商标质押使用问题研究

(华南理工大学 广东 广州 510006)

一、商标质押的法律界定

(一)商标权的质押

1、商标权的质押属于权利的质押——《担保法》第七十五条第三项规定了：“……依法可以转让的商标专用权等的财产权。” 所以本文所讨论的商标权为已注册商标的专用权。

2、商标权的质押：指商标注册人以债务人或担保人的身份将自己所拥有的、依法可以转让的商标权作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该商标权折价或以拍卖、变卖该商标权的价款优先受偿。①

(二)商标权的质权

1、“商标权的质押”与“商标权的质权”：前者属于担保法的法律范畴，是设立担保的法律行为；后者属于物权法的法律范畴，是通过商标权质押这一法律行为创设的法律结果。

2、商标质权人和出质人的权利义务：结合我国《担保法》第八十条的规定，质权人和出质人的权利义务对应如下图：图1。

图1 质权人和出质人的权利义务

(三)商标权质押的条件

1、《担保法》第七十九条规定商标专用权质押的出质人和质权人应当签订书面合同，并向管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。

2、商标权质押采用登记生效主义，质权人对商标权价值只是一种无形的虚拟的法定支配和控制，而非实际的占有。商标权人在质押期间可以继续使用商标权，质权人实际上无法控制或排除商标人实际使用商标中的消极作为。

3、依法可以转让是商标权可以进行质押的前提，我们需要注意：

(1)注册商标应当有效；

(2)没有限制转让的情形：例如出现被查封的；已办理过质押的(再次质押：只能在先位质权人得到清偿后才能受偿)的情形，否则会限制商标权质押的行使；

(3)对同一注册人在与质押商标相同或类似商品或服务上注册的相同或近似商标，应一并办理质押登记。

(四)商标权质押的办理

1、出质人和质押人应当于订立合同之日起20日内，向国家工商行政管理局商标局申请质押登记。登记机关应当于受理登记之日起五个工作日内，作出是否予以登记的决定。

2、质押登记的撤销、变更：(1)撤销：登记内容与事实不符；发现有不予登记的原因；质押合同无效；(2)变更：申请人名称地址发生变更或者因主债权债务转移或其他原因发生质押权利转移的，应当办理商标专用权变更登记、补充登记、重新登记。

3、办理方式：(1)自行办理，由当事人自己直接办理商标专用权质押申请；(2)委托办理：国家认可的具备商标代理资格的组织；这里需要注意质押申请是由双方办理的，委托代理时双方可以各自委托代理组织，也可以委托共同的代理组织；(3)外国人或者外国企业：没有经常居所或营业所的，应当委托办理。

二、商标质押的合理使用

(一)商标权的价值

1、具有担保物权的共有特征：商标权质押属于担保物权，因而拥有担保物权共同的特征。权利人行使质权时，具有对抗标的物所有人和第三人的功能，商标权质权也具有物上代位性、不可分性、从属性等特点。

2、商标权价值不稳定：商标权的价值除了自身的法律特性外，还要受到商标所有者自身的经济实力、经营状况、行业前景以及国内外经济形势等因素的影响，当上述情况发生变化时，商标的价值会随之上下波动，这对于质权人而言具有一定风险。

3、商标权价值和商誉：理性的质权人通常会选择具有一定名气的商标作为质权标的，因为显著性越高，商标的价值越大，商标权的质权更容易实现。

(二)商标价值与商标质押合理使用

1、商标价值反向要求商标质押合理使用：在商标价值下降的情况下，质权人将不能够获得对债权的充分担保，如果债务人不能履行到期债权，或者出现双方约定的实现质权的情形，债权人有可能面临遭受损失的风险。所以这就要求债务人对商标的合理使用，避免损害债权人合法利益。

2、商标合理使用要求商标权人维护好商誉：如其对商标的广告投入不足、产品质量问题等消极经营行为会导致商标权价值的减少，出质人这种消极经营行为难以区分于企业的正常经营活动，一旦发生将会造成质物价值的减少甚至灭失，质权人很难适用担保价值维持效力要求出质人承担增添的担保义务。

三、商标质押使用的现状——商标质押融资热潮争议

(一)“苍南5家小微企业质押商标权获贷1.35亿元”报道分析

图2 《苍南5家小微企业质押商标权获贷1.35亿元》报道②

目前商标质押使用的最市场化的用途即为商标质押融资，那么从这则报道，我们可以看出：

1、商标质押融资是可行的，商标是通过将无形资产以质押的形式获取资金的一种方式，商标质押贷款作为一条快捷途径，不仅充分发挥商标资本的运用价值，而且能为中小企业争创品牌增添动力。③

2、商标质押融资的限制性与风险性：

(1)主体限制：目前整个市场存在着对驰名商标、著名商标、知名商标主体要求的矛盾性，一是银行谨慎放贷，二是商标价值越大可以获得的贷款额度就越高。但是商标作为企业综合商誉的表现，其价值是与企业经营实绩是同步的。这就导致商标价值越大的企业往往都是行业内的骨干龙头企业，本身就是银行的重点优质客户，并不需要非得通过商标质押进行融资贷款，而对商标质押贷款有需求的企业往往都是成长型企业，商标价值还比较低。

(2)客体限制：商标本身作为客体带来的风险性。商标专用权价值具有不稳定性、未来收益的不确定性、较高的风险性，容易受到企业经营状况等各种因素影响而发生价值波动，贬值风险较高。这种贬值风险是融资机构难以掌控和接受的。此外，商标专用权质押实现的一个重要条件是商标专用权能够实现变现，但是商标专用权资产不易处置。与有形资产不同的是商标专用权的价值体现在未来的收益，受到企业所处技术、市场、经济及法律等外在环境的影响和制约，目前还没有形成完善的商标专用权交易市场。④

四、商标质押使用方式的最佳选择——商标质押许可制度

(一)传统的质权实现方式阻碍了商标的合理使用

1、债务履行期届满，质权人拍卖、变卖质物：

(1)无关行业的厂商是不会参与无关商标的拍卖、变卖活动的；

(2)同一行业或相关行业的厂商未必有受让商标的需求；

(3)质权人开始漫长等待合适的买家出现。

(4)弊端：浪费难以计量的时间成本；商标得不到连续、合理的使用，导致商标价值的减损，损害质权人利益。

2、由此可见，传统的质权实现方式过于僵化，并没有考虑商标权自身的特点。传统的折价、拍卖、变卖等质权实现方式都阻断了商标与特定的商品或服务的联系。所以可以将商标许可债权人使用，即双方订立商标许可使用合同，约定使用费，并以使用费与债权抵消，从而使债权消灭；或许可第三人使用，以所得许可使用费来偿还债务。

(二)商标权质权使用许可——兼顾效率与安全

1、法律依据：《担保法》第80条和《物权法》第227条规定，商标权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

2、兼顾安全与效率：商标权质权制度的安全价值是商标权质权制度追求的首要价值，如果商标权质权制度的设计不能给当事人带来交易安全，那么这项制度也将得不到人们积极选用。但效率价值同样不容忽视，在对极具潜力的商标权质权制度的设计中，应当兼顾效率原则。

3、具体到商标权质权实现的方式中，商标使用许可分为两种情况：一是当质权人与出质人同属同一行业或相关行业时，将出质商标直接许可给质权人使用，许可使用费抵偿债务；二是经与质权人协商同意，将出质商标许可给其他人使用，许可使用费提前清偿债务或者提存。之所以选择商标使用许可这种方式，在于商标使用许可制度能够兼顾安全与效率价值，具有更适合于商标权质权实现的优点：

(1)商标使用许可有利于商标价值的增加

从被许可人的角度来看，接受许可的动因在于这个许可商标背后蕴藏着商誉，被许可人的合理经营行为又有利于商誉的进一步积累，从而促进商标价值的增加；从许可人的角度来看，通过商标使用许可的方式授权他人使用商标，可以迅速扩张市场、实现利润的快速增长，而投资的迅速收回又可以让经营者更愿意投入成本进行商誉的塑造，形成良性循环，从而实现商标价值的迅速增加。

(2)商标使用许可是三方共赢的质权实现方式

商标许可人通过商标使用许可，可以提高商标在消费者中的认知度，增大产品或者服务的市场占有率，同时又能收取稳定可观的商标使用许可费，获得更多的商标收入；被许可人在获得商标使用许可之后，借助被许可使用商标已经形成的市场影响力获得可观的市场份额；质权人通过商标许可使用既可以利用商标许可使用费清偿债务，又可以使商标权的价值能够持续地增加，减少商标权价值波动的风险。

商标使用许可的上述优势为商标权质权的实现提供了更优化的选择。同时在商标使用许可中，许可人对被许可人的商标使用负有监督义务，避免由于被许可人不合理使用商标出现商标淡化、商标价值减损的情况。如果出质人有意降低许可使用费或者免收许可使用费，则应看作是对质权的侵害，其处分权应受到限制。

【注释】

①张耕.商业标志法[M],厦门大学出版社,2006:56-57.

②华志.苍南5家小微企业质押商标权获贷1.35亿元[N].中国工商报,2015-11-10(006).

③吴学安.商标权质押融资还有哪些功课要做？[N].中国知识产权报,2016-03-04(006).

④丁坚,范建永.商标专用权质押融资困境及对策[J].中华商标,2015,(02):21-24.