论我国涉外民商事审判中的法院地法倾向及其合理限制

钟贻云

摘 要：在国际私法中，适用法院地法几乎是各国的一种固有倾向。我国涉外民商事审判中适用法院地法的情形亦十分普遍，有些是完成国际私法法律选择功能的必然结果，但还有一些是基于牵强的理由对法院地法的武断适用。本文试分析我国涉外民商事审判中法院地法倾向的原因，并力求提出合理限制法院地法适用的建议。

关键词：涉外民商事审判;法院地法;合理限制

从各国涉外民商事审判实践来看，大量的案件最终都适用了法院地的民商事實体法。于是，有学者得出了晚进国际私法实践中存在的法律适用“回家去趋势”的结论。本文试图通过研究近几十年来我国涉外民商事审判中法律适用的法院地法回归现象，分析其影响因素，并探求合理限制法院地法倾向的对策。

一、我国涉外民商事审判适用法律现状

近年来我国与各国经济、文化交流日益密切，随之，我国法院系统的涉外案件受理量也不断提升。但是，我国法院在涉外民事案件审理中适用中国法的概率高达90%以上。法官总能找到一个连接点能联系到我国，从而适用中国法审理涉外案件。当然，其中部分案件根据冲突法规则确实是要适用我国法律，但还有部分案件中法官千方百计找到适用国内法的依据，以排除域外法律的适用，导致选法错误，突出的表现为以下类型：

（一）操纵识别，定性错误

涉外民商事关系因为性质不同而适用不同的冲突规范，识别上的偏差足以构成案件实体结果上的重大差别。通过借助这种偏差，法官可以使本不应适用但其意欲适用的冲突规范及其指向的准据法得以适用。司法实践中，也有法官通过识别来排除外国法的适用，并适用中国法律。比如深圳莫斯科工贸有限公司诉俄罗斯波罗的海航运公司案中，法官就将原告的涉外合同诉因直接识别为涉外侵权诉因，适用了侵权行为地法即中国法。

（二）滥用最密切联系原则

我国2010年颁布的《涉外民事关系法律适用法》中有5处提及了“最密切联系的法律”，并将最密切联系原则上升为兜底性原则。何谓最密切联系国家的法律，我国法律目前没有规定应该考虑的客观因素，往往需由法官自由裁量。在自由裁量的过程中，法官通常情况下将法院地法放在了优先考虑的位置。在论证如何识别最密切联系地时，法官往往只凭借一个与中国有关的连接因素，就径直认定中国法为最密切联系地法，而不再考虑其他因素，这在某种情况下而言造成了最密切联系原则原则的滥用。

（三）推定当事人选择

纵览近年来的涉外裁判文书，当事人在起诉或答辩时往往援引中国法为据，而受理案件的法院不论当事人是否另行选择了准据法，也不论当事人是否提出法律适用异议，仅以此为据就径行认定当事人默示选择了中国法。

（四）滥用公序保留原则

我国《涉外民事关系法律适用法》第5条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。司法实践中有时扩张性地理解和运用公共秩序保留原则，扩大法院地法的适用概率，以排除域外法律的适用。

（五）滥用外国法查明制度

虽然我国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。但在司法实践中，运用最多的查明方法仍是当事人负责提供，其他的查明方式基本沦为了形式化的摆设。人民法院往往以当事人不能提供为由而适用法院地法，这严重影响了域外法的适用。

（六）没有理由

有些判决中，未作任何连接因素分析，而直接适用中国法或用“综合考虑”等语焉不详的方式适用中国法。

二、法院地法倾向的原因分析

（一）主观原因

1、主权观念影响

国际私法领域虽然主要以平等主体间的涉外民商事法律关系为调整对象，但国家主权原则仍占据着重要地位。主权者在解决法律冲突时，往往从国家利益出发，认为适用自己的法律是司法主权的需要及主权独立的保障，尽量适用本国法，减少或排斥适用外国法。故法官在选择法律时，往往会选择本国法而不愿意适用外国法。

2、法官的畏难情绪

法官虽熟知本国法律，但法官难知天下万法。精通外国法的法官少之又少，文化、语言的不同容易造成理解上的偏差，故适用不熟悉的外国法律可能会导致错案率的增加，办案法官在这种情况下更愿意选择适用中国法。

（二）客观原因

1、法官涉外业务水平、外语水平的限制

大部分法官很少承办涉外案件，特别是内地省市的涉外案件较少，法院系统内部也很少有涉外案件的培训，法官对国际私法的了解少之又少，加上外国资料的阅读需要很高的外语水平，这些都成了制约法官适用外国法的瓶颈。

2、法官办案压力大

我国案多人少的矛盾日益突出，有些法官一年要办几百个案件，涉外审判力量配置还不能完全适应涉外审判的需要。此时要求重负之下的法官用大量时间及精力去比较、研究、翻译和理解外国法的内容，十分不切实际。

3、外国法查明困境

外国法查明成本过高、难度过大、收效不大，而且法院往往过多依赖当事人查明外国法，而当事人基于语言、能力的限制也难以承担此等任务。

（三）监督失灵

涉外民商事审判中的法院地法倾向的一个重要原因就是涉外司法监督的不力，在法官错误适用法院地法并作出判决后，并没有受到有效的监督，错误的裁判也未得到纠正。涉外司法监督的不力突出的表现在以下几个方面：

1、法院内部监督弱化

审判监督主要是人民法院启动的审判监督程序，但广义上讲，当事人提起上诉也是一种监督方式。但细观我国的涉外民商事审判，奉行“唯结果论”。下级法院即使选法理由错误或者裁判文书中无选法理由，只要实体处理结果正确，上级法院往往会选择维持原判。冲突法的运用是一个从选法到用法的完整过程，其拘束力应完整地体现在从用法到选法的整个过程。司法实践中不管选法过程而以选法结果论正误、合法与否的判决推理，是违背冲突法的突出表现。

2、检察院监督缺席

检察院监督缺席主要表现在人民检察院着重对刑事错案的监督和纠正，把公法方面作为抗诉工作的重心，而将民事案件放在了相对不那么重要的位置，涉外民事案件更是被摆在人民检察院抗诉的角落位置。人民检察院监督的重公轻私，重内轻外，加上涉外案件的复杂性、外国法查明与理解上的专业性、困难性，使得人民检察院对涉外司法监督有心无力。

3、社会舆论监督缺位

由于涉外民商事审判的私法性及专业性很强，超出了大部分人的法律认知与知识结构范围，社会大众对此往往无力进行监督，媒体舆论也普遍缺乏关注的兴趣。

三、法院地法倾向的弊端

1、损害法律的安全价值

法律的安全价值指“法律应对各种行为的法律后果加以明确预示从而使法律有可预见性，使人们在行为之前即可预料法律对自己行为的态度，不必担心来自法律突如其来的打击，从而起到防范其权力阶层人性的弱点的作用”。基于政府利益分析或牵强地运用最密切联系原则而适用法院地法，往往超出了当事人的预期，损害了作为法律根本目标之一的安全价值，降低了法律适用的一致性。

2、不利于国际民商事交往

涉外民商事关系是一种相互关系，站在狭隘的民族利己主义立场来解决法律适用问题，将本国利益放在首位，一味地追求适用法院地法，势必会忽视对方当事人的利益，挫败当事人参与国际民商事活动的积极性，最终会妨碍国际民商事资源的流动与优化配置。换言之，这种做法表面上似乎维护了自身的利益，但完全置国际社会公共利益于不顾，只允许适用自己的法律，很可能会招致其他国家的对抗行为，最终也会损害自己国家的利益。

3、引起当事人挑选法院

法官利用公共秩序保留、最密切联系等原则适用法院地法，而排除本应适用的外国法，可能会使得案件在不同国家起诉会得到完全不同的判决结果，这会降低法律适用的一致性，并诱使当事人进行利弊分析，选择一个对自己有利的法院进行诉讼。

4、造成判决执行困难

由于世界各地的历史、文化、风俗不同，一国法院的判决要得到外国法院的承认与执行往往存在诸多障碍。我国法院的许多判决对于为何选择适用法院地法即中国法的说理并不充分，有的以当事人合意或者最密切联系的名义，还有的甚至不说明理由直接适用法院地法，外国法院往往以判决不公、程序不合法或者公共秩序保留为由拒绝执行。

四、合理限制法院地法适用之建议

限制法院地法适用，必须掌握一个度的问题，即合理限制，要站在普遍主义-国际主义的立场，把法院法放在同外国法相同的地位来适用，既非过度偏爱法院地法，也非完全摈弃法院地法。

（一）转变观念，合理对待外国法

国家本位观念使主权国家以非善意的態度对待外国法，把主权者的利益目标置于最显著的位置。但一味地动用识别、法律规避、公共秩序保留等手段盲目地适用法院地法，漠视其他国家相关当事人的利益，最终会阻碍国际民商事交往的顺利进行。所以，我们必须贯彻国际社会本位理念，坚持法律适用上内外国法的平等地位。

（二）提升能力，加强法官业务水平培训

我国涉外案件及涉外司法资源的分布相当不平衡，涉外案件主要集中在东南沿海和经济发展水平较高的省市，内地省市涉外案件数量较少，涉外审判水平还不能完全适应涉外审判的需要。大部分法官对冲突法的了解少之又少，对域外法律更知之甚少，故有必要加强涉外业务的培训，提升法官的涉外审判水平。

（三）加强监督，补善涉外司法监督体系

1、强化人民法院内部监督

法院系统内部不能单纯的“唯结果论”，对法律选择的过程与结果都要进行监督，不能只重视实体处理而忽视选法的过程。

2、完善人民检察院法律监督

人民检察院要转变涉外司法监督理念，调整民行监督重心，不能重内轻外，重公轻私，要加大投入建立专业化、常规化和精英化的涉外司法监督机制。

3、促进涉外司法公开透明化

既可以通过《最高人民法院公报》《人民法院案例选》《涉外商事海事审判》等报纸期刊，亦可以通过中国涉外商事海事审判网等网络平台公开涉外民商事案件，接受社会的监督。

（四）加强具体制度中法官自由裁量权的限制

1、外国法查明方面

域外在防止法院地法的滥用上已经存在多种方法。一种方法是在本应适用的外国法无法查明或没有相应规定的情形下，适用该外国法中的其他相关规定。另一种方法是尝试寻找与无法适用的外国法相似或相近的法律。我国可以借鉴这种做法，在外国法无法查明时，先看域外是否有相似的规则。

2、公共秩序保留方面

在公共秩序保留方面，有些国家改变了必须适用内国法的态度，不再直接以内国法代替外国法，而认为如果能够找到比法院地法与案件有更密切联系的另一外国法，且其适用不违反内国公共秩序，则适用该外国法。这些均值得我们进一步借鉴。

3、最密切联系原则方面

灵活性是最密切联系原则最大的优点，但当法官滥用自由裁量权，利用最密切联系原则适用法院地法，忽视本应适用的冲突规范，则不仅无法实现国际私法的灵活性，反而会影响国际私法的确定性。我国《涉外民事关系法律适用法》第41 条对于特征性履行方法与最密切联系原则的适用顺序与关系并未作说明，只是将二者并列适用。而且，何谓最密切联系地，法律并未规定可参考的因素，亟待进一步细化。

[参考文献]

[1]黄晖，张春良.论我国涉外民事司法监督体系之补善—提升冲突法实践拘束力的视角[J].净月学刊，2016（2）.

[2]韩利艳.论我国涉外民商事审判实践中的法院地法倾向[D].山西大学，2009.

[3]黄晖，张春良.我国涉外民事司法失律及其检讨—冲突法适用的视角[J].福建江夏学院学报，2015（5）.

[4]徐国栋.民法基本原则解[M].北京：中国政法大学出版社，1992.

[5]沈涓.法院地法的纵与限—兼论中国国际私法的态度[J].清华法学，2013（4）.

[6]梅傲.论涉外民商事审判中的选法规则[J].北方法学，2016（56）.

（作者单位：湖南师范大学法学院，湖南 长沙  410081）