论我国刑法应如何借鉴期待可能性理论

摘 要 随着我国刑法体系的日益完善，越来越多的外国刑法理论为学界所重视，而这其中，便包括德国刑法中重要的期待可能性理论。本文将论述该理论的产生及其演变、详细论述该理论的合理性根据、全面评其体系地位，并以这一研究过程中所产生的问题为线索，论证我国刑法应如何借鉴该理论。

关键词 期待可能性理论 应用 借鉴

作者简介：丁兆斐，山东省招远第一中学。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.116

当行为人处于一种异常的社会环境，比如其生命权等基本人权受到威胁而没有可能做出其他合法的选择，应当如何承担刑事责任，这就是期待可能性问题。下文笔者将对期待可能性这一理论的起源、问题、应用等方面一一进行分析。

一、期待可能性理论的产生与发展

期待可能性是指当行为人在一种不正常的社会环境中而又没有选择时，其不为犯罪行为而为合法行为的可能性大小。该理论在德、日等国法学界颇受重视，不但有着相当丰富的文献研究，同时在司法实践中的融合也日渐深远。

期待可能性理论的正式运用，是在1897年德意志帝国法院第四刑事部对著名的“癖马案”的判决。该案件的主要经过如下：被告受雇于马车店以驭马为生。但马有用尾缠绕缰绳的恶癖，若控制不当则会非常危险。被告在要求雇主换马不许反以解雇相威胁时，被告被逼无奈，只好牵该马营业，一日，被告在街头营业时，马恶癖发作，无法控制，致马狂奔，导致一名路人因此受伤。虽然被告符合过失伤害罪的构成条件，但最终被告却被宣布无罪。理由是：在社会萧条，一职难求的情况下，被告人迫于生计，期待他在不一定发生的风险的情况下而拒绝驾驶该马，并因忤逆上级导致失业的可能性极低，法官综合考虑，认为被告应负过失伤害罪的刑事责任是不合理的 。期待可能性由此开始萌芽。该案判决后，引发了诸多学者的考究，德国学者迈尔于1901年发表题为《有责行为及其种类》的论文，首次提及期待可能性问题。

由于期待可能性理论反映了“法不强人所难”这一古朴法谚，而后逐步得到法学界乃至社会的认可，时至今日，在中国社会中，这一理论也在逐步得到体现并完善。在接下来的部分，笔者将重点阐述期待可能性理论的引入与应用在我国的合理性基础，以及其可能存在的问题。

二、期待可能性理论的引入与应用

（一）期待可能性理论在我国的合理性基础

1.彰显法律对人性的关怀

霍布斯认为：如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫作出违法的事情，或者一个人缺乏食物，除非犯法没有任何办法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱购买或凭施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么该人可以获得宽宥 。期待可能性这一理论的引入便充分体现、保护了人性，尊重和承认了人的价值和尊严。一切站在人性的角度去评判，人性的弱点在这一理论的庇护下便不需遮遮掩掩。这是人类的悲悯之心，是一个良好社会应有的人文基石。法律与道德一样，如果没有人文底色，再公正的法律，也不会受到人民的拥护和信仰。法律对责任谴责可能性极小的群体给予保护，期待可能性理论的确立和发展，正是为了彰显法律对人性弱点的关怀。

2.体现刑法的谦抑性精神

期待可能性理论的引入不仅回应了民众对情与法相统一的期待，彰显了法律对人性的关怀，而且体现了我国刑法的谦抑性精神。按照著名法学家张明楷教授的说法：“刑法谦抑性是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。” 由此可见，对刑法滥用与扩张的可能，必须保持高度的警惕，谨慎地适用刑法，是谦抑性的最高价值之一。因此，当行为人缺乏期待可能性或其期待可能性极低时，减轻行为人的刑罚，是刑法谦抑性的要求和体现。

3.呼应罪责刑相适应原则

罪責刑相适应原则，是指在立法与司法实践中，行为人的所犯的罪行大小及其对社会的危害程度与其应当承担的刑事责任和接受的刑事处罚相统一的原则。罪责刑相适应原则的核心在于，行为人应被施加的刑罚应与其罪行的轻重、造成的社会后果大小以及自身的人身危险程度相符合，不得滥用刑罚，其是立法、司法现代化，文明化的体现。期待可能性理论则认为，期待可能性程度高低与刑事责任成正比：期待可能性程度高者其刑事责任重，期待可能性程度低者刑事责任轻。可见，期待可能性理论在刑事责任裁量方面与罪责刑相适应原则也有共通之处。

4.与我国现有的刑法体系存在共通之处

除了抽象意义上期待可能性所具有的意义之外，我国刑法体系能够引入期待可能性理论，还得益于扎实的法律基础。我国刑法中相当多的规定与期待可能性理论有着共通之处，如《刑法》第21条第1规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”第2条规定“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。” 以及按照《中华人民共和国刑法》第二十八条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”以上规定均显示出我国刑法在量刑时需要参考行为人犯罪时所处的具体客观情境，而这与期待可能性理论类似，同样蕴含着人道性。我国现有的刑法体系展现出情与法的调和与博弈，为期待可能性理论的引入提供了肥沃的土壤。

（二）引入期待可能性理论所存在的问题

近年来，期待可能性理论在中国日趋升温，受到法学界的重视，但作为舶来品，难免会遭到否定的声音，有的学者认为期待可能性理论在我国缺乏借鉴基础。此给我们敲响警钟，全盘引入期待可能性理论的做法不可取，趋利避害才是最好的办法，因此我们在明白这一理论其好处的同时，也应了解其存在的问题。

1.期待可能性事由不可能详尽地规定于刑法中

为了让大众对法可知，刑法条文应尽可能明确而可预测，但将缺乏期待可能性的情况全部列入刑法中显然是难以做到的。一方面，社会处于日新月异的发展中，各种各样的案件情况是不可知的，所以企图以有限之法尽无穷之情似乎是一种奢望。而另一方面，由于受到立法者立法水平以及社会经验的约束，其也不可能将所有的期待可能性事由均一一罗列，从而导致将缺乏期待可能与有期待可能的情况混淆，从而导致司法判决不公正。

2.期待可能性的适用会扩大法官的自由裁量权

除了在立法中期待可能性存在问题之外，在司法实践中该理论的应用也可能存在问题。有数据表明，91.02%的法官认为社会伦理会影响其自由裁量。所谓的“自由裁量权”，是指法律没有规定或规定不明确，又没有成功案例可以借鉴时，法官应以事实为依据，以法律为准绳，辅以自身对于公正的判断予以裁决。如果应用期待可能性理论，由于每个案件都有不同的特点，而每个法官对法律的解释与运用又多不相同，法官对普通百姓的生产生活不可能完全了解，便可能造成法官对期待可能性理论的误读，从而导致法律尊严的受损。

三、我国刑法应如何更好地借鉴期待可能性理论

关于期待可能性理论，引入与适用是必然的趋势，但是在引入之后如何准确、合理地解释和运用的问题，我们还应更加深入地讨论 。基于期待可能性理论在立法与司法中存在的问题，笔者认为应选择几个典型的案件类型专门适用期待可能性理论，并统一其量刑标准，从而适当限制法官的自由裁量。

（一）执行上级违法命令

关于执行上级违法命令的下级应如何量刑，司法实践中缺乏统一的标准，界限的模糊也导致执行上级违法命令的罪輕与罪重问题成为争议的焦点。

在我国曾发生过这样一起典型案例，2005年，时任广东省廉江市国土局副局长的被告人何耘韬，由于执行了上级违法命令，在未缴足土地出让金的情况下签发土地证，导致国有资产流失110余万。一审法院认定何耘韬构成玩忽职守罪，判处其有期徒刑6个月。

根据《公务员法》第五十四条，公务员对于上级提出的强制性命令，有执行的义务，后果由上级承担。但如若上级的强制性命令系错误的，那么执行的下级是否会受到牵连？笔者认为，下级如果明知其上级下达的命令是违法的，却仍予以执行，那么这种明知故犯显然有责，但同时其可以通过期待可能性来减轻责任。法律不可能期待包括何耘韬在内的所有下级冒着丢掉工作的风险拒绝执行上级的命令，因此，对于此类执行上级违法命令的案例，在司法实践中可以予以量刑上的减轻。

（二）受虐妇女不忍长期家暴杀夫

2015年4月12日凌晨1时30分许，饱受家暴折磨的张某将其熟睡的丈夫张某某击打致死。同年5月11日，楚雄州中级人民法院对这起案件进行了宣判，被告人张某犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。受虐妇女不堪忍受丈夫的长期家暴折磨而拿起屠刀，是家庭惨剧，更让我们不禁思考其后所涉及的法律问题。

诚然，因家暴而杀夫的妇女毋庸置疑构成了我国《刑法》中第232条规定的故意杀人罪，但在大量判决中我们发现，法院对此类案例往往在量刑上有所减轻。期待可能性理论强调的是行为人处于一种不正常的社会环境中而又没有选择的状态。在类似案件中，大多数受虐妇女一方面处于闭塞的生活环境中，得不到较好的法律保障；而另一方面，根据相关心理研究，受虐妇女大多患有受虐妇女综合症，在周期性的暴力中变得软弱，无法离开丈夫。因此引入期待可能性理论对此类案件进行量刑，能够更均衡地体现司法宽容和人文关怀。

（三）牺牲他人生命来换取自己生命

我国发生过一起所谓“换位杀人案”：一位妇女路遇抢劫犯，奋力逃脱，因天色已晚，投宿至就近村庄的一户人家，却不幸发现自己投宿的家庭正是那名抢劫犯的，该妇女听到抢劫犯与其母亲害怕自己报警而密谋半夜将自己杀掉，情急之下，该妇女将自己与身边熟睡的劫犯妹妹调换床位，遂导致抢劫犯妹妹被杀害 。

对于此类案件，我们应以普通人的视角来身临其境，予以观察。“舍己救人”是一种道德境界，而不应是法律底线。法律不可能要求每一个人都对这一类事件迸发出圣人的光辉，因此，在紧急状态下，当牺牲他人生命成为保全自己生命的唯一办法时，避险者基于求生的本能，通过牺牲他人来保全自己的，应认为避险者欠缺期待可能性。而对于这种欠缺期待可能性的案例，在量刑上应有所减轻。

四、结语

笔者于此完成了对期待可能性理论的关于来源、发展、优劣以及应用等方面的论述。期待可能性理论，总结为一句便是“法不强人所难”，其理论优点大于缺点，引入我国是必要且必然的，应在我国刑事立法与司法中加以运用。在罪与非罪的问题上，期待可能性理论的应用应谨而慎之，而在量刑情节上，期待可能性理论却可以在具体的案件类型上发挥相当大的作用。相信随着今后法治的不断健全，期待可能性会有更大的生存空间。

注释：

李立众、刘代华.期待可能性理论研究.中外法学.1999，11（1）.31-39.

霍布斯.利维坦.江西教育出版社.2014.23.

张明楷.期待可能性理论的梳理.法学研究.2009（1）.60-77.

钱叶六.期待可能性理论的引入及限定性适用.法学研究.2015（6）.116-135.

周博文.论期待可能性在我国刑法中的司法意义.公安研究.2008（12）.36-39.