关于探望权行使现状分析及完善建议

张晓彤

（青海民族大学法学院，青海 西宁 810000）

随着现代社会不断迅速发展，人们对于婚姻的观念也不断产生新的变化。最明显的现象就是：离婚率大幅度持续增加。双方的子女，尤其未成年的子女就成为这种破裂家庭中最大的受害者，由此引发的一系列问题便日益显露出来。在这些问题当中，最为明显的就是父亲或者母亲在婚姻关系终断后对他们的子女进行探望的问题。探望权，指的是父母离婚后不直接抚养的一方享有探望、接触未成年子女的一种法律规定的权利。探望权是一种亲属权利，更是一种身份权，所以探望权不仅仅是父亲母亲的权利，更是无辜子女的权利。妨碍探望权的行使，实际就是对子女享有亲属权利的侵犯。随着离婚率的增长越来越快，那么关于夫妻离婚后一方探望权的执行问题就愈来愈需要法律的重视。但目前法律关于探望权的规定比较模糊笼统，由此而来的各种问题也将成为我们必须要面对和解决的难题。

一、概述

（一）定义

探望权，顾名思义就是指父亲、母亲离婚后不能够直接抚养未成年子女，不能够长期与未成年子女一起生活的一方，享有探望、见面、接触、短期生活等的权利，同时也是父母离异的未成年子女享有与不与其一起生活的父亲或母亲见面、接触等的权利，并且除法定的理由以外不能够加以干涉限制等。我国在2001年新修订的《中华人民共和国婚姻法》中根据我国现在的社会生活的实际状况，对探望权增加了部分规定,但是在审判和执行的过程中,还会经常遇到一些现行婚姻法当中没有完全明确规定的各种情形。

（二）探望权的性质特点

探望权具有法定性,根据我国现行的《中华人民共和国婚姻法》第三十八条的规定可知，探望权不仅仅是亲属法律范围内的一种具有法定性的权利，更是一种基本的人权，不会因为任何情况，比如父母的离婚，导致父母与子女之间基于血缘关系而产生的情感发生任何的变化；探望权具有非财产性，探望权的实现就是在满足离异双方对未成年子女和未成年子女对离异父母的一种情感需求和精神需求，属于情感和精神上的追求，而不是财产化、物质化的权利；探望权执行具有困难性，探望权本身是基于亲属关系和情感来行使的，所以探望权的执行还是比较偏重于感情和道德的，法律只能给予其一定的执行规则，只能催促其执行，而不能完全强制地去落实执行。如果离异双方关系比较紧张，那么探望权的执行难度就很大，即使司法裁判之后执行起来也会很困难；有效的探望权执行能够促进未成年子女的身心健康发展，在婚姻关系结束的时候，受伤害最大的是无辜的未成年子女。一方面，未成年子女无法与父母双方一起共同生活，这样势必会缺少父亲或者母亲的关爱和照顾。另一方面，未成年子女在成长的过程中，在健康和幸福的环境中，在父亲母亲共同的关爱下长大，要比缺失一方关爱的环境长大的孩子，身心都会发展更健康一些。

二、探望权行使出现的问题

探望权在我国现行婚姻法的规定虽然也有很多，但是却不尽完善。比如：天津市高级人民法院审理的关于王某（男）和白某（女）探望权纠纷的案件中，王某申请再审，称白某多次婚内出轨，长达四年阻止王某与其未成年子女小王某见面等许多问题，严重影响了小王某的身心健康和成长发展，王某请求法院判令白某允许婚生子小王某每周与其见面一天以上，寒暑假与王某在一起生活至少一周，每年春节、生日时与王某见面，共同生活2-3天。这些请求都是基于一个父亲对孩子的感情，但是在现行的法律中却没有对见面的次数、天数和方式等进行严格规定，类似于这样的探望权案例不胜枚举。根据这些案例，笔者总结出以下几方面的问题：

（一）探望权规定的主体过于狭窄

就在几年前，辽宁沈阳市法库县法院审理过一起隔代探望的案例：李某（男）与白某（女）离婚之后，李某的父母经常去探望双方所生的儿子，孩子在双方离婚后由白某抚养，后来白某将孩子接到县城里来上幼儿园，老李夫妇还是会经常去探望孩子，并且有时没有通知白某就将孩子接回爷爷奶奶家。白某深感不满，不再允许他们再探望孩子。老李夫妇长时间见不到孙子，在愤怒的情绪下与白某发生争吵，白某则是一纸诉状将老李夫妇告上法庭。法库县人民法院一审依据婚姻法第38条规定，支持了白某的诉讼请求，判决被告老李夫妇今后未经其许可，不得擅自探望孩子。这就是现行法律规定的关于探望权主体规定狭窄出现的问题。

（二）探望权规定的内容不够明确

《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定的关于探望权制度就只是很笼统的描述了探望权大概的情况。但是，双方的父母，也就是未成年子女的爷爷奶奶和外公外婆也能否享有探望的权利呢？另外，行使探望权的方式在此规定中也未见体现，以及中止事由的规定都比较笼统模糊，以致在行使探望权的过程中遇到很多的困难。

（三）探望权的执行困难，缺乏与其相应的强制措施

大量的离婚案件中显示，在解决探望权纠纷时，最难的一个环节就是审理之后的执行阶段。虽然《中华人民共和国婚姻法》第四十八条规定了这类案件进行强制执行，但是还是不够完善，进行强制执行的情况模糊，这强制力也就被减弱了。

三、探望权的完善建议

（一）扩大探望权的行使主体

我国现行法律中对探望权的法律规定，其行使主体主要包括未成年子女的父亲母亲，但是除了父母以外，还有孩子的兄弟姐妹以及祖父母、外祖父母等，也应给予未成年子女其他的近亲属探望权。虽然父母对未成年子女的身心健康的影响可谓是最大的，但是其他近亲属对未成年子女的影响也不小，所以笔者建议在探望权制度上应当适当地扩大探望权的行使主体的范围。

一个传统的中国家庭中，家庭成员包括子女、父亲、母亲、祖父母或者外祖父母等等，而且祖父母、外祖父母对于未成年子女的隔辈感情甚至于比父母对未成年子女的感情更深厚，但是现行法律中却对祖父母、外祖父母对未成年子女的探望没有做明确的规定，以致孩子爷爷奶奶或外公外婆想要探望孩子，由此发生的纠纷就无法解决。中国社科院的研究显示，在2010年累计因独生子女死亡而失独的家庭高达到100.3万户,同年，全国死亡的独生子女有17.29万,其中，5岁以上的约9.51万,10岁以上的约7.78万；直到2030年每年死亡独生子女人数将达27.7万；2040年则增至38万；科学证明预计到2050年时,失独家庭增长总计将会达到1100万[2]。因此，笔者建议将祖父母、外祖父母补充到探望权行使主体的规定当中。具体根据未成年子女与祖父母、外祖父母之间的感情基础，可以共同居住的条件等各种因素来确定祖父母、外祖父母是否能拥有探望权，怎样行使探望权等。比如：父母双方离婚后，作为没有直接抚养一方的祖父母或外祖父母可以与直接抚养的一方进行协商，协商好与未成年子女接触的方式、见面的时间地点等。如果协商后直接抚养子女的一方不履行协商内容，可以强制执行等。再比如：祖父母或外祖父母的探望若不利于未成年子女的身心健康，那就应当及时中止其探望权等。

（二）明确探望权规定的内容

目前，探望权所规定的法定内容比较单一、笼统，在司法审判和执行时有很大的不确定性，可能会使审判执行过程中出现不公平等情况，无法使各方利益有所保障。所以，笔者建议，应尽可能地完善明确关于探望权的法律规定。比如：明确哪些情况可以使探望权中止，明确到具体的影响行为等；明确探望权在何种具体的情况下可以申请强制执行等。但是，每个个案都各不相同、复杂难理，所以在立法时也不一定要穷尽所有的情况和权利内容，应该基于现行法律规定，充分给予当事人意思自治和法官自由裁定的权利，最大限度地使未成年子女实现最大利益。

无法对孩子行使探望权的一方势必会受到不同程度上的感情伤害，一个有纪念意义的物件损坏都可以进行精神损害赔偿，那么无法见到自己的亲人的伤害就更为重大了。所以笔者建议，将精神损害赔偿与探望权制度进行融合，根据我国有关精神损害赔偿的方式、赔偿金额等严格把控，在不违反最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿的司法解释下进行规定。

（三）对探望权的执行进行细致的强制性规定

老生常谈，探望权属于亲属权，是一种依据人身属性产生的权利，它具有非财产性，所以，探望权是由父母双方来进行沟通协商决定的。那么，如果之后产生争议的话，又不能达成共识，就要进行诉讼，由法院来进行审理判决。但是，当一方当事人没有按照法院的判决行使相关的义务，那么法院将会依照法律规定强制执行。关于探望权的强制执行法律规定不尽完善、全面，由此产生的纠纷也不在少数，同时也增大了法院判决的压力。外国关于探望权的强制性规定，主要就是规定了父亲或者母亲不执行探望权产生的法律责任。例如，在美国，没有按照判决执行探望权的话，就会受到司法制裁，如：藐视法庭、处以罚款监禁等，一直到其执行为止。笔者认为，针对不同的情况，可以制定不同的强制性措施，外国先进的经验也是值得我们思考和学习的。

四、总结

探望权制度的建立和完善对于处理离婚纠纷的案件、社会安定的保证，及构建文明和谐的社会都有着非常重要的意义。俗话说得好，只有小家稳定和谐了，才有社会的和谐稳定，才有国家的强大。目前，随着社会发展，人们婚姻观的改变，离婚率不断增长，越来越多的未成年子女要面对与父亲或者母亲一方分离，无法长期在一起生活，这样就满足不了父母对未成年子女的关心和教育，增加了未成年子女的心理阴影，不利于未成年子女的身心健康。这样一来，探望权制度的完善更是迫在眉睫。