试论最密切联系原则的司法适用

摘 要 本文立足于最密切联系原则解决国际民商事争端时弹性灵活、利于促进个案公平的时代价值，聚焦我国的司法实践中存在的对该原则兜底性把握不足、连结点选择失当、法官的自由裁量权难以把控等现实问题，探积极探讨促进最密切联系原则的价值落实发挥的可能方案，以期推动中国国际私法领域的发展完善。

关键词 国际私法 最密切联系原则 司法适用

作者简介：代晓焜，武汉大学法学院本科生，研究方向：国际私法等。

中图分类号：D926 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.012

最密切联系原则是当今确定国际民商事法律适用的一项常用规则，要求选择与案件事实和当事人有最密切的联系的法律作为涉外民商事案件法律关系的准据法。其便于对僵化的传统冲突规范进行软化处理，在解决当前日益复杂的涉外民商事冲突中起着重要的作用。但我国的目前的司法实践中尚存着原则适用框架的构建缺陷，距离真正达成该原则对法律公平正义追求的目标仍存在一些距离。

一、最密切联系原则的现实意义

（一）符合自然法理的要求

作为调整涉外民商事法律关系的规范，公平正义和个案的合理性是最密切联系原则的内在的价值追求。在传统冲突法无法给出合理有效的法律适用方法之时，机械呆板地套用硬性规范，必然会导致的法律选择不当以及对个案公正的侵害。最密切联系原则的适用避免了这种硬性选择的不当，防止了传统冲突法法律选择方法的盲目性。在对个案进行具体分析和特别裁量的基础上辨清相关各方利益与政策目标，有助于实质正义的实现。

（二）对现有立法的进行矫正与补缺

冲突法立法领域存在的滞后性的和模糊性的情况是难以完全避免的。跨国经贸迅速发展、跨国民商事法律关系越来越复杂之时，法律尤难以面面俱到地涵盖所有法律关系形式。而最密切联系原则以软性的原则填补空白和模糊地带，为法官在难以依照传统规定确定准据法之时提供了一种合理的适用原则。面对法律来不及反应的新民商事法律关系形式或由于新情势时沿用固有法律规范显失公平时，便可以联系最密切联系原则加以弥补和矫治。

（三）互联网经济背景下的时代价值

互联网的高度灵活性动摇了传统连结点的确认模式，也给传统冲突法规范适用造成了实质冲击。信息源层层嵌套、固有的物理空间边界被突破、信息交互主体爆炸式增长、交易地点和时间难以考证、隐名网络活动普遍等因素，使得当事人、住所、国籍、合同履行地、合同缔结地、侵权行为地等需要精确时间和地点节点的连结点通常难以把握。主观上，当事人合意也与案件的联系越来越薄弱，难以作为有确定性和预见性的标准。传统连结点的在特殊情况下的“失灵”愈发普遍。

最密切联系原则满足了对连结点的“软化处理”的需求，以选择连结点的灵活性应对互联网背景下涉外民商事關系的灵活性。在现实情况根据传统冲突法规范难以合理有效适用之时，法院无需受僵化的传统硬性连结点桎梏去强行选择连结点，而是根据案件的具体情况寻找与其有最密切联系的合理条件进行连结点的选择，既合法理，更具备可操作性。

二、最密切联系原则在我国法律中的具体规定

（一）立法沿革

我国在制定冲突规范之初就吸纳了最密切联系原则。1985年颁布的《涉外经济合同法》第5条作为我国国内立法中第一条冲突规范，明确规定了在合同领域当事人无约定时适用与合同有最密切联系的法律。虽然此条法律后被废止，但关于最密切联系原则的理念在其后的法律中仍得到了沿袭。

此后1986年颁布的《民法通则》和1987年最高人民法院发布《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》，都将最密切联系原则的适用范围进一步扩大。在1988年《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》、1992年《中华人民共和国海商法》、1995年《中华人民共和国票据法》、1999年《中华人民共和国合同法》等最密切联系原则亦有涉及。

（二）早期立法思路分析

首先，最密切联系原则的规定并非偶得一见，且在法律和司法解释中都得以确认。尤其是在合同领域，已被我国立法者认可为选择法律适用的一般原则和基本方法。

此外，立法者在软化连结点，注重冲突规范运用的灵活性的同时，又不忽视对法律确定性和可视预见性的要求。例如，以列举的形式将几种被认可的与相关法律关系有最密切联系的法律昭示，法官可以在所列举的范围内进行裁量。同时，在立法中将完全自由裁量、有限制的自由裁量、法律直接推定三种形式相结合，并行存在。体现了我国对最密切联系原则运用的要求。

同时，我国在立法过程中积极吸取先进经验，且并非照搬某个固定范式，而是对两大法系适用最密切联系原则的思路都有所借鉴，对《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》等公约也有所采纳。

（三）《涉外民事关系法律适用法》中的集中体现

《涉外民事关系法律适用法》是系统整合我国现有冲突规范的首部单行立法，也集中体现了最密切联系原则的适用方式。

尤为值得注意的是《涉外民事关系法律适用法》将最密切联系原则作为兜底条款，首次被列入总则之中。在第二条中规定 “本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。该条体现最密切联系原则的产生动因：在相关法律缺位、判决缺乏相关裁量依据时为了保证审判的公正合理性，采取最密切联系原则作为冲突解决措施。在另一个层面，该条也明确最密切联系原则的法律地位是一般性、补充性的规范，而不是一项优先适用的基本原则。

此外，《涉外民事关系法律适用法》在解决多法域国家的区际法律冲突（第六条）、解决积极国际冲突的辅助性选择（第九条）、解决有价证券领域高度流通带来的纠纷（第三十九条）、与特征性履行并列适用解决涉外合同纠纷（第四十一条）等多个领域均吸纳了最密切联系原则的精神，这是对先前立法中该原则主要适用于涉外合同和侵权问题的突破。

三、最密切联系原则司法实践中存在的问题

（一）对最密切联系原则兜底性的把握不足

目前我国对最密切联系原则的使用集中于合同领域。对第二条的适用也多是将其作为系属公式而非为一个指导法律选择的真正原则。就其案件分布和法条援用的表现特征来看，这其实反映出法院对该原则的理解适用较为局限和束缚，使最密切联系原则更多地作为系属公式而非法律选择的指导原则来发挥作用。在这种情况下，其一般性和兜底性并没有很好地体现出来，也不能使最密切联系原则凸显其矫正不公情况，促进合理裁决的作用。

（二）连结点的选择失当

目前我国法官在进行连结点的选择分析时，往往受民诉法中判断管辖权问题思路的影响，在选择准据法时有习惯于借助管辖权理论直接指向中国法的适用 的倾向。同时由于判断连结点的数量较为直观和便于操作，法官往往抛却连结点的“质量”而直奔数量，以计算连结点的数量来确定最密切联系地也时有发生。显然，以此求出的“最密切联系”之意涵是不能令人信服的，几乎所有涉及最密切联系原则的案件最终都指向适用中国法也让人不免觉得不符合常理。这就反映出在实务中法官对“最密切联系”和“特征性履行”的理解仍然不足，在司法裁判中还存在着沿用传统思路，未能很好领会最密切联系原则立法精神的不足。

（三）法官自由裁量权难以合理把控

实践中，一方面存在着法官出于规避风险的考虑，被传统处理思路束缚，不能真正体现“最密切联系”的旨趣所在；另一方面，由于我国法官整体素质和对该原则的理解整体仍然有待提高，如果赋予法官较大的自由裁量权则可能造成该原则的滥用，使政府的利益往往凌驾于当事人的利益之上，最终导致本应发挥矫正补缺作用的原则最终都指向法院地法的适用。如何进行度的把握，使案件裁决过程兼采灵活性与法律应有的确定性，仍然是实践中值得探究的命题。

四、促进最密切联系原则合理适用的建议

（一）确立法律要素分析的规范

当前实务中存在的法官裁量的问题，很大程度上是缺乏相关指导性适用规范所致。由于最密切联系原则是一个较为精密整体的架构，如何综合分析法律关系的各个要素，最终确定与涉外民事关系有最密切的法律至关重要的。

确定最密切联系地，应当在分清选择连结因素的主次、进行合理假设的前提下落实一整套分步骤、有层次、便于执行的具体方法。在法官自由裁量水平整体还不够高的背景下从整体性和顶层性理解的基础上提供一种可追随的具体路径，可以从制度层面入手，避免法官在法律适用上的无所适从和对于连结点“质量”过于主观失当的判断。

（二）厘清最密切联系原则的地位

最密切联系原则作为一项补充性的兜底原则是否地位过低，而应被列为一项基本原则？诚然，最密切联系原则有其特有的现实价值，但将其一味扩大化和无限制的适用则属矫枉过正。传统的冲突规范由于其确定性和可预见性之意义仍是解决冲突立足之根本。最密切联系原则是为了解决传统冲突规范硬性連结点的盲目性而应运而生，但不加论证的过度扩张也是一种盲目。因此，应该在适用时应当厘清最密切联系原则的地位，处理好其矫正性和补缺性的角色，在不适当的领域排除最密切联系原则的使用。

（三）探索建立冲突法领域判例制度的可行性

我国冲突法领域的相关成文法立法仍然有所滞后，对适法的原则方式等规定较多依赖于司法解释来填充法律空白，这被质疑为混淆了立法和司法的界限。在此背景下，出于最密切联系原则自由裁量的特性，在立法不尽完善的前提下引入判例制度有助于维护司法的确定性稳定性，同时限制自由裁量的恣意。虽然我国并非判例法系的国家，且不甚具备自由裁量的传统和经验。德国、日本等同为大陆法系国家，在国际私法领域均非常重视判例的作用。引入判例制度与成文法典相补充，不失为值得进一步探讨的整体架构思路。

五、结语

兜底性和特征性履行意涵、对连结点和法律因素的分析失当和自由裁量权失衡等问题都削弱了最密切联系原则的价值实现，其原则的功能理应得到更好地发挥。应当推动完善立法，促使一套更严密和有操作性的法律要素分析规则的构建，厘清最密切联系原则的地位并积极探索冲突法领域判例制度的可行性，以积极促进最密切联系原则的优化适用和我国国际私法发展水平的提高。

注释：

黄进教授2010-2017年《中国国际私法司法实践评述》调查数据显示，统计中涉及的适用最密切联系原则的几乎所有案件都指向了适用中国内地法及港澳法的适用。

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