生命权冲突的紧急状态下自动驾驶汽车的编程法律问题*

□ 王 钰

内容提要 生命权冲突的紧急避险问题拷问了人类的正义观和自由观， 人工智能的发展更加激化了技术发展与伦理规范的冲突。本文遵循一种弱势逻辑，偏重于对基本损害的防范与克服，目标只是尽可能地将其减少到最低点。生命对生命的紧急避险在一些情况下是可以排除可罚性的。自动驾驶技术不可以回避在遇到生命权冲突时如何编程的问题。对于人类司机适用的规则只有部分可以适用于电脑程序。 电脑程序需要确定编程规则，这样在遇到紧急状态时，自动驾驶汽车就可以按照事先设定的优先级决策。在规则竞合的情况下，不同的决策者会作出不同的优先级安排。通过这样的安排，程序开发商和汽车生产商的法律风险才能最大程度地降低。

生命对生命的避险行为自古就是哲学、 社会学、心理学、法学上的难解之题。 在人工智能技术突飞猛进的当下， 编程人员要事先对两难抉择的场景有所预见， 指导人工智能在陷入两难境地时如何做出反应。 过去仅仅停留在理论层面的讨论要真刀实枪地落实到应用中。 特别是自动驾驶技术日渐兴盛的今天， 汽车生产商、 操作系统提供商、编程人员、消费者在这个问题上存有较大的利益分歧， 从而迫使这个难解之题必须在法律上做出解答。

生命对生命的紧急避险是否能够成立进而排除行为的可罚性历来就是有争议的。 持否定态度的人认为， 为保全一个或多个生命而牺牲另外生命的做法不能成立紧急避险。 比如， 有学者认为“任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲, 惟有人的生命属于例外, 因为, 人的生命价值是不存在差别的。”①英国的法院判决也认定, 紧急避险不是谋杀的辩护理由。因为, “首先, 这样做将会极大地违背道德准则； 其次, 这一原则是十分危险的,因为衡量必要性和选择受害人都是困难的。其中,第二个理由更具有说服力： 谁应该成为这种紧急避险的评判者？ 用什么样的标准来衡量生命价值的大小？是以体力为标准还是以智力为标准，或其他标准？ 很显然, 这一原则, 留给决定紧急避险的人从中获益的余地， 他可以证明自己故意剥夺他人生命是为了保存自己的生命。 ”②我国也有学者主张：“生命权利高于其他任何权利, 任何人不得以牺牲他人生命的代价来保护其他利益； 生命权利之间是等价的， 不能以牺牲他人生命的代价来换取自己生命的保全。 ”③还有学者从团结义务理论的立场出发认为，“理性人之所以能就最低限度的团结义务达成共识，并非出于舍己为人的气质，而纯粹是在自利动机影响下受理性驱使的相互协作的后果。既然如此，自利的理性人便绝然不会自愿容忍危及自身生命的避险行为。 因为生命是一切法益的基础，一旦失去了生命，任何人都再无可能保全自身的其他重大利益。 由此可见， 对生命的紧急避险与自利的理性人自愿承担团结义务的初衷背道而驰， 其不可能成为理性人普遍认同的行为规则，因而也就无法正当化。 ”④

除了上述的否定说外，还存在肯定说。如法国学者⑤认为，在发生冲突的利益之间两者价值相同时(例如两个人的生命)，从社会的角度看，迫不得已的违法行为可以在所不问， 因为社会并无任何利益去偏袒这一生命而轻视另一生命。“迫不得已的违法行为”是一种“刑法外”的行为, 刑法既不强迫人们做出牺牲， 也不将英雄主义强加于人。 另外，迫不得已的违法行为之所以发生，并不是由于行为人具有反社会的性格， 并不表明行为人具有任何主观恶性，因此，对行为人施以刑罚并无任何“改正”与“威慑”的价值。 意大利法院认为⑥，在发生海难时，为了拯救自己，将一个昏迷的同伴从舢板扔进水里的行为是紧急避险。 其根据是,拯救的利益和牺牲的利益具有同等价值： 由于两个利益中必然要受损失,甚至可能二者皆失，保留其中一个, 不是“负面的” 事实，在法律的账簿上，至少可以说是“收支平衡”。同时, 根据行为应当符合规范的期待可能性理论, 紧急避险之所以合法, 是因为存在某些特殊情况，不能奢望主体遵守法律为他规定的义务。在日本，通常见解都认可以牺牲他人生命来拯救自己生命的紧急避险。⑦我国学者也有很多认为，牺牲他人生命保全自己生命是允许的。⑧比如，有观点认为“当行为人为了保全自己、近亲属或其他关系密切人的生命时， 可以根据期待可能性理论阻却行为人的责任”。⑨再如，“如果不允许以牺牲一个人的生命保护更多人的生命， 则意味着宁愿导致更多人死亡， 也不能牺牲一个人的生命，这难以为社会一般观念所接受，也不一定符合紧急避险的社会功利性质。由此看来，至少对保护多数人生命而不得已牺牲一个人生命的行为应排除犯罪的成立。 ”⑩

本文首先是同意肯定说的见解的。 至于生命对生命的紧急避险是成立正当化事由还是免责事由以及各自的依据，则是本文要详细探讨的问题。在下面的论述中， 将首先讨论人类司机在遇到这种生命权衡问题时的刑法问题。 在阶层犯罪论体系下， 成立正当化事由或免责事由的依据不同并且会导致不同的法律后果。 在明晰了传统道路交通条件下人类司机的法律责任后再讨论， 对于人类司机适用的规则在多大程度上可以适用于电脑程序。显然，对人类可罚性的讨论结果不能直接适用于编程，原因有二：首先对人类行为的解释也没有统一结论； 其次从对人类行为事后评价的角度到从中立第三人的事前角度的转换对规范的评价标准是有巨大影响的。然后，文章通过分析各种生命权冲突的类型为自动驾驶操作系统编程提炼规则，最后讨论规则竞合时的优先级问题。

一、传统情况下汽车司机的刑事责任

（一）司机面临危险的情况下，为保护自身利益牺牲他人生命

例一： 司机按照交通规则通过一个狭窄的单行道。突然对面出现一辆逆行的自行车。机动车司机不能改变方向， 因为旁边道路施工有堆砌的建筑材料，一旦撞上后果严重。骑自行车的人在司机不改道的情况下被撞死。

例二： 司机本身处在有生命危险的境地中， 他唯一可以采取的避险方式导致了第三人的死亡。 比如，载重卡车驶向小轿车，轿车司机为了避免被卡车倾轧而倒车， 轧死了路边玩耍的小孩。

以上两个例子根据现行法律规定和法教义学原理是可以得出结论的。 例一可以借助客观归责理论解决。 司机没有制造风险和实现自己制造的风险，风险全由逆行骑车人自己创设。所以遵守交通规则行驶的道路交通参与人对其他不遵守交通规则人的死伤不负刑事责任， 也就是说自陷风险的交通参与人的死伤结果不能归责于遵守交通规则的交通参与人。 例二中的司机倒车撞人虽然属于不法的杀人行为， 但是可以借助紧急避险理论对其免责。虽然对于如何解读我国刑法第21 条关于紧急避险的规定还有一定的分歧， 但是人们都主张在一定情况下用紧急避险的理论来阻却行为人责任。比如有学者认为我国刑法第21 条的规定同时包括阻却违法的紧急避险和阻却责任的紧急避险。⑪但也有学者认为该规定只是正当化事由，而不是免责事由， 可以在紧急避险条文之外承认超法规的紧急避险这样的阻却责任事由⑫。不管采取哪种解释方式， 这里紧急避险免责的一个主要原因是行为人处于认知和情感的扭曲状态， 处罚这种状态下行事的行为人缺乏一般预防和特殊预防的必要性。 但是例二的情况下即使行为人超过常人地谨慎，没有因多度紧张而造成决策缺陷，也可以被免除责任。因为“法不能强人所难”，法律共同体允许个人在陷入生命对生命的两难境地时，为了自身的安全牺牲别人的生命。 这里行为人虽然实施了不法行为，但是可以免责。

（二）司机自身没有生命危险的情况下进行救援性杀人

例三：司机自己没有生命危险，但是在他的车道上有一个行人可能因汽车来不及紧急刹车而被撞死， 他唯一可以避免撞人的方法是开向路边的行人。

例四：一个小孩突然冲进汽车道，紧急刹车来不及。汽车司机认为应该先救孩子，所以就驶向对面车道， 撞上一辆迎面开来的摩托车，导致摩托车驾驶员死亡。

通常认为救援性避险导致的杀人行为不能排除行为的违法性。因为正当化事由的构成，需要保护的法益明显大于损害的法益。 这里的比较权衡必须完全从客观角度来评价， 而不能依据行为人的主观偏好。 法律面前人人平等和尊重人权的宪法原则要求，不能根据人的性别、年龄、外貌等特质来将生命划分为三六九等。以此为标准，上例中的法益权衡是无法区分大小的， 因此不成立正当化事由。

但是上述两则案例还涉及要考察是否成立义务冲突这个正当化事由。义务冲突理论在中国得到的讨论并不多。在德国少数派观点认为，义务冲突成立的前提是，行为人有两个不作为义务，而他无法同时履行，那么判决他行为违法是不合适的。⑬根据这个理论， 上例中司机的行为都可以被排除行为违法性。但是通说认为，只有当存在两个同等重要的救援义务， 比如从着火的房子里救出两个人，行为人只有在履行了其中一个救人义务时，才能自动免除另一个救人义务， 因为作为胜于不作为。⑭但是区分“作为”和“不作为”的理论是有缺陷的。 首先，作为、不作为这种现象描述性表述经常不准确。 比如，如果一辆旧车总是跑偏，必须借助操纵方向盘才能保持直线行驶， 那么让汽车在车道上直线行驶就是一个积极的作为。 而大多数汽车直线行驶不需要人工干预， 恰恰是消极的不作为。一个偏离轨道的行为是否违法，并不能取决于这种技术先置条件。第二，并不能理所当然地认为作为一定比不作为更重要。 以不作为形式也可以实施重大的法益侵害行为， 比如故意杀人罪或者遗弃罪。 所以，在现有法律明文规定的前提下，最好是限制义务冲突作为合法化事由的适用范围。如果将杀死无辜第三人的行为也用义务冲突来解释的话，现行法律规定就可能被侵蚀殆尽。紧急避险要求所保护的法益明显大于所损害的法益，因此公民仅仅在有限的范围内承担维护社会共同体最大利益的义务。 当为保护一个利益而必须牺牲无辜第三人的利益时， 第三人没有义务连自己的生命都奉献出去， 哪怕是打着维护共同体利益的旗号。 法定的攻击性紧急避险规定保证了受害者在面对不合比例的攻击时拥有防卫权， 这在一定程度上平衡了紧急避险行为给第三人造成的损失。 所以按照现行法的规定，上例中，即使在司机的既定车道上有孩童会被撞到， 他也应该保持车辆行驶方向不得改道。

但是对于人类驾驶员的法律评价并没有到此结束， 其行为虽然成立不法但是仍有可能免除其责任。 因为司机救援的对象不是自己和与自己关系密切的人，无法成立法定的免责的紧急避险，但是可以适用超法规的紧急避险免除他的责任。 针对这种情况， 利用超法规紧急避险事由来免除责任的理由有以下几点：第一，精神状态也是免责事由考察的因素之一。行为人处于惊慌中，必须快速做出决定，没有时间谨慎思考，心理状态上类似法定紧急避险的避险人。第二，司机无论如何抉择都面临着两个义务必须违反其中之一的这种境地。驾车撞向甲还是乙都是强烈违反行为人意志的不得已之举，处罚行为人并没有一般预防的必要性。在违法性阶层， 判断的重点在于保护受害者的利益，所以在责任层面，要适量地将行为人的角度加入考量范围，以达到平衡。 第三，如果司机认为按照通行的道德标准必须先救孩子， 对他适用超法规的紧急避险免责也可以成立。 当法律义务和个人的道德判断不一致时， 只要行为人的价值判断为法律共同体成员所接受， 在这种条件下应该可以免责。 优先救援孩子显然是被社会所普遍接受的道德判断，所以对司机可以免除责任。

例五：被汽车撞死的个人，其自身的行为导致司机在紧急状态下改变轨道行驶。 比如甲将乙推向车道， 司机为了躲让乙而驶上人行道，不幸把甲撞死。

上例中司机不是依靠个人特征来做选择的，而是看行为的合法性与否。 这种情况下可否对司机免责呢？我们认为应该免责。这里的避险行为并不是为了保证最大的社会福利而让受害者作出一定牺牲，而是看谁对危险的形成负有责任。如果对于危险的造成负有主要责任， 要么出于故意要么出于重大过失， 那么就不能像攻击性紧急避险的受害者那样主张 “不能牺牲我的生命来保全他人”。 所以司机选择牺牲制造危险的人，应该对其免除责任。

（三）在生命数量不同情况下的救援性杀人

例六：司机只有直行或改道两种选择，两种行车方式都会撞上人， 司机按照保护多数牺牲少数的原则选择如何驾驶。例如，一场车祸导致很多人倒在机动车道上， 后面的司机来不及刹车，为避免轧死很多人，他选择改变原驾驶方向，但是撞上了迎面开来的摩托车，造成摩托车驾驶员死亡。

传统刑法理论认为， 为了救援多数人而牺牲少数人的生命并不能成立正当化事由。 因为生命的价值是无法衡量的， 多人的生命并不 “显著大于”少数人的生命。 这一观点在“扳道岔案”（Trolley case⑮）中得以充分讨论。 但是，在英美法伦理哲学中一般认为牺牲少数人拯救多数人是被允许的。⑯生命对生命的两难境地可以从不同角度来评价。一种视角是从中立的观察者的立场出发，也就是功利主义角度，从这个观点出发，牺牲少数保全多数完全是可以接受的正确做法。

还可以从行为人的角度出发来评价。 从这个角度来看例六的情形和扳道岔案有很大区别。 扳道岔案通说认为只要扳道工保持被动不介入就没有面临刑事处罚的风险， 也就是说跟车祸现场物理距离较远的扳道工只要不扳动道岔即可。 但是在上述案例中的情况和对司机的要求完全不一样。通说认为，司机应该按照既定轨道行驶才能免责， 这意味着他要直接一手造成并且亲身经历大规模车祸现场。虽然偏离轨道也会造成车祸，但是一个小的撞击比引起一场血流成河的大规模撞击带来的心理冲击和精神打击小得多。

第三个角度是受害人角度， 主要关注的是防卫权的问题， 也就是受害人面对突如其来的攻击是否可以防卫。 这时，无辜第三人可以主张，即使为了保全社会最大利益也不能以牺牲自己生命为代价，法律也没有权力把牺牲强加给他。只要赋予第三人充分的防卫权， 就可以在一定程度上平衡牺牲少数保全多数的功利主义算计。

我们认为， 无论如何不应该不仔细区分各种情境下的生命对生命的两难境地， 抽象地讨论该问题， 并且不能对所有情况都试图采用同一种规则。 在紧急状态下试图救助多数人的生命是一个理性人正常的应激反应， 是忠于内心道德准则的做法。 刚性地要求行为人对受害者的数量置之不顾，对行为人而言也是极为残酷的。为救多数人而牺牲少数人的做法应该用超法规的紧急避险来排除责任。

例七：一个车道上倒了很多人，他们来不及躲闪，汽车也无法刹车。司机如果不改变行车方向就会轧死很多人， 如果向左或向右打方向盘可以减少轧死人的数量。 司机向右开去，只轧死了一个人。

如果存在一种危险共同体， 即多人或一个团体中所有人都处于同样的死亡危险之中， 只能牺牲一人或几人的生命来挽救其余人的生命， 则允许计算生命的多少。 也就是说如果行为不会伤及无辜第三者， 而是那些不采取措施就都会牺牲的危险共同体成员， 就允许按照救助多数的原则行事。但是德国刑法通说认为，即使在这种情况下也不允许对生命进行估价。⑰司机只有径直驶进人群才可以成立正当化事由。 我们认为这个结论是有问题的。 首先，像上文分析的那样，区分作为与不作为的理由并不充分， 在作为和不作为之间并不存在严格界限， 所以不作为并不必然导致汽车直行驶入人群， 不采取任何措施的不作为的结果是取决于技术先决条件的。其次，从多个角度考察都会得出结论， 例七司机在避让的情况下应该成立排除违法性的紧急避险。从功利主义角度看，避让减小了整体死亡人数； 从司机角度看他遵从了内心的道德标准和价值判断， 因为他只需要从原本轨道上偏离一点就可以救助大部分人， 如果要求司机直行撞人对他造成的心理冲击和精神压力比绕行要大很多；更重要的是，从受害者角度来看，构成正当化事由也是没有问题的。 被撞到的受害者本身就处在紧迫的危险之中而不是本来并无危险的第三者， 这一点与例六被撞的摩托车驾驶员不同。 本例中的受害人即使在司机没有采取避让措施的情况下也会被轧死， 而且偏离轨道的行为都没有显著缩短原本生命还能维持的时间。⑱

如果硬要拒绝对上述案件中的司机进行排除违法性的处理，坚持生命之间不能衡量的原则，就不再是对人的生命致以最大的尊重， 而是死守一项抽象的原则，犯了教条主义的错误。德国刑法教义学通说拒绝上例成立正当化事由的理由并不充分，Roxin 实际上是注意到这一点的， 因此他加入了一个拒绝的理由，即滑坡理论：如果允许行为人自行决定缩短人的生命， 那么对垂死病人的杀害就会被正当化。⑲这个观点乍看上去似乎有道理，但是它主要适用于被劫持飞机案、 电椅案这类情况。如果像例七所举案例，所有倒在车道上的人都可能在几秒甚至几毫秒之内被撞上的情况， 不应该与上述案例类比。

二、自动驾驶汽车的编程问题

（一）生命权冲突的编程解决方案之不可回避性

到目前为止不管是政府监管方面、 汽车生产厂商还是学术界都没有明确给出编程解决方案，指导自动驾驶汽车在遇到生命权冲突的紧急状态时如何反应。 各方都不约而同地回避探讨这个问题， 好像这个千古难题在实现了自动驾驶技术之后就不会发生了。 生命权冲突的案例在目前的交通状况下确实极少发生， 如果将来道路交通全面实现自动化后，公共交通会变得更安全，那么此类案件发生的概率将会更低。可能是由于这个原因，人们才会淡化讨论这个棘手问题的紧迫性。

直观来看， 似乎将涉及生命权冲突的问题让人类驾驶员自己掌控而不是交给一个电脑程序让人更有安全感。 但是人类驾驶员只会比机器更加不准确，还会面临巨大情绪波动导致的认知扭曲、判断失误等。对于自动驾驶汽车的购买者来说，人类驾驶员所造成的危险和情绪上的不可控因素比电脑操控要复杂得多。不管用什么方法，自动驾驶的汽车都必须对危险状态作出反应， 如果不用编程事先预测和决定反应模式的话， 那么自动驾驶技术就不可能有长足发展。

汽车生产商不能回避对这个问题的解答。 首先，对于全自动驾驶汽车程序来说，不存在面对危险状态“不做任何决定”这个选项。 只有对配备自动驾驶辅助功能的汽车来说， 才可以把作出决定的操作权重新转移给人类驾驶员。另外，汽车保持运行方向不改道其实也是一种编程人员的设计，如果没有别的规则适用的话， 汽车直行造成的危险也可以追溯到编程人员头上。第二，寄希望于生命权冲突的避险事件少到可以忽略不论， 短期内并不现实。 只有在大力发展自动驾驶汽车技术后才有可能将发生这类紧急状态出现的概率减小到微不足道的程度。目前，自动驾驶汽车在有安全护栏做界限的独立高速公路上驾驶， 发生车祸的概率确实已经非常低了。 但在城市道路上行驶需要更多地考虑到其他道路交通参与者的违法违规行为和不理性选择。 在可预见的十几年内普通汽车还不能彻底被自动驾驶全面替代， 所以这个问题在短期内无法被忽略。第三，如果不对两难境地问题作出回答，一旦发生类似案件，汽车生产商会面临极大的社会压力以及法律风险。 因为如果事后声明“从来都未考虑过”该问题，会让公众对自动驾驶技术公司失去信心， 也会让法院更加倾向于让其承担法律后果。

（二）德国伦理委员会对自动驾驶汽车紧急避险产生法律后果的态度

在我国， 并没有一项立法或一个部门出台过编程的指导性原则。 但在德国有一个独立机构叫做伦理委员会 （Deutsche Ethikrat）， 它负责对伦理、社会、自然科学、医学和法律问题以及其对个人和社会可能造成的影响进行研究并出台指导性规范。

伦理委员会并没有对生命权冲突的避险行为提出明确的解决方案。 但在“伦理规则”一段的第九项里面有这样的表述：“不能根据人的特征，比如年龄、性别、身材、精神状态来区别对待，而且受害者的数量也不能相互比较。 为了减少受害人员数量的一般性的编程是允许的。 制造交通危险的道路交通参与者不能牺牲非参与者的生命。 ”伦理委员会还认为 “安装了自动驾驶系统的汽车公司并不需要承担额外的法律风险， 只要生产商尽全力将他的系统做到最大程度的安全并且特别注意降低人员伤亡风险就可以了。 ”这一观点给所有发展自动驾驶技术的汽车生产厂商吃了定心丸， 说明他们无需再仔细研究两难境地的解决方案，他们应该淡化对生命权冲突的伦理关注，而是要全力在技术层面达到行业安全标准。 如果全自动驾驶汽车造成人员死亡，虽然成立不法，但是并不一定产生严重的法律后果，只要符合一个前提，那就是汽车在投放市场时满足所有技术上可行的安全标准。

但是笔者认为生命权冲突的问题不能回避，而是要通过发展规则和优化排序将可预测的撞车情况最大程度地覆盖和提供解决方案。 这样虽然不能满足伦理完美主义的设想， 但是是一个退而求其次的方案。 因为就这样一个哲学难题给出一个完美解决方案是不可能的， 有太多复杂情况和有争议的伦理问题。 但是，至少对编程来说，需要确立一些基本的原则和优先顺序。 如果满足了这一点，汽车生产厂商便可以引用“被允许的危险”来为自己辩护， 这样出现的死亡结果就不会被归责于生产者或编程人员了。 同时刑法学界和道德哲学方面应该研究， 技术进步在多大程度上会影响犯罪成立的检验标准和步骤。

（三）生命权冲突的讨论场景：无人驾驶公交车

刑法学界讨论的发生生命权冲突的避险情况基本上都在全自动私人汽车这样一个预设场景下进行。 假如，有一个汽车的使用者，他不用自己驾驶，但是会决定汽车的起点和终点，这样的汽车使用者一般也会被称为司机。但是，如果我们不再仅仅将视野局限在个人使用者身上， 也许会更容易得出判断结论。 我们的研究从一个不同的假设场景出发，那就是真正无人驾驶的公交车，车上承载不断更换的乘客。 其实这种交通工具已经在一些地方实现了。 比如在柏林，从2018年起在一些半封闭的场所（比如医院区域）就有无人驾驶的小型公交车运行；在瑞士西南部的城市锡永，从2016年起就已经有无人驾驶的公交车在公路上行驶。

（四）从有人驾驶的事中判断到无人驾驶的事先判断之改变

就生命权冲突的场景进行编程是个十分艰巨的任务， 不仅因为生命权冲突的避险问题在道德哲学上一直没有统一的解答， 而且牵扯到事故发生的起因、 损失的估算以及汽车传感系统的发达程度等。 机动车传感系统和信息处理系统必须要做到像人类一样精确和可靠， 比如在遇到建筑隔离板和水泥墙时能够迅速分辨其性质。 在作出优先保护的选择时关键是判断出是否真正存在 “生命对生命”的紧急状态，而不仅仅是“生命对身体伤害”。是否会出现死亡结果这个判断是由众多不确定因素影响的概率计算， 这对事先的编程来说提出了巨大的挑战。 机器不仅要估算出出现车祸的风险， 还要计算出涉及的人员范围和出现死亡的概率。 对于死亡概率的预测需要结合很多未知的参数，比如对方车辆的安全装置等。

一般认为此类电脑编程和人类驾驶员要遵守的规则一样，我们认为其实不然。编程判断是事先判断， 这一点就决定了它的判断理由与人类驾驶员十分不同。

1. 教义学中， 对义务冲突的判断主要在于区分作为和不作为。 一般认为“听任命运的安排”和“安排命运”中前者更加合理。 但这是针对有思想和意识的人类驾驶员而言的。 人类的主观意识受到紧急状态的环境影响，而对危险状态，如果不采取措施便是听任命运安排， 让事件按照原本的轨道发生就有了正当化的基础。 刑法评价是对事件的同时评价，即采取行为人视角，所以刑法理论上认为“听任命运的安排”是一种妥善的解决方式。但是如果换做对编程的评价， 这个标准就不再适合了。 这两种表述是特别针对人类遇到具体的紧急状态作出的， 程序员不能也不会被动地接受命运安排， 程序员要做的恰恰是事先对事件流程作出安排。

2. 程序员作出决定的时候不受精神状态、感知受限和时间紧迫的影响， 也就是并没有自身陷入紧急状态。 他的任务是对合法和违法的行为进行区分， 并对将要靠自动驾驶技术支持的车辆作出指令。 有了正当化事由和免责事由的区分使得刑法事后判断有一个不完全和谐但是功能强大的问题解决方案。 国家意志主导的行为规范与个体的、 有追溯可能性的以及以道德为基础的免责事由相辅相成，后者为前者加入了动态平衡机制。行为人如果出于“自保性命”的本能或者“尽可能救多数人或先救孩子” 这样的伦理观念而行动是可以被免责的。而国家法律认可的原则——“不能为追求社会最大利益而牺牲公民生命” 就被在一定程度和条件下修正和平衡了。 但是随着编程时间点的提前， 免责事由所起到的缓冲和平衡作用失效了。事先评价的标准就必然更加明显、确定并且矛盾尖锐。 人数权衡原则和按照特征区分原则在对电脑编程时并不再是不能碰触的禁忌。 在这种事先安排的设计下， 编程人员可以做到更准确地区分各种紧急状态的类型和更好地做出应急反应来保护生命。

3. 观察的角度不同得出的结论有所不同。 一种可能性是， 程序员从自动驾驶汽车内的乘客的角度出发。 这样一来优先保护乘客就应该是一项正当化事由。但是如果程序员站在中立的角度，从外界打量事态发展的话，结论就有不同。这时既不偏向乘客也不偏向车外的道路交通参与者的程序员成为一个中立的裁判员。

4. 作为中立的裁判者的问题是， 编程人员的视角与交通事故参与各方的距离究竟要保持多大。一个非常超脱的，符合功利主义道德哲学的视角是鸟瞰视角。 鉴于经济市场全球化和意识形态全球化， 有越来越多的理由支持本来被教义学所拒绝的人数权衡规则。

三、编程规则、免责理由和优先顺序

对于编程来说不存在不作为这个可能性，程序员要做的恰恰是对可能出现的道路交通风险安排应急方案。 所以法学研究的目的是为了给程序员提供合理的编程规则， 程序员遵循既定规则编写代码， 指导自动驾驶系统在遇到紧急状态时采取相应的对策。一旦出现事故，编程人员和汽车厂商也可以藉由已尽到必要的注意义务并在可允许的风险范围内免责。 受到对传统汽车司机可罚性讨论的启发，在这一节中，我们将分别讨论各种编程规则和规则适用的优先级。

（一）编程规则

1. 对违反交通规则的道路交通参与者不利

这个规则基本上没有太多争议。 如果在事故发生之前， 有道路交通参与者违反交通规则从而导致了危险的发生， 那么出现的生命权冲突的紧急状态就优先保全其他人。

例八： 一辆自动驾驶的公交车按照交规开在一条单行道上。 迎面来了一个违反规则骑自行车的行人。 如果改变行车轨道便会撞上安全护栏后的土堆，造成车上乘客的死亡。（比较前例一）

只要车上有一名乘客， 自动驾驶程序就要优先保护乘客，选择牺牲违反交通规则行车的人。所以这辆车应该保持行车路线，撞击自行车。这种危险负责理论说明， 当有人违规驾驶导致危险状态发生时， 就允许为了救援一个生命而致使他人死亡的结果出现。

2. 对有其他违规行为的道路交通参与者不利

例九：甲突然冲到一辆公交车前，如果避让甲，公交车就会驶到人行道上轧死乙，而乙是将甲推进车道的人。 （比较前例五）

一般认为乙之前的过错是程序选择不利于他的原因，但是这个规则却不适用于计算机程序。跟例八不同， 这里并不是让汽车传感系统确认一个违法逆行的行车人， 而是一个危险发生之前的违法行为， 而且这个违法行为并不是违反道路交通规则。 计算机的信息处理系统很难识别出这样的事实存在。 因为要求自动驾驶汽车在驶进事故危险现场附近之前就掌握周遭发生的一切活动，从信息获取的角度看不太可能， 而且巨大的信息存储、处理和识别在目前的技术水平下都不太现实。

3. 优先保护自动驾驶汽车内部的乘客

例十： 一辆载重卡车即将撞上一辆自动驾驶公交车。 为了避免相撞造成公交车上唯一一名乘客死亡， 公交车只有紧急倒车一种选择。但倒车会撞上一辆传统小型汽车，导致其司机死亡。 （比较前例二）

在编程时， 是否可以在出现上述情况时给公交车发出倒车的指令， 即使会撞上别的车辆导致其他人死亡？如果公交车由人类驾驶，那么司机可以根据阻却责任的紧急避险免责， 但是对于事先编程的系统来说，免责情况就不一定了。因为人工智能系统在遇到这种两难境地时既没有慌乱也没有对编程者造成人身危险。 人类驾驶员会做违法行为， 而这个违法行为对于计算机程序来说也成立。 这样看来优先保护乘客的规则在上例中不应该成立。

但是购买自动驾驶汽车的消费者肯定期待生产商在一定程度上站在他们的立场上， 而不是对消费者与对车外任意一个人持同等保护的态度。如果编程人员完全从一个中立的鸟瞰的角度出发难免让人觉得不近人情。 即使是站在事不关己的观察者角度来看， 人们也会理解自动驾驶汽车的乘客应该受到优先保护这样的规则。 在美国曾做过一项调查，结果显示，绝大多数被问及生命权冲突的两难问题的被调查者都认为， 不应该牺牲自动驾驶汽车的一个乘客的生命去救汽车外部一个人。这种大众直觉实际上也可以做规范学的解释， 即汽车制造商对汽车购买者负有合同上的照顾义务，因此他不能将乘客与其他人一样对待。那么面临生命对生命这个棘手问题时， 乘客就应该被优先保护。 但是如果涉及的是车外很多人生命时，这个问题的答案就没这么肯定了。 （见规则7）

4. 优先保护非自动驾驶汽车乘客

如果对例十稍作改动， 站在公交车后面的是一个散步的人的话，结论会是怎样的？这里涉及到如何在全社会范围内分配责任的问题。 一般原则是“受益多的人，责任也重”。 从这个原则可以得出，自动驾驶技术的受益人往往要承担更多风险，自动驾驶汽车乘客以外的人就不能在事故中首先被牺牲。这个规则与规则3 是矛盾的，在自动驾驶技术起步阶段，如果贯彻这个原则，自动驾驶汽车的推广就会受到很大的阻力。 但是当自动驾驶技术发展到一定程度、普及率比较高时，执行起来就更有道理了。 例十中不管是普通机动车驾驶员还是散步的行人都不是自动驾驶机动车的受益者，所以都应该优先受到保护。

但是该条规则并不意味着无论在什么情况下都对自动驾驶汽车乘客以外的人优先保护。 如果他们违法在先，则不再适用这条规则。规则1 具有优先效力，如果自动驾驶汽车非受益人违规在先，则不优先保护违规的人。 所以例八中自动驾驶汽车不需要对自行车进行避让。

5. 优先保护孩子

例十一： 一个孩子突然闯到自动驾驶公交车前， 避让孩子的唯一方法是驶向对面车道，而这时会与迎面开来的摩托车相撞。 （比较前例四）

如果司机是人类驾驶员，通过前面的讨论，我们得出的结论是可以对他适用超法规的紧急避险排除责任。 因为他先救孩子的行为符合日常的道德准则。 问题是这一结论是否可以直接适用于无人驾驶程序？ 汽车生产商是否可以采纳大多数人的道德观念？ 一般认为是不允许以年龄为标准对人群做区分对待的。

可以肯定的是， 用于人类司机的免责事由不一定适用于程序。 人类司机作出决定要在毫秒之间，他自身处在一种紧迫和强大的心理压力之中，他的决定很有可能只是本能反应， 而根本没有时间去衡量人类基本权利或者禁止区分对待这样的原则。 这个理由是不适用于给计算机编程的程序员的。 但是优先保护孩子这个想法是很多人认为正确或可以接受的价值判断。 不以年龄作为区分这个原则首先是为了防止人被分成三六九等不同的价值主体。 保护孩子的思想基本上源于保证孩子的基本权利， 也就是他们也有成长为成年人的权利、有生活和体验的权利。所以保护孩子是有合理性的， 关键的是不能把问题引向对人进行社会价值的区分。比如，不能将规则设定为为了救孩子而允许轧死一个流浪汉。

6. 危险共同体中优先救多数人

例十二：车道上躺着许多人，自动驾驶公交车不能绕过或刹车， 继续行驶就会轧死很多人， 如果向左或向右打方向盘只会轧死一个人。 （比较前例七）

在上面例七我们已经讨论过了， 司机在面对危险共同体时可以变道选择轧死更少人的方式行驶。对于人类驾驶员免责的主要理由是：不能要求司机一定行驶在既定轨道上造成大规模流血事件。 这个理由在自动驾驶汽车的语境下不再那么强有力，但也有一定意义。虽然自动驾驶汽车的乘客不会对汽车撞人的事件负责， 但是目睹汽车径直驶进人群对于大多数人来说会造成无法消除的心理创伤。 再加上提前轧死受害者的几率和提前的时间以秒计算可以忽略不计， 所以危险共同体中优先救助多人也是对编程适用的规则。

7. 其他情况下优先救多数人

例十三： 先前的事故造成很多人倒在车道上， 自动驾驶公交车唯一避让的方法是驶向对面车道，这样会撞上迎面驶来的摩托车。

跟例十二的区别是， 最后被撞的受害者既不是危险共同体成员，也没有自己制造危险，而是无辜第三人。所以跟前例比起来，是否可以牺牲第三人救助多数人，结论就没那么容易给出了。不论是在人类驾驶汽车的情况下还是人工智能驾驶汽车的情况下， 将被牺牲的第三人都面临一个不法侵害，所以有权正当防卫。 不同的是，前者有被防卫者在现场，后者被防卫者缺位。因为自动驾驶汽车上的乘客不是不法侵害的发起者， 而程序员也跟事故现场距离很远。 但是这点在判断有否防卫权时并不产生影响。

只要肯定被牺牲的第三人具有防卫权并且他不需要为了社会共同体的利益牺牲自己的生命，那么司机是否是人类就没什么两样了。 允许救助多人的功利主义思想通过第三人的正当防卫权而得到一定程度的平衡。

在德国和瑞士2017年进行过一项实验。在话剧《恐怖袭击》演出结束后，对观众进行问卷调查。该话剧是关于击落一架被恐怖分子劫持的客机的， 调查问题是是否支持将军下达的击落命令和将军是否应承担刑事责任。在德国的结果是，1125场演出后的调查结果中1022 场的观众认为应该将将军无罪释放。 瑞士上演53 场，全部支持对将军无罪释放。虽然这种调查结果没有任何法律效力，也不足以作为法教义学或伦理学论据，但是在一定程度上反映了社会价值取向。

如果不从功利主义的角度而是受害人角度观察，也会支持救助多人的决定。在不知道自己在事故中将是骑摩托车的人还是自动驾驶汽车上的乘客时，询问一个人如何决定，他也很有可能会认为应该优先救援多人。 因为自己成为多人中的一员的几率要高。 所以救援多数人的决定是对个人最有利的策略， 因为只有这样个人在事故中的成活几率才更大。

8. 不可改道

最后一个问题是， 如果上述规则都不适用的情况下，该如何编程呢？一个建议是开启随机选择模式，但是从情感上几乎无法被大多数人接受。事实上， 人们更加期待人工智能汽车不受人类驾驶员的情感波动影响， 应该更加理性地在权衡利弊后作出选择。如果汽车陷入两难境地，在没有其他优先适用规则的情况下，不采取避让措施、按照既定轨道行驶更加符合人类的道德和法律观念。 对人类司机的行为划分作为和不作为的难题， 对于人工智能来说已经没有必要， 因为人工智能汽车所有的行为都事先写在了程序中， 没有什么行动都不采取的经典意义上的不作为。 在紧急情况下不能改变行驶轨道的规则对于人工智能来说是更合理的编程， 因为只有这样无人驾驶车辆才不会突然变道让其他道路交通参与者无法预测。

（二）优先级顺序

上述这些规则可能会出现同时符合的情况，那么在规则竞合的情况下哪个具有优先效力就又成为一个问题： 是救助人数多的一方还是救助车内的人，或者是救助没有乘坐自动驾驶汽车的人？采取哪种优先级跟决定优先次序的主体有直接关系。 下面是三种可能的决策主体。

第一种可能是由无人驾驶机动车的拥有者或使用者决定。但是完全从自身利益出发、任性制定的规则排序几乎是无法通过的， 优先级别无论如何要被社会普遍接受。 只有当不可能提供一个普遍适用的规则时，才可以交由个人作出决定。而且一个统一的优先规则对使用者也是有好处的，这样能最大程度地降低相关人员的法律风险， 汽车制造商和汽车所有人都在法律允许的风险范围内行事。

第二种可能是交由汽车生产商来决定。 如果是这样的话， 那规则3——优先保护乘客一定会具有比较高的优先级别。

第三种可能是对生命权冲突的紧急避险行为进行立法。 可以在国家层面通过立法确定编程指南， 比如优先保护乘客或者优先保护非自动驾驶汽车乘客的道路交通参与人、 优先保护多数人等这样的规则。

如果生命之间不可衡量这个原则不再是一个不可逾越的原则，那么上述规则的排序就会简单许多。 首先适用规则7（优先保护多数人），除此之外就只剩下一个生命对另一个生命的紧急情况，那么这时适用规则1（谁违反交通规则不保护谁），然后适用规则3（优先保护无人驾驶汽车的乘客），此外还会出现的情况适用规则5（优先保护孩子），最后适用兜底规则8（不可改道）。

如果规则7（优先救援多数人）是不能逾越的禁忌，从汽车乘客的代理人角度出发，则会得出以下结论：优先适用规则3（保护无人驾驶汽车的乘客），如果只有车外人有生命危险，则适用规则1（谁违反交通规则不保护谁）。 如果没有人违反交通规则，则适用规则6（危险共同体中优先救多数人）和规则5（优先救孩子）。 其他情况适用兜底规则8（不可改道）。

如果从一个中立的观察者的角度出发， 而且遵守生命之间不可衡量的原则， 那么排序又有不同：首先适用规则1（不保护违反交通规则的），如果没人违反交通规则，则适用规则4（优先保护非自动驾驶汽车的乘客）。如果只有自动驾驶汽车以外的人有生命危险，那么适用规则6（危险共同体中优先保护多数人）， 然后是规则5 （优先救孩子），最后是兜底规则8（不许改道）。

小 结

生命权冲突的紧急避险问题拷问了人类的正义观和自由观， 人工智能的发展更加激化了技术发展与伦理规范的冲突。本文遵循一种弱势逻辑，与传统的强势逻辑不同， 它并不指向最高的终极理想， 相反， 它偏重于对于基本损害的防范与克服，它的目标只是尽可能地将其减少到最低点。在我们看来， 真正有裨益的立法乃是那种抛弃了盲目乐观主义和乌托邦理想的道德完美主义。 在这一点上本文坚持一种哈耶克式古典自由主义理念——社会理论的整个任务在于，“重构存在于社会世界中的各种自生自发的秩序”，“这种社会制度的功能并不取决于我们发现了它是由一些好人在操纵着， 也不取决于所有的人将都比他们现在变得更好； 这样的制度利用人们的多样化和复杂性来发挥其作用，这些人们时好时坏，有时聪明，但更常表现出来的特征是愚蠢。 他们的目标是建立能给所有的人以自由的制度。 ”

传统机动车的司机在面临生命权冲突时，不管是为了救自己还是救他人进行紧急避险行为，只要没有扩大损害，在法律评价上，要么可以阻却违法性要么可以阻却责任， 都是应该排除可罚性的。 对人类司机免罚的理由并不必然适用于计算机程序。 既然发展自动驾驶汽车技术无法回避讨论解决生命权衡紧急状态的方案， 那么无论从承担社会责任还是规避法律风险的角度， 程序开发商和汽车生产商都要确立一定的编程规则。 制定编程规则并不一定以功利主义为基础， 但要遵循保护基本权原则、风险自负原则、责任分配原则、保持中立原则以及道义原则等。 “生命之间权衡”并不是不可碰触的禁忌，通过分类分析，在大多数情况下可以弱化“生命权衡”的命题，而从其他角度切入，寻求合理的解决方案，比如基于风险自负的“对违反交通规则者不利原则”和基于合同义务的“对自动驾驶汽车乘客有利原则”，以及基于责任分配的“对自动驾驶技术非受益人有利规则”等等。

当一起事件中不同规则发生竞合时， 确立规则适用的优先级就显得特别重要。消费者、生产者和立法者虽然出发点不同， 在个别问题上存在利益冲突，但是达成妥协方案是不难的。因为国家要促进自动驾驶技术的发展， 过于严苛的立法会抑制技术的进步；生产厂商要对消费者负责，而消费者既是潜在的受益者也是潜在的受害者。 所以从一个中立的角度制定一个优先级顺序既是妥协又是多赢。基于充分论证的编程规则和排序规则，程序开发商和汽车生产商的法律风险就在很大程度上规避了。本文结合自动驾驶技术的特点，采用事前（ex ante）的视角，给编程人员提供指导方案，一旦发生有自动驾驶汽车参与的生命权冲突的事件，汽车生产厂商和编程人员就赢得了在事后（ex post）的法律评价中比较充分的抗辩理由。

注释：

①〔德〕汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书总论》, 徐久生译, 中国法制出版社2001年版, 第435 页。

②〔英〕J.C.史密斯、B.霍根:《英国刑法》, 马清升等译,法律出版社2000年版, 第285 页。

③马克昌主编:《刑法学》, 高等教育出版社2003年版,第134 页。

④王钢：《法外空间及其范围》，载《中外法学》2015年第6 期，第1562 页。

⑤〔法〕卡斯东·斯特法尼等: 《法国刑法总论精义》,罗结珍译, 中国政法大学出版社1998年版, 第367 页。

⑥〔意〕杜里奥·帕多瓦尼: 《意大利刑法学原理》, 陈忠林译, 法律出版社1998年版, 第172 页。

⑦〔日〕木村龟二主编:《刑法学词典》, 顾肖荣、郑树周译校, 上海翻译出版公司1991年版, 第207 页；〔日〕 大谷实:《刑法总论》, 黎宏译, 法律出版社2003年版, 第225 页。

⑧王政勋：《正当行为论》, 法律出版社2000年版, 第269 页； 黎宏：《紧急避险法律性质研究》， 载 《清华法学》2007年第1 期，第45 页以下。

⑨⑫陈璇：《生命冲突、紧急避险与责任阻却》，载《法学研究》2016年第5 期，第147、133 页。

⑩张明楷：《行为功利主义违法观》， 载 《中国法学》2011年第5 期，第125 页。

⑪张明楷：《责任论的基本问题》， 载 《比较法研究》2018年第3 期，第12、13 页。

⑬Hruschka, JZ 1984, 242； Weigend, ZIS 2017, 603；Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg,Strafgesetzbuch 29.Aufl.2014,Vorbem. §§ 32 ff. Rn. 76.

⑭Neumann, FS Roxin, 2001, 426f.；Sinn, NStZ 2004,586； Merkel, JZ 2007, 381； Roxin, AT I §16 Rn. 117； Jäger,ZStW 115 (2003), 765ff.

⑮Thomson, The Trolley Problem, Yale Law Journal 94 Yale L.J. (1985), 1395ff.

⑯Greene, Moral Tribes 2013, 113 ff. V.

⑰Stuebinger, Notwehr-Folter und Notstands-Tötung,2015, 385 f.； Jerouschek, Nach dem 11. September 2001.Strafrechtliche Überlegungen zum Abschuss eines von Terroristen entführten Flugzeugs, FS Schreiber, 185； Jaeger, Die Abwägbarkeit menschlichen Lebens im Spannungsfeld von Strafrechtsdogmatik und Rechtsphilosophie, ZStW 115 (2003),765； Roxin, AT I §16, Rn 39f.； Schoenke/Schroeder/Lenckn-er/Perron, Strafgesetzbuch§34, Rn 24.

⑱这点跟电椅案有区别，电椅案是指在对死刑犯用电椅实行死刑之前，行为人就拉下了电门，缩短了死刑犯的生命时间。

⑲Roxin, AT I §16, Rn 30f.