台湾三民书局1980 年版，第134 页。但此处所谓的人伦秩序并不是一种事实状态，它具有规范性。这就意味着，婚姻家庭法并不调整所有的亲密关系，而只是根据特定的价值秩序撷取的部分生活事实。这种通过撷取部分生活事实来实现调整对象特定化的限制技术，虽然在民法典中普遍存在16参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第52—54页。，但对婚姻家庭制度来说尤为重要。可以说，相较于财产法，某一民族国家的伦理秩序对婚姻家庭法的影响更为明显。从这一点来看，家庭法更接近于赫尔德的浪漫民族主义，而非康德式理性普世主义。17对两种哲学观的对比考察，可参见［美］威廉·B. 埃瓦尔德：《比较法哲学》，于庆生、郭宪功译，魏磊杰校，中国法制出版社2016 年版，第134—162 页。如果套用历史法学派代表萨维尼的术语，家庭法实际上与民族精神更为趋近，而具有例外性（exceptionalism）。18See Janet Haley; Kerry Rittich, "Critical Directions in Comparative Family Law: Genealogies and Contemporary Studies of Family Law Exceptionalism", 58 Am. J. Comp. L. 753, 776 (2010); Fernanda G. Nicola, "Family Law Exceptionalism in Comparative Law", 58 Am. J. Comp. L. 777, 810 (2010).当然，在继受时代，婚姻家庭编的此种继受例外性更为突出；而在后继受时代，这种例外性已经减弱，但一国伦理价值秩序仍然是确定应受婚姻家庭编调整之生活关系的决定性因素。例如，中国在第三轮联合国人权理事会普遍定期审议中明确指出，我国未赋予同性恋、双性恋及变性者婚姻权利的原因，即在于我国历史文化价值的不同。

其次，在确定需要被纳入法律调整的亲密关系类型之后，婚姻家庭法入典的体系性操作也不外乎公因式的提取。但是，这种提取公因式操作的程度或者说分类的层级，远不如民法典之财产法各编。在家庭法中，即使能提取出一些所谓共通内容，也仅仅是一些简单的概念（如血亲、姻亲和亲等），其内容较为单薄。这主要是因为，这些亲密关系类型之间的差异性远大于共性。而且，婚姻家庭法不过是对大体上基于“抽象人”身份而设计的财产法进行的特别调整，其本身不能再做进一步抽象，即只能“止步于构成要件的初级相似性”。19谢鸿飞：《民法的外部体系效益及其扩张》，载《环球法律评论》2018年第2期。

（二）“一般规定—婚姻—父母子女及其他家庭关系”三章体例的科学性

《草案》“婚姻家庭编”采用的“一般规定—结婚—家庭关系—离婚—收养”之编排体例，虽将现行《收养法》后缀为独立一章，但体系上延续的仍然是1950年《婚姻法》以来确定的以婚姻为逻辑线索的编排方式。1950年《婚姻法》的八章分别为原则、结婚、夫妻间的权利和义务、父母子女间的关系、离婚、离婚后的子女抚养和教育、离婚后的财产和生活、附则；1980年《婚姻法》在编排体例上进行了微调，但仍未摆脱以婚姻为主线的编排模式；2001年《婚姻法》修订时基本维持1980年《婚姻法》的体例，只不过在“离婚”一章之后、附则之前，增加了“救助措施与法律责任”一章。这种以婚姻为主线的体例编排，甚至可以追溯到革命根据地时期的婚姻立法。20参见张希坡：《中国婚姻立法史》，人民出版社2004年版，第106—107页。而且，从革命根据地开始的婚姻家庭立法，在名称上即无“家庭”之谓，这从另一个侧面印证了我国家庭法一直以来以婚姻为中心的立法传统。

从法典体系建构的标准来看，《草案》之婚姻家庭编采纳上述立法体例，其最大的问题在于各章之间的逻辑线索混乱，遮蔽了根据生活事实相似性提取公因式的优点。首先，以婚姻为主线的体例建构本身并不科学，这种体例将家庭关系置于“结婚”一章之后，有违生活事实之逻辑。因为与婚姻密切相关者，只有配偶和姻亲两类亲属关系，而血亲的发生与婚姻并无必然关联；更为关键的是，随着婚姻家庭观念的进步，各国法律对父母子女关系的肯认，也不再以合法的婚姻关系为前提。中国共产党早在革命根据地时期就确立了保护非婚生子女的政策，并在新中国成立后的各《婚姻法》中予以明确规定。婚生子女与非婚生子女的平权，昭示着父母子女关系已与父母的婚姻状态脱钩。21参见刘征峰：《家庭法中的类型法定原则：基于规范与生活事实的分离和整合视角》，载《中外法学》2018年第2期。遗憾的是，此种立法的进步却未在形式体系的意义上得到贯彻。其次，《草案》将收养单列成章并置于编尾，使其在体系结构上远离“家庭关系”一章，此或为其汇编式整合《收养法》之故。盖现行《收养法》条文较多，整合到《草案》的条文亦有27条，由此其篇幅将占据婚姻家庭编1/3以上。然而，收养也是父母子女关系发生的原因之一，如此编排势必破坏依生活事实相似性再造婚姻家庭编体例结构的科学性。

此种以婚姻为中心构建起来的编章体例，完全忽视了现代婚姻家庭立法的重心已由婚姻中心主义转向亲子中心主义。在这场被称为“家庭法的二次革命”中，22See June Carbone, From Partners to Parents: The Second Revolution in Family Law, Columbia University Press, 2000, p.239.父母子女关系的永续性与婚姻关系的流动性形成鲜明的对比，亲子关系法逐渐位移到舞台中央。23参见［澳］帕特里克·帕金森：《永远的父母：家庭法中亲子关系的持续性》，冉启玉译，法律出版社2015年版，第47页。从背景上看，这与国家减少对婚姻干涉的同时强化对未成年子女的保护密切相关，法律赋予配偶双方更多通过意思自治来调整彼此间权利义务的空间。而从目前《草案》的体例来看，父母子女关系仍是婚姻关系的附庸，未能反映这种立法重心转移的趋势，于是，父母子女关系法的内容也就被分散规定到《草案》第三章、第四章和第五章。

因此，对现有《草案》有必要进行科学的体例重排。依管见，除“一般规定”一章外，婚姻家庭编宜按法律所调整的亲密关系类型进行编排，此等类型主要包括婚姻关系、父母子女关系和特定范围内的其他血亲关系。考虑到最后一类关系所涉及的内容较少，不宜单列成章，故在“一般规定”一章之外，宜设“婚姻”和“父母子女关系和其他家庭关系”二章。在各章内部，则按法律关系产生、法律关系的内容以及法律关系的消灭等三项内容进行整合。具体而言，将现行草案第二章、第三章第一节、第四章中与父母子女关系无关的内容整合为“婚姻”一章；将第三章第二节、第四章中有关父母子女关系的内容以及第五章整合为“父母子女关系和其他家庭关系”一章；在“婚姻”一章，可依结婚、婚姻之效力、夫妻间的权利义务、离婚之逻辑顺序进行编排；在“父母子女关系及其他家庭关系”一章，则按父母子女关系的形成、父母子女间的权利义务、父母子女关系的终止、祖孙和兄弟姐妹直接的权利义务之逻辑顺序展开。如此体系建构，当能充分发挥按照生活事实相似性提取公因式的优点，使婚姻家庭编简洁清晰，便于就特定的法律问题寻找答案。

二、裁判规范导向的整合性编纂思路

（一）行为规范导向与宜粗不宜细立法模式

相比财产法各编，《草案》婚姻家庭编之内容极为单薄。单从条文数量看，整个分编草案共1034条，而婚姻家庭编仅占80条。查诸域外民法典，可以发现，《德国民法典》家庭编虽历经增删，其条文数量仍然高达500余条；即使是仅1044条的《日本民法典》，其亲属编条文数量亦为《草案》目前条文数量的两倍。应该说，《草案》婚姻家庭编内容之畸少，不过是1950年《婚姻法》宜粗不宜细之立法风格的延续。其实，学界对于现行《婚姻法》条文过于疏简早已形成共识；此种疏简尤其表现为法政策上应有制度之阙如，而已规定之制度又过于原则，缺乏实际裁判指引功能。24参见巫昌祯：《进一步完善婚姻法的几点思考：纪念婚姻法修改五周年》，载《金陵法律评论》2006年春季卷。

在强调调解而忽视法律之裁判规范功能的时代，《婚姻法》这种行为规范导向的立法模式在运行中可能不会出现大的问题。但伴随着我国法治水平，尤其是立法水平的全面进步，科学立法已成为全面推进依法治国的重要内容，其目标则为体系上的严密和内容上的精细。“宜粗不宜细”的立法模式在改革开放之初有其特殊历史意义，但在财产法立法水平已从“通则”步入“民法典”时代，婚姻家庭法的立法理念仍然停留在《民法通则》时期，使民法典在立法技术上出现了典型的分裂，以至于婚姻家庭编与其他各编在立法粗细程度上呈现出极大的反差。究其根本，这与《草案》继受苏联式婚姻家庭立法理念存在密切关系，因为苏联式立法更多地是将婚姻家庭法作为社会法对待，25杨立新：《我国民法典立法思想的选择和坚守：从〈民法总则〉制定中的立法思想冲突谈起》，载《法制与社会发展》2018年第4期。民法所固有的裁判规范属性在婚姻家庭法中长期未得到重视，由此反映了“立法者对其立法预见能力的不自信，折射了立法实用主义对立法者思想的消极影响，并最终导致最高人民法院替代全国人大成为事实上的立法者”。26朱广新：《物权法立法思维之批判》，载《现代法学》2006年第4期。此故，就我国婚姻家庭法而言，其相关的司法解释内容也相当庞杂：既有2001年《婚姻法》修订之前实施、目前依然有效的司法解释，亦有之后陆续颁布的司法解释，它们在条文数量上远超《婚姻法》和《收养法》本身。由此不难发现，婚姻家庭法对司法解释的依赖程度远高于民法其他部分，最高人民法院在此领域发挥的作用已溢出《立法法》第104条规定的“具体应用法律的解释”之范围。如若不改变婚姻家庭立法“宜粗不宜细”的理念，最高人民法院的司法解释仍然会成为法院裁判之刚性需求。

（二）《草案》对司法解释整合的局限性

在“既不宜推倒重来，亦不宜照单全收”的指导思想下，我国民法典编纂最为重要的目标是实现对现有法源的科学整合。就婚姻家庭编而言，尤其应关注对冗杂之司法解释的整合。由于司法解释已经过一定时间的实践检验，此种整合所面临的阻力比直接新设规则要小很多，故而是前述编纂指导思想下完善婚姻家庭编的最佳方式。当然，对司法解释的整合并非照单全收，而是要利用法典编纂的机会，系统梳理整合现行司法解释，充分利用法典的形式理性功能，发现其中存在的漏洞并予以完善。

然而，遍阅草案婚姻家庭编，其吸纳现行司法解释之规定者实在有限：其一，在“一般规定”一章的第822条中，吸收了《民通意见》第12条对近亲属的界定；其二，在“离婚”一章中，采纳了《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条的规定，将现行《婚姻法》第36条第3款规定的“哺乳期内子女”直接修订为“不满两周岁的子女”。

反面观之，立法者消极对待甚至拒绝整合司法解释之规定者，却俯拾皆是。以夫妻债务问题为例，其涉及的司法解释包括《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》（以下简称《〈婚姻法〉司法解释（二）》）、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》。目前，《草案》第867条因袭《婚姻法》第41条的立法模式，只作出细微修改，即仅将事实要件中的“原为夫妻共同生活所负的债务”修改为“夫妻共同债务”，难谓有效之整合。此整合之局限性，试以几例为证：（1）上述司法解释未明确用以清偿个人债务的责任财产是否应当包含共同财产，从而导致司法实践对这一问题处理的混乱；而《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》对共同债务类型的划分是否周严，本身也是存疑的。27《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》混淆了夫妻二人依据其他法律规范所形成的连带债务以及由其身份所生的拟制型连带债务，在类型划分上不周严。相比其他实行所得共同制的国家，如法国、西班牙、意大利，《草案》仍以一个条文来模糊处理如此重要的问题，实属立法不作为。（2）《草案》第867条实际上只是处理了作为夫妻财产制重要内容的夫妻债务规范体系中的一个细微问题，即离婚时夫妻共同债务的清偿问题。至于债务性质的划分、责任财产范围、内部追偿等夫妻债务规范体系的重要内容，则付之阙如。并且，该条文仍将夫妻债务作为离婚问题予以处理，与司法解释和司法实践明显背道而驰。在司法解释已清晰认识到夫妻债务的处理并不以离婚为前提的情况下，《草案》却沿袭现行法之错误观念，难谓合理。（3）《草案》未将司法解释中早已明确的连带责任形态加以规定，而仍然使用“共同偿还”这一模糊表达。如此种种，无不体现其“规定得越多，越详细，错误的可能性越大”之保守立法思想。

立法者对有效融合司法解释表现出的上述消极态度，不仅导致婚姻家庭编与其他各编，尤其是合同编，在立法抽象程度上的巨大反差，同时也是形成婚姻家庭编内部体例编排困境的重要原因。就前者而言，我国婚姻家庭法之裁判规范体系事实上主要由司法解释构成，而婚姻家庭编在这方面对司法解释的整合力度，甚至不如本已较为细致的合同编。再从婚姻家庭编内部体系来看，现行《收养法》的规定较为具体，而《婚姻法》却过于原则，当仅对两部法律进行简单叠加时，必然会产生原则与具体间的强烈反差。唯有有效整合婚姻家庭法领域的现有司法解释，并在此基础上增减删改，才能避免编与编之间以及婚姻家庭编内部形成巨大的立法风格反差。

再者，如果《草案》不对现有司法解释进行整合，“不以一种新的方式在立法者与司法者之间重新配置民商事法律规则的创制权，那么法典编纂将被证明是多此一举，缺乏任何实质意义”。28薛军：《民法典编纂与法官“造法”：罗马法的经验与启示》，载《法学杂志》2015年第6期。由此，法典编纂也无助于限制司法解释中的“问题导向型”“立法”，不利于司法解释在后法典时代向规范导向型转变29参见茅少伟：《民法典的规则供给与规范配置：基于〈民法总则〉的观察与批评》，载《中外法学》2018年第1期。并最终促成司法对法律发展的判例式参与。30参见薛军：《民法典编纂如何对待司法解释》，载《中国法律评论》2015年第4期；赵万一、石娟：《后民法典时代司法解释对立法的因应及其制度完善》，载《现代法学》2018年第4期。诚然，在当今法典化和再法典化的潮流中，已无人再沉迷于“概念法学”的执念，意图建构出内容包罗万象、逻辑严丝合缝的民法典，也几乎无人会完全赞同孟德斯鸠的那句名言——“法官不过是宣告及说出法律的嘴巴”，大陆法系的主流观点已然承认司法在发展法律方面所发挥的重要作用。但是，最高人民法院通过司法解释的方式参与法律的发展，绝非司法推动法律发展的常态，而毋宁是法制不健全时期的一种权宜之计。由于司法解释的具体问题导向，它必然是碎片化的、经验主义的，“由于缺乏广泛的公开讨论和征求意见，它本身的质量也令人堪忧”。31朱广新：《超越经验主义立法：编纂民法典》，载《中外法学》2014年第6期。对于婚姻家庭法的发展而言，其入典再造是承前启后的关键时点，而对以司法解释为核心的所有实质法源进行整理和体系化重述，又是婚姻家庭法回归民法典并开启婚姻家庭法教义学发展新篇章的关键。而不无遗憾的是，目前婚姻家庭编的编纂工作已严重偏离这一轨道。如果婚姻家庭编继续依赖于冗杂、缺乏体系的司法解释，类似于夫妻债务问题的司法适用乱象将不可避免再次出现，司法解释法源地位的模糊亦将严重损害法律适用的确定性。32参见薛军：《中国民法典编纂：观念、愿景与思路》，载《中国法学》2015年第4期。另一方面，如果民法典连体系整合和修复这一法典理性的基本功能都不能实现，33参见纪海龙：《理想与现实的距离：对中国民法典编纂的冷观察》，载《华东政法大学学报》2016年第6期。势必无法发挥其在法律适用上的优势法源作用，遑论成为21世纪民法典的标杆。

（三）《草案》对司法解释融贯性整合的范围和方法

应该说，在婚姻家庭法领域，对以司法解释为核心的实质法源进行融贯性整合，并不会拖延民法典的整体立法进程。虽然相关司法解释较为分散，但其多数规范分布在2001年《婚姻法》修订之后最高人民法院颁布的三部综合性司法解释中，共计82条。除此之外，有待梳理和整合的司法解释还包括：（1）2001年《婚姻法》修改之前针对特定问题而颁布，但与现行法不冲突而依然有效的司法解释，典型者如《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》；（2）《婚姻法》修订之后针对特定问题的司法解释，如《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》；（3）分布在更为综合性之司法解释中的婚姻家庭法裁判规则，如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》；（4）以复函或批复形式存在的司法解释性文件，如《最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》《最高人民法院关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚育费的复函》《最高人民法院关于继母与生父离婚后仍有权要求已与其形成抚养关系的继子女履行赡养义务的批复》。借助于学理已有的讨论而对这些司法解释（包括司法解释性文件）进行梳理和整合，其工作量并非不可承受。

就具体方法而言，从《民法总则》对司法解释的整合来看，不外乎直接沿袭型、补充完善型、重新创设型和实质改动型四种，其中前三种占据绝大多数。34参见赵一单：《民法总则对司法解释的吸纳：实证分析与法理反思》，载《法治研究》2017年第6期。婚姻家庭编对司法解释的整合，也可采用这四种形式。具体而言，从维护法律稳定性的角度来看，除非现行司法解释存在明显的错误或者矛盾，应当予以否定，否则在整合时应大体予以采纳。但是，整合工作首先应剔除那些属于程序法的内容，例如《〈婚姻法〉司法解释（二）》第7条、第28条；在此基础上，筛选出能够有效融入现行体系的创设性规范。如果司法解释中的规范只是对现行法的具体规范进行解释，而非创制，那么这部分规范原则上不应被整合。易言之，如果能通过法律解释的方法得出与司法解释相同的结论，则这些规范无须被纳入。以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第3条为例，该规定实际上可通过解释《婚姻法》有关规定得出相同结论，故在整合时无需吸纳。因为，依体系解释，《婚姻法》第21条第2款关于子女抚养费请求权的规定本来就不在“离婚”一章，而同法第37条也就“离婚后的子女抚养”做出专门规定，故前者规定的事实类型当然不包含父母离婚这一情形。总之，整合应以外在体系的融贯性为基准，但在整合司法解释后，仍然存在规范之漏洞的，则应创设新的规范填补之。

三、社会变迁视域下的细节修订

（一）标准家庭和社会观念的变迁

综观各国民法典，其家庭编之修订频率往往远超其他各编，这主要是由于家庭编更易受到社会变迁的影响。这种变迁既包括作为客观事实的家庭（结构和功能）变迁，也包括民众观念的变迁。35参见［德］迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第2页。工业化和城市化进程，不仅在客观事实上催生了家庭的变迁，而且最终也影响人们的家庭观念。36See William J. Goode, World Revolution and Family Patterns, The Free Press of Glencoe, 1963, pp.369-370.于是，在西方工业社会，尤其是在二十世纪后半叶，“原本在数世纪中相对稳定的规范，突然间在结婚、离婚、家庭扶养义务、继承、父母子女关系、非婚生子女等诸多领域被废止或者彻底调整”。37Mary Ann Glendon, The Transformation of Family Law: State, Law, and Family in the United States and Western Europe,The University of Chicago Press, 1989, p.1.

就家庭形态而言，无论家庭法以法典或者单行法的形式呈现，也无论是在大陆法系还是在普通法系，其中必然包含某种标准家庭模型。这种标准家庭模型，在之前可能是延展式家庭（extended family）， 在近代则是以婚姻为基础的核心式家庭（nuclear family）。而在当代，要界定家庭法中的标准家庭已越来越困难。“家庭类型的多样化趋势是家庭变化中最为突出的变化”，38朱强：《家庭社会学》，华中科技大学出版社2017年版，第58页。家庭法不断适应这种变化，使其对标准家庭的界定变得异常困难。易言之，法律上的家庭经历了去中心化的过程。正如美国学者詹姆斯·汉斯林（James M.Henslin）所言，“所谓的美国家庭实际上并不存在”。39James M. Hensilin, Essentials of Sociology: A Down-to-Earth Approach, 11th edition, Pearson, 2015, p.381.这一论断不仅适用于美国，同样适用于其他国家。社会学家对什么是家庭之事实上的界定困难，自然也影响法律。因此，无论是描述中国家庭法上的标准家庭，还是描述德国、法国、意大利家庭法上的标准家庭，都是不可能的。在此背景下，与其说法律在界定什么是家庭，毋宁说法律是在不同价值目标的指引下，通过不同的评价和规制体系支持和保护某些类型的家庭。40See P. R. Ghandhi; E. Macnamee, "The Family in UK Law and the International Covenant on Civil and Political Rights 1966",5 Int'l J.L. & Fam. 104, 131 (1991); Sonia Harris-Short, Joanna Miles, Family Law: Text, Cases and Materials, Oxford University Press, 2011, p.2.

法律与社会之间以及规范与事实之间相互影响的关系，在新中国成立后婚姻法的数次修订中表现得尤为明显。1950年《婚姻法》的制定，主要不是依据当时社会的家庭现状和民众普遍理念，相反，它在规范层面起到了鼎新革故的功能，并在强大的社会运动配合下，对民众观念的变迁产生了重要影响。改革开放以后，工业化和城市化的进程不断加剧，直接导致了家庭规模的小型化和家庭结构的多样化。41参见林晓珊：《改革开放四十年来的中国家庭变迁：轨迹、逻辑与趋势》，载《妇女研究论丛》2018年第5期；杨善华：《中国当代城市家庭变迁与家庭凝聚力》，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）2011年第2期；马春华、石金群、李银河等：《中国城市家庭变迁的趋势和最新发现》，载《社会学研究》2011年第2期；彭希哲、胡湛：《当代中国家庭变迁与家庭政策重构》，载《中国社会科学》2015年第12期。虽然核心家庭形态在比例上仍然具有优势，但其他类型的家庭模型总体上呈现出上升趋势。42参见胡湛、彭希哲：《家庭变迁背景下的中国家庭政策》，载《人口研究》2012年第2期。面对家庭类型多样化的事实，婚姻家庭法入典的首要任务不再是推动社会革命，而是有效回应既已存在的多样家庭生活事实。对这些生活事实是否应得到法律承认的讨论，也已逐步转向到人权或基本权利的场域，与宪法以及人权公约交织在一起。因此，是否将某些类型的生活事实排除在外，必须谨慎对待，且须陈述充分理由。除回应生活事实的变化外，面对已经出现的人类辅助生殖问题，婚姻家庭编也不能视而不见，将本属于立法的任务推给司法。当然，婚姻家庭编还必须有效回应日益增长的人格独立诉求以及其他婚姻家庭观念的变迁，将社会主流的观念融入其内在体系。

（二）回应型法律细节修订

《草案》一定程度上回应了《婚姻法》及《收养法》颁布以来的社会变迁，这主要反映在以下几个方面。首先，将“患有医学上不宜结婚的疾病”从禁止结婚和无效婚姻的情形中删除，并将“不如实告知患有严重疾病”纳入婚姻可撤销的情形，体现了对婚姻自主权的尊重，43参见全国人大常委会法制工作委员会：《关于提请审议〈民法典各分编（草案）议案〉的说明》。反映了社会观念的变化，其进步性明显。其次，针对离婚手续过于简便，轻率离婚的社会现象，增加了离婚冷静期的规定。当然，这一规定本身能否有效控制不断上升的离婚率，值得怀疑。再次，针对实践中出现的，应与现行《婚姻法》第46条规定的情形作相同评价的其他行为，增设了离婚损害赔偿的兜底条款。最后，根据人口形势的新变化及《人口与计划生育法》的修订，删除了《婚姻法》《收养法》中关于计划生育的原则性规定，并对收养的相关具体规则进行了修订。44同上注。

然而，《草案》的某些修订与当下社会现状相背离，可能产生南辕北辙的效果。例如，草案将共同生活的公婆、岳父母、儿媳、女婿纳入近亲属和家庭成员的范围，与当下日益缩小的家庭规模和简单化的家庭结构之社会现实相悖。立法者的本意也许是鼓励养老育幼，但这一修订可能会产生适得其反的效果，使年轻一代更不愿意同公婆和岳父母生活。并且，从体系上看，《草案》第三章并未就该类型的姻亲关系规定彼此间的权利和义务。因此，即便儿媳和公婆或女婿和岳父母共同生活，彼此间也并不会像有抚养教育关系的继父母子女关系那样，适用父母子女关系的规定。也就是说，儿媳对公婆或女婿对岳父母，并无法定的赡养义务。再者，在继承法上，这一类型的近亲属也未相互被纳入法定继承人的范围。如此一来，该修订在婚姻家庭法和继承法上不具任何规范意义，反而只会对私法其他领域和社会法领域其他使用“近亲属”或“家庭成员”的规范（如《保险法》第62条）产生负面影响，使此种动态开放的关系类型陷入司法无从认定的困境。

又如，《草案》第864条考虑到中国隔代抚养等特殊社会现实，赋予祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女的权利。然而，这一规定既与比较法上所反映的法理不符，也不契合我国现行司法实践。在法理层面，父母对子女的探望与其基本权利相关，因而除非存在不利于未成年子女利益的情形，否则不应予以限制或剥夺；而对于包含祖父母、外祖父母在内的其他人（如兄弟姐妹），他们并非当然享有探望权，而是需要其他事实要件来证明探望有利于未成年人的利益。质言之，二者建立在对未成年子女积极利益和消极利益判断的不同基准之上。45Vgl. MüKoBGB / Hennemann BGB § 1685 Rn. 1.即便如《奥地利民法典》（第188条），对祖父母、外祖父母的探望完全采用较为宽松的态度，亦设置了相应的限制，以确保父母的优先性。再从我国现有司法实践来看，对祖父母、外祖父母的隔代探望权，通常存在一定的前提条件，如祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女曾有抚养行为，46典型案例如贺某与明某探望权纠纷案，载最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院民事典型案例精选》（2008—2011），人民法院出版社2014年版，第465—468页；丁某、王某与白某探望权纠纷案，（2016）渝0112民初5648号民事判决书。这一司法观点在《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中得到确认：祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务，其定期探望孙子女、外孙子女的权利应当得到尊重，并有权通过诉讼方式获得司法保护。或者探望有利于未成年子女的利益。47典型案例如苗某与陈某等探望权纠纷案，（2016）京01民终622号民事判决书；徐某、李某与倪某探望权纠纷案，（2015）锡民终字第01904号民事判决书。而《草案》第864条既未设定任何前提，亦未设定任何限制，而是直接使用“参照适用前条规定”的表述。此处的参照适用，其本质为“准用”，即法定的类推适用。然而，两者不同之处如此巨大，不存在作相同评价的基础。48参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第258页。从这一规定的预期效果来看，祖父母、外祖父母当然享有此项权利之规定，可能使更多的纠纷涌向法院。

从上述二例中，不难发现，《草案》在回应社会现实及民众观念的变迁时，欠缺教义体系和实际法效两方面的深思熟虑。不过，《草案》未能回应社会变迁所生的规整需求，尤其表现在如下两个方面。其一，草案未能将非婚同居纳入。相比赋予同性伴侣法律地位这一争论较大的问题，民众在观念上已逐渐接纳非婚同居作为两性生活的一种形态，并且其比例事实上也呈现出明显的增长。在规范层面，虽然1950年《婚姻法》以来，形式意义上的婚姻法一直未调整这一问题，但作为实质意义上之婚姻法的司法解释已对此作出规定。49参见夏吟兰：《民法分则婚姻家庭编立法研究》，载《中国法学》2017年第3期。依《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第8条至第13条的规定，并结合《〈婚姻法〉司法解释（二）》第1条之规定，除“有配偶者与他人同居”之例外情形外，虽然非婚同居本身不存在解除问题，但它已被赋予一定的法律效果，如共同共有推定、经济帮助、财产分割时的过错考量。易言之，同居作为一种家庭关系的类型，事实上已得到承认。因此，同居虽然不属于婚姻，但它毫无疑问是家庭关系的一种类型，50值得注意的是，《反家庭暴力法》虽然认为同居者之间不属于家庭成员，但非婚同居关系亦受该法的保护，实际上将非婚同居关系作为一种类婚姻家庭关系进行对待。参见《反家庭暴力法》第37条，以及刘维玉与李云申请人身安全保护令案，（2016）渝0229民保令4号民事裁定书。将其纳入婚姻家庭编并在要件与法律效果上将其与婚姻区分开，赋予当事人更多的生活模式选择权，在法政策上无疑是较为妥当的选择。其二，《草案》未能回应人类辅助生殖所生子女的法律地位问题。此领域的一些案件已引发社会的广泛关注，51如罗某、谢某与陈某监护权纠纷案，（2015）沪一中少民终字第56号民事判决书。而现行法存在明显的法律漏洞。在明知存在漏洞的情况下，立法者应借助此次入典予以填补，而不能继续将其留给法院。当然，这与《草案》对父母子女关系的形成缺乏体系性规定亦有关联，其深层次的问题是《草案》未能认识到亲子关系已经上升为家庭关系的核心，故此次民法典编纂应重点关注。52参见罗冠男：《近代意大利家庭法的发展阶段与借鉴：从与中国比较的角度》，载《政法论坛》2018年第6期。

四、结论

民法典编纂为婚姻家庭法立法质量的跃升提供了宝贵的机会，然而《草案》所反映的立法水平仍然停留在继受苏联法的时代。无论是其外在体例还是内在内容，都与21世纪标志性民法典所应具有的水平相去甚远，甚至连法典在形式理性方面所具有的优势也难以发挥。家庭法在民法典中得到集中处理，是我国民法典继受潘德克顿体例的重要体现。《草案》专设婚姻家庭编，貌似继受了这种体例，然而却丢失了其灵魂——体系化。53关于潘德克顿体系中如何体系化家庭法的历史性考察，see Bernardo B. Queiroz de Moraes, "Family Law from Pufendorf to the Twenty-First Century: Systems and Microsystems", in Forum Historiae Iuris, https://forhistiur.de/2016-04-moraes/;Wolfram Müller-Freienfels, "The Emergence of Droit de Famille and Familienrecht in Continental Europe and the Introduction of Family Law in England", 28 J. Fam. Hist. 31,51 (2003)。缺乏体系化的法典分编不过是叠加式的法律汇编，既无助于减轻司法负担，也无助于中国婚姻家庭法学研究的教义学转向。当然，无论法典是否达到学者们预期的高度，法律的生长本身不会因此停止，只不过我们会错失一次以法典形式提升婚姻家庭立法质量的良机。