论大数据时代数据交易法律框架的构建与完善

王德夫

(武汉大学，湖北 武汉 430072)

1 对大数据时代下数据交易的检视

1.1 大数据时代背景与特征

“大数据”这一概念首次出现于美国学者阿尔温·托夫勒所著的 《第三次浪潮》中[1]。一般而言，大数据被定义为 “代表着人类认知过程的进步”，它表现出的数据集的规模是无法在可容忍的时间内用目前的技术、方法和理论去获取、管理、处理的数据[2]。鉴于大数据技术及相关应用在当今社会 “信息化”浪潮中展现出的突出的进步性，我国在 “十三五”规划中明确提出了 “国家大数据战略”，并于2015年8月底，由国务院印发 《促进大数据发展行动纲要》，促进我国大数据技术及相关应用的发展。在这份纲领性的文件中,明确列举了 “引导培育大数据交易市场，开展面向应用的数据交易市场试点，探索开展大数据衍生产品交易，鼓励产业链各环节市场主体进行数据交换和交易，促进数据资源流通，建立健全数据资源交易机制和定价机制，规范交易行为”[3]的发展任务目标。

在这样的背景下， “大数据”已经从实验室走向了社会现实，并成了一种时代特征，它以数据信息的广泛搜集和深度应用为基础，从中产生出重大的社会和经济利益，并成为推动社会发展的关键力量。在这一时代特征下， “数据信息”不再是电子信息技术领域的某种技术对象，而会成为重要的生产要素。

1.2 我国数据信息交易存在的问题

2014年3月， “大数据”这一表述首次出现在国务院的 《政府工作报告》中。我国于2014年12月31日，在贵州省贵阳市建立了国家级大数据产业发展聚集区，成立了我国首个 “大数据交易所”，承担包括以 “大数据资产”交易为主的多方面相关功能。随着各类数据交易所的成立及我国系列纲领性文件的出台，体现了我国从顶层设计到社会应用各领域对 “大数据”的重视，也体现了中央和地方政府对 “大数据时代”的准确把握。至少，将 “数据”视作了一种值得专门对待的独立的对象，而非某种混同于其他知识产品的中间成果或抽象理念。然而，我国数据交易领域中仍然存在一些问题，亟待解决。

在实践操作视角下，体现为相关交易活动缺乏清晰、完整的法律框架。具体于相关法律法规的配套方面，只有贵阳大数据交易所网站上曾经出现两条 “法律法规”相关内容：国发办〔2012〕37号文件 《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》；国发办〔2011〕38号文件 《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》。称其为 “曾经”，是因为，这仅有的两条法规也在该所新改版的网站页面中 “消失”了，取而代之的是对交易对象、交易监管和交易效果的良好祝愿或预期，而没有更进一步的实质性内容。其余的交易所状况亦十分类似。如此贫乏的制度供给，显然无法适应社会现实的需求，即便对走在大数据领域实践前沿的贵阳大数据交易所而言，如何区分大数据时代下的 “数据信息”与相对传统的 “数据库”就是一个尚未解决的问题，而其声称的 “彻底解决了数据如何保护隐私及数据所有权的问题”[4]也不过是在沙滩上构建的城堡，经不起日新月异的数据应用技术的挑战。

在理论视角下，则体现为现有法律制度对 “大数据时代”和 “数据信息”这类新兴事物的不适应。现有的知识产权制度、物权制度乃至于竞争制度往往难以充分发挥作用—— “数据信息”作为一种无体对象，难以被现行物权制度规制；知识产权法定原则及创设新型知识产权客体的长期博弈，又使得知识产权法律体系无法迅速地对这种无体之物加以回应；而竞争制度相关立法、执法在稳定性上又有天然劣势，难以对数据交易活动进行全面、统一的规定。

面对现实中如火如荼的数据交易和雨后春笋般出现的各种 “大数据交易所”，当下，对相关交易缺乏明确法律定性和规则框架的问题就更为凸显，确定客体范畴、认定数据相关主体身份和如何通过法律制度明确相关行为等基本问题亟待解决。

2 对交易客体的明确：数据信息

2.1 基本对象的辨析：数值、数据与信息的区分与关联

无论是在具体的产业中还是在法学研究中，数据、信息本身都是十分抽象的概念，牵涉领域更是涵盖了整个社会的方方面面，在不同的语境下，其内容、作用和产生的影响可能十分巨大。因此，长期以来，虽然立法和法学研究为此做出了诸多努力，但是，将 “信息”这样一个抽象且覆盖面十分广泛的概念作为法学研究的对象，其难度很大。尤其是在互联网环境下，它对数字文化商品 (信息的一种表现形式)的归属、利用与流转等法律秩序的影响，以及它在文化产品领域对现有法律和秩序带来的挑战是复杂且深远的[5]。

从语义上来讲，与 “数据”最为密切相关的概念并不是 “信息”，而是 “数值”。数值是人们日常生活中无处不在的 “数字”，它在不同的语言环境下有不同的表现方式，也会因为不同的载体而呈现不同的外观，但归根结底，它是一种存在于人的逻辑思维方式中的概念或观念，而非某种具体的对象。换言之，从价值角度衡量，数值是不具有任何法律意义上的价值的思维方法，虽然人们对 “数值”或 “数字”的认识和使用推动了整个人类社会由原始蒙昧到科学现代化的发展与变革，其在人类进化和社会进步方面的意义显著且重大，但它们作为思维、意识层面的逻辑规则，并不能成为任何有形或无形的对象，不可能被任何人或组织所支配、独占，也无法成为交易或流转的对象。因此，在法律制度层面和社会运转的物质层面上， “数值”或 “数字”不具有任何价值。

“数据”的表现形式是 “数值”。在日常生活中，它可能是十进制的数字；在描述星期日期时，它是七进制的数字；在电子信息技术的硬件层面上，任何 “数据”的 “值”又都表现为二进制的数字。虽然 “数据”与 “数值”在表象上高度统一，而且 “数值”不具有制度层面和社会物质层面上的价值，但并不意味着 “数据”也是这样。这是因为，在现实社会中，单纯的 “数值”或 “数字”并不是 “数据”，而只有 “数字”与 “功能”相结合，才会形成严格意义上的 “数据”。例如，某地某年月平均气温是30摄氏度，那么 “30”作为 “数值”并无任何价值，而当 “30”与该数据的功能—— “某地某年月平均气温”相结合时，它们才会形成一条完整的 “数据”。

从这个角度来看， “数据”不是天然产生的，它来源于 “人”的活动，不同的 “数据”要求不同程度的投资或人力劳动，至少也要体现 “人”的选择或编排。笼统地因为 “数值”与信息时代下 “数据”具有相同的外在形式而否定 “数据”本身的价值，这是不够严谨的。

相比于 “数据”， “信息”是一个更抽象和上位的概念。从表现形式而言， “数据”是 “信息”的一种形态，并且包含于后者之中， “信息”包含有 “数据”，也可能包含有数据之外的内容，如图表、图案或肢体动作等。从内容而言， “信息”的范围也广于 “数据”，即便在现代信息社会 “一切皆可数字化”的发展态势下，无法或不适合被 “数字化”的对象仍然是存在的，如人际关系、情绪表达等。因此，从原初概念来看， “数据”是 “信息”的下位概念。然而，在计算机、网络等现代信息科技背景下， “数据”与 “信息”具有等同的内涵，其实质都是基于二进制数字 “零”和 “一”的逻辑判断标记，而形式上都表现为存储、传输和应用于计算机网络的电子信号。若将该信号可视化为数字形式，则是一连串的 “0/1”数字组成的字符串。

虽然人们一般无法直接阅读和理解这些完全由 “0/1”数字组成的文档，但是，在电子信息视角下，这样的组合中，不同的数字段有着确定的功能和内容，将其简单地等同于 “0/1”数字符号的集合，实际上是对电子信息技术的一种误解。 “数据” “数字” “数值” “信息”本身的区别或许还可以被人们所认识和接受，然而一旦这些概念被统一于二进制数字的表现形式，并且无法被人所阅读和理解，那么就笼统地将其视作逻辑符号的集合，并将其等同于 “0/1”数字的集合，否定其蕴含的价值。事实上，虽然自然人不能识别和阅读这些 “数字集合”，但在电子计算机的处理过程中，其中哪一部分是 “数值”，哪一部分是 “数值功能”，哪一部分叙述了怎样的 “信息”，哪些是校验内容，哪些是数据信息的存储抵制等都是十分清楚和有着严格界分的。由于这些物质层面的区分具有高度的专业性，会使得现实应用和传播层面对 “数据” “信息”以及构筑于其上的其他概念，如个人信息、网络信息等内容的确定带来很大障碍。因此，在现代信息社会背景下，可以从相关对象所包含内容的具体程度方面，将 “数据” “信息”统一为 “数据信息”这一表述。

从社会生产角度来看，在大数据时代下，可以为社会生产、生活所利用的信息并非自然存在于网络环境中的信息的集合体，它的产生与创造价值的过程依赖于人的投资和智力劳动，具有获得法律承认与保护其私有属性的可能。与此同时， “数据信息”所包含的很多具体内容又可以被认为是对客观世界的数字化描述，它在相当大的程度上已经成为现代社会构建和发展的基础，故而也具有某种公共产品的属性，并在一定程度上排斥私有和独占。这两种冲突性的属性，进一步强化了大数据时代下 “数据信息”这一特定对象的复杂性，而法律制度对此问题的态度，将直接关系到信息在社会公众与私人之间的流动方式，其具有重要意义。因此，对应于 “大数据时代”这一特定背景，可以为社会管理、生产和生活所利用的 “信息”有更为具体和可操作的范畴——电子化形式存在的 “数据信息”。此时，法律不需要纠结于 “信息”这一抽象事物，而可以关注于 “数据信息”，并以之为对象构建相关规则体系。

2.2 数据信息主要具有财产权属性

数据信息具有抽象意义上的价值，即 “数据信息”本身的存在就凝聚了马克思主义价值理论中的 “抽象的社会必要劳动”。与此同时，它具有现实的经济价值，其本身可以被视为法律意义上的财产，会对社会经济利益的增长、社会管理效率的提升及每个社会个体人身权利的保障和相关利益的扩大带来积极作用。因此，虽然以数据信息为客体的权利带有财产权属性、公共利益属性和人身属性等多方面因素，但是在一种较好平衡效率与公平的视角下，只要某一信息的取得方式不违法，那么法律就不应限制该信息的传播，[6]数据信息主要体现与财产权属性相关的权利也应以财产性权利为主。

首先，数据信息的产生、应用和发展主要是出于相关主体对经济利益的追求。数据信息并不是自然界中的天然存在物，而是人类投资、劳动的产物，其功能在于使人们可以从广泛联系的数据信息中获取新的知识和灵感，并提升社会 “效率”。这种 “效率”最主要的表现方式即为经济效率，它是相关市场经营者开拓新的市场需求、获取竞争利益的重要工具和手段，与此同时，相关市场经营者所获取的经济利益也是促进大数据技术及相关应用进一步发展的主要动因。数据信息作为市场经营活动的产物，其所产生的经济价值和相关利益分配的变化也主要体现于市场经营、消费活动中，而对应于制度层面的权利义务也主要体现为与市场经济活动相关的权利义务。

其次，数据信息虽然也具有公共权利属性，但不成为其属性的主要方面。数据信息的公共属性既体现于它可以被用于公共管理行为，也体现于其来源或权利主体中包含大量的公共管理组织。对于前者而言，享有公共管理权力的部门利用包括大数据技术在内的各种信息化、网络化技术优化社会管理效率、提升管理水平，是现代社会对公共管理部门的内在要求，并不具备明显的特殊性。而对于后者而言，则较为复杂。具体而言，从掌握有数据信息的主体身份角度来看，中央及各级地方政府、各种具有公共管理职能的社会组织是重要的信息来源和数据信息掌握者；从数据信息种类的完整性、可靠性角度来看，各种公共部门所掌握的数据信息更符合 “大数据”的基本特征和内在要求；从数据信息种类和内容角度来看，许多数据信息仅由公共部门所掌握。虽然从主体角度来看，各级政府、各类公共管理组织掌握了大量的数据信息资源，而这些公共管理组织并非营利性组织，但是如果仅从提高社会管理效率的角度出发，这些组织并没有将其所掌握的敏感 (或高价值)数据信息公开或者提供给社会公众使用的积极性——最多做到不同部门之间的 “信息联网”或 “联合管理”，或者仅仅出于现代化管理的需要，将少量的行政决策信息或过程向社会公开。但是，这样的推断并不与当下各级政府、公共管理组织或主动或被动地公开其所掌握的数据信息这一客观事实相吻合。事实上，在数据信息开放、共享或投入市场经营的过程中，各类公共管理组织所掌握的数据信息的公开和交易往往走在各类私营主体的前面。这是因为，数据信息对于社会经济发展乃至社会创新的作用，是公共管理组织依照一定的程序和逻辑公开自身掌握数据信息的主要动因。换言之，对于社会整体利益而言，包括各级政府在内的各类公共管理组织所掌握的数据信息最主要的作用也在于满足社会整体的经济需求而非提升行政管理水平。具体于权利义务关系，即便是对于公共数据信息的开放，法律所关注的也更侧重于经济应用的角度，如何确保所开放信息真正适应社会发展的需求，以及如何确保数据信息被公平、适当地使用。因此，数据信息的公共权利属性实质上是一个传统的行政管理方面的问题——政府掌握的数据信息是否有向社会公众公开的必要，主要体现的是依法行政和政治文明方面的追求。无论数据信息的来源如何，市场交易语境下的数据信息的价值主要还是体现在社会经济活动中，并作为一种财产和财产性权利发挥作用。

最后，法律所确认的财产范畴并不是一成不变的，其仍处于发展与变化过程中，并且逐渐吸收了数字化的虚拟财产。这一特性也对数据信息的 “财产地位”保留了空间。 “十九世纪以来资本主义的发展，使得财产的形式和种类遽然增多，股权、债券、保险单、商标、专利、版权、特许权、商誉和营业资产等无形财产大量涌现，甚至如养老金、福利资助、补贴等政府授予的福利都已成为新的财产类型。”[7]财产范畴的历史变迁，可以从一定角度上明确财产的本意,它实质是法律对特定历史时期社会财富的一种确认。而特定历史时期的社会财富形态是不固定的，因此，法律所确认的 “财产”范畴也会随之变化。而且随着 “财产”的分散化、非物质化和专门化迫使人们放宽视野，摆脱 “物”的束缚。 “鉴于财产是所有权、债权和其他具有金钱价值权利的综合，无论将虚拟财产界定为物权、债权，还是知识产权或其他新型权利，均应在财产范畴之内。”[7]而此处的虚拟财产本质上也是电子化形态的数字信息，与数据信息的基本组成单元并无区别，虽然二者在功能、作用及二者作为数字信息在内容稳定性上有所差别，但相关理论成果至少也可以为判断数据信息在法律上的财产地位提供参考，除非有明显不适合被视作 “财产”的理由，法律对待数据信息的态度也不应该有太大的转折。

2.3 数据信息在法律上可以进行流转

数据信息作为电子信息技术的产物，在物理层面上可以进行迅捷、高效的流转，而且相关的软、硬件资源成本也在不断下降。与此同时，数据信息作为单独的信息产品，也具有在法律层面上进行流转的合理性。

首先，数据信息不属于法律规定的不可流转、交易的对象。并不是所有具有经济价值或可以带来经济利益的对象都可以成为合法的流转或交易对象，现有法律制度对许多对象进行了保留，甚至予以严格禁止。从现有法律制度的规定来看，数据信息并非其中之一。而从更抽象的 “信息”层面来看，这一问题也不足以成为数据信息流转的法律障碍。这是因为，从原理上来讲，法律所禁止流转的 “敏感信息”或保护的 “秘密信息”本身就不应该被接入公开的网络之中，换言之，现代开放信息系统所搜集到的数据信息的内容不足以构成法律所禁止流转信息的标准。而即便持有这些信息的人出于过失或某种原因将这样的信息接入公开网络，实质上也无法通过对数据信息使用或者交易的限制来挽回损失——在互联网环境下，一段信息被公开于开放的网络空间，本身就意味着信息权利人对该信息内容的 “失控”。这种 “失控”与权利的存续无关，即便附着于其上的权利仍然存在，也无法控制他人对该信息内容的获取或保存。而从信息内容上来看，大数据相关系统有限的软、硬件资源被投入对数据信息种类、数量的追求之中，其作为信息的集合，包含的信息内容往往十分零散且破碎化，也不会主动地 “攻击”未接入公开网络的系统以获取特定信息内容 (行为违法性明显，甚至有触犯刑法的可能)。因此，虽然现行法律法规中并无针对大数据的专门规定，但是可以认为以数据信息为对象的流转行为享有 “法无禁止即自由”的权利。

其次，数据信息作为流转的对象，可以进行清楚、明确的分割，也具有身份明确的权利主体和交易对手。法律上 “物”的流转需要有明确的主体、客体和权利义务的分配，方能保障交易的安全和稳定。就数据信息而言，所涉及的主体和利益分配问题十分复杂，但仅仅就 “流转”或 “交易”这一狭窄角度而言，掌握有数据信息的权利人和与之交易的合同对象都是明确且有限的，他们之间权利义务的分配也可以由具体的合同条款加以确定。数据信息相关利益分配的复杂性，其引发的关于信息共享、社会公平的争议，不会成为影响其 “流转”行为可操作性的因素。

最后，当下已有数据信息交易与流转的法律实践，可以为数据信息的流转提供参考。在现实中，虽然有关数据信息流转或交易的规范性文件和实践经验十分匮乏，但以数据、信息为实质内容的交易行为和立法实践却并不罕见。如对于个人信息经济价值的利用和流转，在各个国家或地区之间就有立法的实践。比如，德国 《联邦数据保护法》规定的个人信息流转环节包括：收集，处理 (含自动化处理、储存、修改、传输、隔离、删除)，使用等。而我国台湾地区所谓的 “个人资料保护法”规定的个人信息流转环节包括：汇集 (收集)，处理 (含记录、输入、储存、编辑、更正、复制、检索、删除、输出、连结或内部传送)，利用传输 (主要规范了国际传输行为)等[8]。在数据信息内容方面，2013年，美国政府发布了 《开放数据政策》行政命令，要求公开教育、健康、财政、农业等七大关键领域数据[9]。此外，除了对开放或交易信息内容的规定，还加入了方便社会公众利用数据信息的条款，如美国于2015年颁布实施 《第三份开放政府国家行动计划》时就明确提出， “要加强联邦政府与创新者之间的合作，开发出更多的高价值数据集和可视化工具，满足公众的需要”[10]。我国于2018年8月31日颁布的 《中华人民共和国电子商务法》中 “保障电子商务数据依法有序自由流动”，可以被解读为清洗掉用户信息的 “大数据”是可以自由流动，并且用于商业交易活动的。

种种规定多有差异之处，但共性亦十分明显：作为 “信息”具有流转的合理性和必要性，并且具有基本类似的行为模式。类似的规范性文件也可以作为数据信息在法律上的流转资格的佐证，仅从数据信息内容的角度来看，相比于数据库等传统数据信息对象，大数据技术的运行方式会更彻底地 “清洗”掉数据信息中的个人因素，更好地将个人信息与信息的经济利用相隔离，其流转所潜伏的侵犯人身权利的风险不会大于对个人信息的直接流转，不应该被法律所禁止。

3 对交易主体的明确：合同主体与合同外主体

数据信息作为一种足以获得法律承认和保护的财产，相关的对象、主体等要素也应该在法律制度的框架内。在数据信息作为对象参与社会关系过程中，必然也会涉及多方的主体，并集中体现多方不同的利益诉求。而无论是大数据技术及相关应用主要应用于市场经济活动的现实，还是作为财产性权利的私权属性，都决定了其主要被应用于市场经营活动中，所涉及的主体亦主要为交易主体。

3.1 数据信息交易活动中的主体

(1)交易合同的主体：数据信息的 “卖方”与 “买方”。在传统的交易流程中，交易合同的主体主要为 “卖方”和 “买方”，数据信息相关交易亦不例外。从主体资格的角度来看，数据信息交易与传统知识产权、物权或其他财产性权利的交易主体资格并无特殊之处，自然人、法人或其他组织都享有主体资格。而数据信息交易相关主体的权利和义务则带有一定的特殊之处。

在数据信息一般的交易过程中，卖方带着 “自己的”数据信息进行宣传或邀约，展示并且接受报价，而买方视自身需求和条件询价达成交易。这一过程看似顺理成章，实则回避了一个严重的问题：卖方是否天然地对 “自己的”数据信息享有完整的权利。或者说，在 “数据信息”这一特殊对象面前，相关交易的 “卖方”是否还具备传统交易流程中顺理成章的前提条件，这将成为一个严重的问题，或者说，成为一个足以影响交易安全的法律隐患。

严格来讲，这是一个 “大数据环境”所带来的新问题，在传统的数字对象交易活动中并不十分凸显。因为，无论是我国还是域外相关实践中，对于数字对象的交易早已有之，并且受到法律的约束和保护。与世界通行做法类似，我国相关法律制度主要通过著作权制度保障数据信息相关交易的顺利实施，并确保其不至于影响其他合法的在先权利。然而，在 “大数据环境”下，大数据技术及相关应用对数据信息的广泛搜集和使用，使得这一传统判断方式面临诸多困难。首先，数据信息所包含的庞杂内容中是否包含他人的在先权利 (包括且不限于著作权)，这是一个十分难以确定的事情。大数据本身即以数据信息种类和数量的庞杂为特征，而即便可以确定当中不包含法定的权利 (如著作权等)，是否就可以一并认为卖方 “自己的”数据信息中不包含他人的合法 (实然状态下，由法律确认并保护)或合理 (具有合理性，但尚未由法律所确认)的利益？其次，数据信息依赖于网络系统而产生，网络系统最大的特征在于信息来源的广泛性和存储应用的集中性，因此，如果确定了数据信息中的相关内容涉及他人的在先权利，相关在先权利人如何实现自身权利，掌握有数据信息的人如何获取在先权利人的授权，都仅具有理论上的可能性但缺乏现实的可操作性。此外，即便数据信息中相关信息不涉及他人在先的著作权或其他法定权利，但是否会涉及他人的合法利益，这仍是一个复杂且难以处理的问题，这既有可能涉及现有法律所确认的利益，更有可能包含法律所未能及时确认并保护的利益。

(2)市场中介服务者与准管理组织：数据交易所。近年来，我国成立了多家以 “大数据”或 “数据信息”为主要对象的交易所。2014年12月31日，在贵州省贵阳市成立了全国第一家以 “大数据”命名的交易所，承担包括以 “大数据资产”交易为主的多方面相关功能。紧随其后，2015年7月6日,湖北大数据交易中心交易平台在武汉正式启动，同年7月22日，华中地区首家大数据交易所——长江大数据交易所在武汉光谷资本大厦揭牌，东湖大数据交易中心同时揭牌。2016年4月21日，在上海也成立了新的数据交易中心。

虽然 “大数据交易场所”或 “数据交易中心”是 “各类交易场所”之一，各级立法包括国务院法规中有关 “交易场所”的规定也有或多或少的适用空间，但缺乏针对性。尤其是在大数据技术及相关应用本身展现出革命性的经济和社会价值的背景下，相关规则的缺失会为相关产业的健康可持续发展带来严重的隐患。

在 “贵阳大数据交易所”的官方网站上可以看到，交易所承诺确保对 “数据源的追溯” “对数据质量的评估”； “上海数据交易中心”也承诺 “自身不存储任何数据” “不传输个人隐私数据”。从积极角度来看，这样的承诺或服务是对数据交易的有力保障，至少也代表了交易规则中对交易质量、交易安全的关切，而实际上，这样的表述在一定程度上体现了交易所对 “大数据”认识的错误 (或故意混淆)，并无实际意义，甚至会带来负面的影响。

在对大数据的基本认识中，其所体现的进步性在于不同用户对同一数据信息迥异的分析、使用方式上 (也即相关产业中的 “数据挖掘”)，并依据不同的 “挖掘”方式和结果产生不同的经济利益。从这个角度来看，同样一个 “大数据”对于不同的使用者 (数据挖掘者)而言具有不同的价值，那么，作为不直接使用数据信息，仅仅撮合交易的交易所该用何种尺度判断数据信息的价值、质量甚至追溯数据源，这同样是一个 “说起来容易”但 “做起来难”的问题。

当下，大数据技术及相关应用仍处于发展和变化的状态中，其引发的社会变革也尚未稳定，交易所依循的现有制度仍有发挥作用的空间，但许多问题也已经逐渐凸显出来。交易所或许可以与其他中介机构一道，作为相关市场的服务者参与其中，也可能因为其官方设立背景而享有公共管理职能，但都应该清楚、明白地体现于上位法律制度之中，方能满足社会发展的需要。

3.2 信息交易活动之外的主体

(1)作为数据信息来源的主体。除了交易环节中的主体之外，从广义上来讲，现代社会的每一个个体都会成为大数据系统数据信息的来源。也即是说，在大数据应用发展到一定程度后，每个人都会或多或少地参与其中，而无论其是否直接地与具体的应用内容相关联或参与交易，无论其是否成为相关产品或服务的销售者、消费者，也无论其是否成为相关商业或社会管理活动直接作用的对象，其每日的网络活动甚至线下活动，都会被无处不在的计算机网络终端所采集、存储和分析使用。这是因为，在大数据语境下的 “信息”有具体的指向，即数字化的客观事实，而人们日常的行为则作为 “事实”被以数字化形式固定、保存和应用。数字化的客观事实是相关信息系统实现多元化应用的物质基础，与此同时，它也是大数据技术及相关应用在当下和可预期的未来中具体的数据信息单元。从具体内容来看，数字化的客观事实所包含的内容十分广泛，与个人有关的信息也毫无意外地被收入其中。个人的活动乃至一言一行都有可能成为大数据系统中数据信息的一部分，而无论其是否与相关网络活动或者数据信息搜集活动直接相关。

在理论上，所有与个人行为相关的信息在大数据系统中的地位和所发挥的作用与其他的。与个人行为或身份无关的信息并无本质上的差别，它们都是最基本的数据信息单元，视不同的使用者和使用方式发挥作用。因此，对传统意义上的 “个人信息”而言，它们在大数据环境下的定位和作用产生了改变。一方面，大数据技术及相关应用所表现出来的 “勾画一切”或者 “数据画像”的特性，使得一般意义上的 “侵犯个人信息”行为不再具有充分的现实意义。此时，通过对数据信息的排列、整合或分析，相关使用者已经可以较为准确地获得与每个个体相关联的信息内容，而不直接地违反法律规定，甚至不为相关对象所知悉。另一方面，与个人相关的信息经由大数据技术应用广泛地参与到市场经济活动中，在展现出越来越强的经济性色彩的同时，也使得更广泛的社会主体被纳入大数据系统及相关应用之中，而无论其是否知情、是否同意。虽然此类主体作为信息来源主体，即便其作为个体，对相关数据信息不享有任何直接的财产性权利，但也不意味着他们的合理利益就不受法律保护。

(2)直接交易活动之外的信息使用者。 “大数据”意味着社会创新活动拥有更为广泛的参与者，也意味着有更多的 “人”要使用数据信息。这些广泛存在着的、在相关交易活动之外的主体，为大数据技术的推广和发展、社会创新与经济活动的活跃做出了重要贡献。但是，当下，这类主体并不是直接的数据信息利用活动的当事人，其所享有的权利和义务也处于不确定的状态之中，其创新或参与市场经营活动所依赖的数据信息来源并不固定，或者处于法律尚未明确规定的 “灰色地带”，这也给其所经营的事业带来相当大的不确定性。对于此类主体，他们所享有的权利应该由法律明确规定，也应该负担必要的责任，方能使各方利益平衡，充实、壮大利用数据技术及相关应用进行创新的人群范围，并实现全社会范围内信息利益的最大化。

4 交易行为的特殊性

而对于 “交易”活动本身而言，也带有一定的特殊性，即买卖双方所交易的 “对价”处于不确定的状态之下。一般而言，在交易过程中，买方的利益往往是相对固定的——按照合同约定支付对价即可，所支付的对价往往为金钱。而对于买方的利益，则大多体现为接受服务、获得交易对象的所有权或者其他财产性权利等。但对于数据信息这一特殊的对象，则面临着交易标的不确定的问题：买方获得的究竟是卖方数据信息的原始数据、拷贝副本还是享受服务的权利。换言之，当下，数据信息的买方从交易中购买到的究竟是相关数据的所有权、使用权还是享受服务的权利，这仍是一个难以确定的问题。

从数据信息的物理原理来看，数据信息的转移、存储和删除都具有现实的可操作性，但所有权的转移若伴随着卖方对自身原本所掌握数据信息的脱离——彻底地删除并失去控制，则有违现代社会高效利用数据信息、鼓励数据信息传播和共享的基本价值追求。这样的处理方式相当于是将数据信息看作有形之物，所有权的唯一性决定了数据信息只能被唯一的权利人所占有，这有违数据信息作为无形财产的基本特征。而事实上，这样的操作也难以确保能够实现。对于电子信息而言，拷贝与复制的成本非常低廉，而这些行为发生与完成的速度却十分快捷和隐蔽，买方实质上无法确认卖方是否真的对相关数据信息进行了彻底、不可恢复的删除。而从数据信息形成的原理来看，虽然数据信息可以作为单独的财产被卖方处分，但形成该数据信息的计算机网络软、硬件资源作为交易合同之外的对象，它的所有权并不会跟着数据信息一同转移，因此，新的数据信息会在原来的网络运行下继续累积，重新获取之前被删除的数据信息也并非不可能。与此同时，买方所获得的数据信息的价值会在数据应用的时效性作用下被迅速冲淡。

若将数据信息的交易定性为一种许可模式，则使得买方实际上获得的是一种对数据信息的使用权，并不发生所有权转移。但是，使用权所对应客体的状态却难以被确定，并会与数据应用的基本需求产生冲突，数据信息的价值在很大程度上依赖于数据系统的时效性与实时更新，而在许可合同生效的同时，不得不固定被许可对象的基本状态。换言之，许可行为生效后，作为合同标的物的数据信息的变化，是否会成为在先合同利益的载体，将直接影响到被许可人的利益，也在一定程度上会为许可人带来额外的负担。对于这一问题，当下的知识产权许可制度还难以给出充分的结论，故而也使数据信息的交易更复杂。

而考虑到数据应用的时效性，也可以将数据交易定性为一种信息服务，交易 “买方”的利益体现为在一段时间内接受 “卖方”数据信息服务的权利。如此看待数据信息交易，虽然可以在一定程度上解决之前存在的问题，但却从实质上背离了 “交易”的真实内涵，事实上剥夺了数据信息相关权利人处分该信息的部分权利，是对其所有权的一种限制。而且，一概地将涉及数据信息的交易定性为 “服务合同”模式，也为社会公共利益带来一种长期的隐患。相比于 “买卖合同”， “服务合同”中对接受服务一方的限制会更多，会在法律上阻碍数据信息的开放与流动，也会在事实上使得对 “数据信息”有需求的社会公众或其他从事相关经营行为的主体被迫成为掌握有数据信息的市场经营者的 “用户”或 “消费者”，并因此失去了与其进行竞争的条件。

因此，从 “交易行为”的角度来看，数据信息同样具有相当的特殊性。现有法律制度可以对交易个案予以针对性的保护和规制，但尚不足以完整地应对大数据时代下数据信息交易问题和社会整体视角下的相关信息利益的公平分配问题。

5 结语

大数据时代的数据信息交易是一个非常新颖和复杂的问题。从交易流程角度来看，上至数据信息的所有权问题及对在先权利的承认和保护问题，下至相关 “交易”行为与客体的特殊性问题，都是现行法律制度难以解答的。而简单地套用现行财产权制度，并以此判断交易行为和认定交易产生的法律效果，既是对广泛的数据信息来源主体合理利益的忽视，造成潜在的社会不公，也无法真正保障数据信息交易双方的利益。而对数据信息法律定性、主体资格认定和交易行为的类型化分析，将为相关交易活动构建出初步但重要的制度框架，并随着未来的步步完善，形成对大数据环境下社会整体信息利益分配的基础性制度。